Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Behandlung eines Fundtieres; § 967 BGB. ► Aufwendungsersatz aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683, 670 BGB analog. ► Übertragung einer Verwaltungsaufgabe auf einen privaten Verein; Verwaltungshelfer
OVG Lüneburg Urteil vom 23. 4. 2012, AZ. 11 LB 267/11, und BVerwG Beschluss vom 28. 2. 2013, AZ. 8 B 60.12; vgl. auch OVG Greifswald DVBl 2011, 975, dazu Waldhoff JuS 2011, 1055.
Fall (Verletzter Kater)
A fand am Abend des zweiten Weihnachtstages auf einer Straße der Gemeinde G im Lande L einen Kater, der offenbar bei einem Verkehrsunfall verletzt worden war. Ein Anruf bei der örtlichen Polizei ergab, dass diese in einem Einsatz unterwegs war. Beim Tierschutzverein meldete sich niemand. A brachte den Kater zum tierärztlichen Notdienst, der von Tierarzt Dr. T wahrgenommen wurde. T nahm den Kater entgegen, stellte fest, dass er gepflegt, tätowiert und zutraulich war, und hielt es für erforderlich, ihn zu behandeln. T operierte das Tier und behielt es zunächst in seiner Praxis. Am nächsten Tag versuchte T, einen Besitzer des Katers zu finden, hatte damit aber keinen Erfolg. Daraufhin zeigte T den Vorgang der Gemeinde G an und teilte ihr mit, dass die Kosten für die Operation, für Medikamente und die Verwahrung des Tieres 677 Euro betragen. Nach einer vom Land L erlassenen Rechtsverordnung (ZustVO) sind die Gemeinden für die Entgegennahme und Verwahrung von Fundsachen zuständig, wozu auch Fundtiere gehören.
Die Gemeinde G verwies darauf, dass sie mit dem Tierschutzverein V. e.V. einen Vertrag über die Aufnahme von Fundtieren geschlossen hat, in dem sich V verpflichtet, an Stelle der Gemeinde alle im Gemeindegebiet aufgefundenen Haustiere unterzubringen und dabei die tierschutzgerechte Versorgung, Fütterung, Pflege und tierärztliche Behandlung zu gewährleisten. Dafür erhält V einen jährlichen Pauschbetrag von 2.000 Euro, durch den sämtliche Aufwendungen abgegolten werden. T möge sich deshalb an V wenden. Auch machte G geltend, 677 Euro Behandlungskosten stünden in keinem Verhältnis mehr zum Wert des Tieres. V erklärte, Kosten in Höhe von 677 Euro für ein einzelnes Tier würden mehr als ein Drittel der 2.000 Euro Pauschale ausschöpfen und könnten deshalb nicht übernommen werden.
T fragt, ob er von der Gemeinde Zahlung der 677 Euro verlangen kann und in welchem Rechtsweg dieser Anspruch geltend zu machen ist.
A. Anspruch des T gegen G auf Zahlung von 677 Euro
I. Eine spezielle Anspruchsgrundlage, nach der Kosten für die Behandlung und Verwahrung eines Fundtieres verlangt werden können, gibt es nicht. § 970 BGB gewährt einen Anspruch gegen den Empfangsberechtigten; wie § 965 BGB zeigt, ist dieser aber von der Gemeinde als der zuständigen Behörde zu unterscheiden (OVG Greifswald DVBl 2011, 976). In Betracht kommen die Vorschriften über den Aufwendungsersatz bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB). Zunächst ist zu prüfen, ob diese Vorschriften im vorliegenden Fall anwendbar sind.
1. Eine Geschäftsführung durch T für G kann nur vorliegen, wenn es eigentlich Aufgabe der G war, sich um den Kater zu kümmern. Diese Aufgabe kann einer Gemeinde nur als hoheitliche Aufgabe übertragen worden sein. Das ergibt sich daraus, dass die Vorschriften des Sachenrechts über den Fund (§§ 965 - 984 BGB) von einer zuständigen Behörde sprechen und dass die vom Land erlassene ZustVO diese Aufgabe den Gemeinden als Trägern der örtlichen Verwaltung zugewiesen hat. Da aber §§ 677 ff. BGB Vorschriften des Privatrechts sind, sind sie im Verhältnis zu einer hoheitlich handelnden Behörde nicht unmittelbar anwendbar.
2. Das öffentliche Recht enthält keine Vorschriften über eine auftraglose Geschäftsführung eines Privaten für die öffentliche Hand, auch nicht im umgekehrten Verhältnis. Da hierfür aber ein Bedürfnis besteht, sind die privatrechtlichen Vorschriften im öffentlichen Recht analog anwendbar. OVG [26]: In der Rspr. des BVerwG ist geklärt, dass die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über eine Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind (BVerwGE 80, 170). Ebenso OVG Greifswald DVBl 2011, 975, 976 und Waldhoff JuS 2011, 1055 (in dem dortigen Fall ging es ebenfalls um die tierärztliche Behandlung einer Katze).
II. Es müssten die Voraussetzungen der §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB vorliegen. Dabei ist es zweckmäßig, zunächst die gesetzliche Regelung noch ohne den zwischen G und V geschlossenen Vertrag zugrunde zu legen und den Vertrag erst unter III. zu erörtern.
1. T müsste ein fremdes Geschäft (§ 677 BGB), und zwar ein Geschäft der Gemeinde G geführt haben. Ein solches Geschäft könnte die Behandlung und Verwahrung des Katers gewesen sein.
a) Nach § 967 BGB ist der Finder einer Sache berechtigt, die Sache an die zuständige Behörde abzuliefern. Ein Tier ist zwar keine Sache, wird aber wie eine Sache behandelt (§ 90 a BGB). Für die Anwendbarkeit der §§ 965 ff. BGB müsste sich um eine verlorene Sache handeln; nicht verloren ist eine herrenlose Sache. OVG [27]: Verloren ist ein Tier, wenn es besitzlos geworden ist, weil es sich außerhalb des Einwirkungsbereichs seines Halters aufhält und nicht wieder dorthin zurückkehrt. Herrenlos ist es, wenn der Eigentümer den Besitz daran in der Absicht aufgegeben hat, auf sein Eigentum zu verzichten (Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, 2. Aufl., Einführung Rn. 81). Da der Kater gepflegt, tätowiert und zutraulich war, ist anzunehmen, dass er einen Halter hatte und diesem entlaufen ist. Herrenlos wäre er gewesen, wenn der Halter ihn ausgesetzt hätte. Dafür bestehen aber keine Anhaltspunkte. Allein dass es nicht gelungen ist, den Halter zu finden, reicht für die Annahme, dass es keinen Halter gegeben hat, nicht aus. Möglicherweise wohnte der Halter in einer größeren Entfernung und hatte deshalb von dem Auffinden des Tieres keine Kenntnis. Dazu verweist das OVG [29] darauf, dass Katzen und insbesondere Kater häufig große Reviere durchstreifen. In Anwendung des § 967 BGB ergibt sich somit, dass es Aufgabe der zuständigen Behörde war, den Kater als Fundtier entgegen zu nehmen. Nach der ZustVO gilt das auch, wenn sich nicht der Finder, sondern eine andere Person des Fundtieres angenommen hat. (OVG Greifswald DVBl 2011, 975 hat den Fall, in dem nicht sicher festgestellt werden konnte, ob das Tier nur besitzlos oder ob es herrenlos war, mit Hilfe der Lehre von der Anscheinsgefahr gelöst und ein „Anscheins-Fundtier“ angenommen.)
b) Zuständige Behörde war nach der landesrechtlichen ZustVO die Gemeinde G. Geht es um ein Fundtier, hat die Gemeinde das Tier so zu behandeln, wie es tierschutzrechtlich geboten ist (OVG Greifswald DVBl 2011, 978: „…auch eine erforderliche tierärztliche Versorgung“). Ob der von T für richtig gehaltene Aufwand zu der Behandlungspflicht gehört, ist keine Frage des für T fremden Geschäfts, sondern in Anwendung der §§ 683, 670 BGB zu entscheiden.
c) T hat das Tier nicht als eigenes, sondern als fremdes Tier behandelt, so dass er auch den für § 677 notwendigen Fremdgeschäftsführungswillen hatte. Es handelte sich für T um ein objektiv fremdes Geschäft, bei dem zumindest eine Vermutung dafür besteht, dass der das Geschäft Führende dieses auch für den anderen führen will. Die Voraussetzungen des § 677 sind somit zu bejahen.
2. Weiterhin müssen die Voraussetzungen des § 683 erfüllt sein.
a) Es müsste ein Handeln im Interesse der G vorliegen. Nimmt ein Bürger Aufgaben einer Behörde wahr, so liegt dieses in der Regel nicht im Interesse der Behörde. Vielmehr kann eine Behörde nur daran interessiert sein, dass sie selbst - unter Beachtung der für sie geltenden Vorschriften - diese Aufgabe wahrnimmt. Beispielsweise liegt es nicht im Interesse der Polizei, wenn die von einem TV-Sender beauftragten Detektive ein Verbrechen aufklären, ebenso nicht im Interesse der Schulverwaltung, wenn Eltern eine zusätzliche Lehrkraft einstellen, damit kein Unterricht ausfällt. (Waldhoff JuS 2011, 1055: „Bei der Annahme einer GoA des Bürgers für die Verwaltung ist große Zurückhaltung geboten.“ Vgl. aber auch OVG Münster 14. 3. 2013, AZ. 6 A 1760/11: Beschaffung von notwendigen Büchern durch Lehrer.) Wird aber im vorliegenden Fall zunächst einmal davon ausgegangen, dass die vorgenommene tierärztliche Behandlung des Katers geboten war - ob das der Fall ist, ist bei § 670 BGB zu erörtern -, ist von der genannten Regel eine Ausnahme zu machen. Denn eine tierärztliche Behandlung hätte ohnehin nicht durch die Gemeindeverwaltung selbst erfolgen können, sondern das war nur durch einen Tierarzt möglich. Somit lag eine erforderliche tierärztliche Behandlung des Katers durch T im Interesse der G.
b) Dem wirklichen Willen der G entsprach die Behandlung durch T als Geschäft der G allerdings nicht, weil G den Willen hatte, den Umgang mit Fundtieren allein dem Tierschutzverein V zu überlassen. Dieser Wille ist unabhängig davon zu Grunde zu legen, ob der Vertrag - wie noch unter III. zu erörtern ist - rechtswirksam ist. Es greift aber § 683 Satz 2 BGB ein. OVG [33]: Dem Anspruch des Klägers auf Aufwendungsersatz steht auch nicht entgegen, dass die Übernahme der Geschäftsführung nicht dem Willen der Beklagten entsprach. Denn der entgegen stehende Wille des Geschäftsherrn schließt nach § 683 Satz 2 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch nicht aus, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden könnte (§ 679 BGB). Nach der Rspr. des BVerwG muss ein öffentliches Interesse gerade daran bestehen, dass die Aufgabe von dem privaten „Geschäftsführer" in der gegebenen Situation erfüllt wurde. Da eine tierärztliche Behandlung geboten war, lag deren Vornahme gerade auch durch einen Tierarzt im öffentlichen Interesse. Somit sind die Voraussetzungen des § 683 BGB gegeben (ebenso im Fall OVG Greifswald DVBl 2011, 978).
III. §§ 677, 683 BGB greifen im vorliegenden Fall aber nicht ein, wenn G die Aufgabe der Entgegennahme und Behandlung von Fundtieren mit befreiender Wirkung auf V übertragen hat. Eine solche Übertragung war mit dem zwischen G und V geschlossenen Vertrag beabsichtigt („an Stelle der Gemeinde“). Fraglich ist, ob der Vertrag rechtswirksam ist.
1. Es handelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. des § 54 VwVfG, weil G mit der Aufgabenübertragung auf V die öffentlich-rechtliche Aufgabenzuordnung des § 967 BGB i. V. mit der ZustVO verändern und damit eine öffentlich-rechtliche Rechtsfolge herbeiführen wollte. Von einem formell ordnungsgemäßen Abschluss des Vertrages kann ausgegangen werden.
2. Der Vertrag könnte nach § 59 I VwVfG nichtig sein. Der Vertrag ist kein subordinationsrechtlicher Vertrag i. S. des § 54, 2 VwVfG, weil zwischen G und V kein Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht und G gegenüber V keinen Verwaltungsakt hätte erlassen können. Vielmehr ist der Vertrag auf eine gleichberechtigte Kooperation gerichtet, so dass sich Nichtigkeitsgründe nicht aus § 59 II VwVfG, sondern aus § 59 I ergeben können. Eine nach § 59 I entsprechend anwendbare Vorschrift könnte § 134 BGB sein. Dann müsste der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen.
3. Durch den Vertrag sollte eine Verwaltungsaufgabe teilweise auf einen Privatrechtsträger übertragen werden, so dass es sich um eine Privatisierung handelt. Allerdings gehört der Fall nicht zu den Normalfällen der Privatisierung, bei denen wirtschaftliche Tätigkeiten, deren Übernahme durch die Gemeinde freiwillig ist (z. B. Energieversorgung, Theater, Schwimmbäder), privatisiert werden. Vielmehr ist die Verwaltung der Fundsachen nach § 967 BGB i. V. mit der ZustVO eine Pflichtaufgabe der Gemeinden. Bei Pflichtaufgaben ist die Einschaltung Privater nur in bestimmten Fällen zulässig.
a) In Betracht kommen könnte die Beleihung eines Privaten mit hoheitlichen Befugnissen. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn dem Tierschutzverein werden keine hoheitlichen Aufgaben übertragen. Auch fehlt es an der für die Beleihung erforderlichen gesetzlichen Grundlage.
b) Ebenso scheidet eine Indienstnahme Privater für Zwecke öffentlicher Verwaltung aus (Beispiel ist die Verpflichtung der Arbeitgeber zur Abführung von Lohnsteuer und Sozialabgaben). Sie setzt eine Inanspruchnahme auch gegen den Willen des in Anspruch Genommenen auf gesetzlicher Grundlage voraus. V hat sich aber ohne gesetzliche Grundlage freiwillig zur Übernahme bereit erklärt.
c) Auch ohne gesetzliche Grundlage darf eine Behörde Verwaltungshelfer einschalten. Verwaltungshelfer sind Privatpersonen, die vorbereitend und unterstützend einzelne Teilaufgaben innerhalb eines Verwaltungsbereichs übernehmen, die aber keine eigene Entscheidungsbefugnis haben, sondern den Weisungen der Behörde unterliegen (Stober NJW 2008, 2306; Beispiel ist die Beauftragung eines privaten Unternehmers mit dem Abschleppen verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge). Der Verwaltungshelfer ist ein „verlängerter Arm der Verwaltung“ (Schlick NJW 2011, 3341). Danach hätte G den V damit beauftragen können, Tiere entgegen zu nehmen, behandeln zu lassen und zu verwahren. Dabei dürfte er aber nur nach den Weisungen der weiterhin zuständigen Behörde handeln. Demgegenüber war eine Übertragung der Aufgabe zur selbstständigen Wahrnehmung mit für die Behörde befreiender Wirkung nicht zulässig.
In diesem Sinne hatte das OVG Lüneburg entschieden, dessen Urteil vom BVerwG (vom 28.02.2013, AZ. 8 B 60.12) bestätigt wurde, [5]: Zu der in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG enthaltenen Befugnis der eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte gehört auch die Organisationshoheit. Diese umfasst die Befugnis der Gemeinde, die Art und Weise der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben zu organisieren. Dabei verpflichtet der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit die Gemeinden, ihre Aufgaben grundsätzlich durch eigene Verwaltungseinrichtungen, also mit eigenem Personal, eigenen Sachmitteln und eigener Organisation wahrzunehmen (BVerfGE 119, 331, 367; BVerwGE 140, 245, 249 f. Rn. 14; …). Zwar ist anerkannt, dass die Gemeinde sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben in gewissem Umfang auch Privater bedienen darf… Das lässt indes die Aufgabenträgerschaft der Gemeinde als solche grundsätzlich unberührt. Die in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgte Organisationshoheit erlaubt der Gemeinde jedenfalls nicht, sich einer ihr gesetzlich zugewiesenen öffentlichen Aufgabe ohne gleichermaßen gesetzliche Ermächtigung mit „schuldbefreiender“ - besser: pflichtenbefreiender - Wirkung zu entledigen. Dafür spricht auch die Überlegung, dass andernfalls der Bürger das Risiko tragen müsste, dass der Private nicht mehr zahlungsfähig ist und dass deshalb keine Verwaltungsleistungen mehr erbracht werden und dass auch kein Geld mehr gezahlt wird. Das kann bei der einer Behörde gesetzlich zugewiesenen Aufgabe nicht hingenommen werden.
d) Das hier eingreifende Verbot, eine Aufgabe ohne gesetzliche Ermächtigung auf einen Privaten zu übertragen, ist ein gesetzliches Verbot. Deshalb ist der Vertrag zwischen G und V nach §§ 134 BGB, 59 I VwVfG nichtig.
IV. Somit bleibt es dabei, dass T im Sinne der §§ 677, 683 BGB (analog) ein Geschäft der G geführt hat. Folglich kann er nach § 670 BGB (analog) die Kosten für seine Tätigkeit verlangen, wenn er sie für erforderlich halten durfte.
1. Aus tierärztlicher Sicht hat T die Behandlung des Katers für erforderlich gehalten; es ist nicht ersichtlich, dass das eine Fehleinschätzung war.
2. Allerdings hält G die von T vorgenommenen Maßnahmen im Vergleich mit dem Wert einer Katze für unverhältnismäßig.
a) Konsequenz aus dieser Ansicht wäre, dass das Tier hätte getötet werden müssen. Die im Originalfall beklagte Gemeinde hatte das für richtig gehalten und (vgl. BVerwG [6]) als „ Euthanisierung des Tieres als Handlungsalternative“ bezeichnet. Dem folgt das OVG nicht, [34]: Für eine Tötung von Fundtieren gibt es keine Rechtsgrundlage (Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Aufl., Einführung Rn. 81). Nach dem Pflegegebot des § 2 Nr. 1 i. V. mit § 1 Satz 2 TierSchG ist die Tötung eines verletzten Tieres nur als ultima ratio zulässig und darf nicht erfolgen, solange nach tierärztlichem Urteil noch Heilungsaussichten bestehen (Hirt/Maisack/Moritz, a.a.O., § 2 Rn. 27). Daraus ergibt sich, dass der wirtschaftliche Wert eines Tieres für die Durchführung einer tierärztlichen Behandlung grundsätzlich keine Rolle spielt.
b) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt wird, dass es für tierärztliche Behandlungskosten eine Obergrenze geben muss und sie nicht dazu verpflichtet werden kann, unverhältnismäßig hohe Aufwendungen für die tierärztliche Behandlung eines Fundtieres zu ersetzen, führt dies im vorliegenden Fall zu keiner anderen Beurteilung. Nach der von der Beklagten genannten Vorschrift des § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB aus dem Schadensersatzrecht sind die aus der Heilbehandlung eines verletzten Tieres entstandenen Aufwendungen nicht bereits dann unverhältnismäßig, wenn sie dessen Wert erheblich übersteigen. Eine genaue Festlegung der Grenze, bis zu der der Schädiger die Behandlungskosten eines Tieres zu tragen hat, ist nicht möglich. Kriterien zur Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit sind neben dem nur sehr eingeschränkt berücksichtigungsfähigen Wert des Tieres insbesondere das Alter und der Gesundheitszustand vor der Verletzung sowie die Tierart (vgl. Oetker, in: Münchener Kommentar, BGB, § 251 Rn. 61 ff.). Nach der Rspr. wird bei einem Hund mit geringem Verkehrswert und auch bei einem Mischling oder einer Katze ohne Marktwert die Grenze bei Aufwendungen von 677 Euro noch nicht überschritten, im Einzelfall kann auch ein höherer Betrag noch verhältnismäßig sein (vgl. BVerwG [6]: bis etwa 1.500 Euro; Palandt/Grüneberg, BGB, § 251 Rn. 7). Eine solche Grenze überschreiten die hier streitigen Kosten nicht, weil die tierärztlichen Behandlungskosten einschließlich der Versorgung mit Medikamenten…lediglich 677 Euro betragen haben.
Ergebnis: T kann von G Zahlung der 677 Euro aus §§ 677, 683, 670 BGB (analog) verlangen.
B. Rechtsweg für die Geltendmachung
I. Der Anspruch aus einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag ist ein öffentlich-rechtlicher Anspruch, so dass die Voraussetzungen für den Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO vorliegen.
II. § 40 II 1 VwGO weist gewisse Ansprüche den Zivilgerichten zu.
1. Das gilt zunächst für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung. Solche Ansprüche macht T nicht geltend.
2. Ferner erfasst § 40 II 1 Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen. T verfolgt aber keinen Schadensersatzanspruch wegen einer Pflichtverletzung, sondern macht einen Aufwendungsersatzanspruch aus einer öffentlich-rechtlichen GoA geltend.
III. Folglich ist für den Aufwendungsanspruch aus GoA nicht der Zivilrechtsweg, sondern der Verwaltungsrechtsweg zulässig (Eyermann/Rennert, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 40 Rdnr. 76; dem entspricht, dass die Fälle OVG Lüneburg und OVG Greifswald von den VGen entschieden wurden.)
Zusammenfassung