Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Staatshaftungsrecht; Übersicht über die Anspruchsgrundlagen. ► Anspruch aus Amtshaftung, § 839 BGB, Art. 34 GG. ► Amtspflichtverletzung; bloße Vertretbarkeitsprüfung bei Eilentscheidungen der Justiz. ►Ansprüche aus enteignungsgleichem und aus enteignendem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb; Verhältnis zur Aufopferung. ► Kein Sonderopfer bei bewusst riskantem Handeln. ► Anspruchsgegner; Rechtsweg
BGH Urteil vom 15. 12. 2016 (III ZR 387/14) NJW 2017, 1322 (für BGHZ vorgesehen)
Fall (Zeitungszeugen)
Die im Lande L ansässige A-GmbH gab die Zeitschrift „Zeitungszeugen“ heraus, die sich mit der Presse in der Zeit des Nationalsozialismus befasste. Ein Exemplar bestand aus einem vierseitigen Zeitungsmantel, der kurze historische Abhandlungen enthielt und in den als Beilagen Faksimilenachdrucke von Zeitungen aus der NS-Zeit eingelegt wurden. Beilagen in der Ausgabe von März 2016 waren der „Völkische Beobachter" vom 1. März 1933 mit typischen NS-Texten und ein großformatiges NS-Propagandaplakat mit auffälligen Hakenkreuzen. Eine kritische Stellungnahme dazu fand sich in dem Zeitungsmantel, allerdings nur schwer auffindbar und undeutlich.
In Strafanzeigen an die zuständige Staatsanwaltschaft wurde ausgeführt, offensichtlich werde die Zeitschrift als Sprachrohr der NS-Ideologie eingesetzt, um gezielt Personen aus dem rechtsextremen Spektrum anzusprechen. Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft (StA) ein Ermittlungsverfahren ein und kam nach sorgfältiger Würdigung der Umstände und nach Anhörung der Geschäftsführung der A zu dem Ergebnis, es bestehe der Verdacht der Verbreitung von Propagandamitteln einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation (§ 86 I Nr. 4 StGB) und der Verbreitung von Gegenständen, die NS-Kennzeichen (Hakenkreuze) enthalten (§ 86 a I Nr. 2 StGB). Auch sei der unveränderte Nachdruck nach § 306 Urheberrechtsgesetz (UrhG) strafbar. Zugleich beantragte die StA beim zuständigen Amtsgericht (AG) die Anordnung der Beschlagnahme der in der Märzausgabe enthaltenen Beilagen. Diese seien Gegenstände, die bei der Begehung einer Straftat verwendet worden seien, so dass ihre Einziehung nach § 74 StGB und ihre Beschlagnahme nach §§ 111 b, c, m StPO möglich sei. Das AG schloss sich der Auffassung der StA an und erließ noch im März 2016 einen Beschlagnahmebeschluss. Daraufhin wurden im ganzen Bundesgebiet sämtliche erreichbaren Exemplare der Märzausgabe beschlagnahmt.
Auf die von A gegen den Beschlagnahmebeschluss erhobene Beschwerde hin hob das Landgericht Anfang April den Beschlagnahmebeschluss auf. In der Begründung wurde ausgeführt, zwar hätten StA und AG den komplizierten Sachverhalt so gut wie möglich aufgeklärt, inzwischen habe A aber glaubhaft dargelegt, dass die Zeitschrift das Ziel verfolge, das Geschehen in der NS-Zeit zu Bildungszwecken aufzuarbeiten, so dass den bei A dafür Verantwortlichen zumindest die Sozialadäquanzklausel des § 86 III StGB zugute komme. Das Urheberrecht sei 70 Jahre nach dem Erscheinen des „Völkischen Beobachters" vom 1. März 1933 abgelaufen. Das Ermittlungsverfahren wurde eingestellt.
A versuchte zunächst, den durch die Beschlagnahme entstandenen Schaden nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) erstattet zu bekommen, musste jedoch erfahren, dass die Aussichten dafür ungünstig seien, und verzichtete auf die Weiterverfolgung. Inzwischen sind die nach dem StrEG einzuhaltenden Fristen abgelaufen. A vertritt die Auffassung, ihr stehe ein Entschädigungsanspruch deshalb zu, weil die Beschlagnahme objektiv rechtswidrig gewesen sei und in ihren Verlagsbetrieb schwerwiegend eingegriffen habe. Hat A einen Entschädigungsanspruch? Gegen wen wäre dieser zu richten? In welchem Rechtsweg wäre er geltend zu machen?
Lösung
Vorbemerkung: Weil das Staatshaftungsrecht nach wie vor wenig übersichtlich ist, folgt zunächst ein
Überblick über die Anspruchsgrundlagen des Staatshaftungsrechts bei hoheitlichem Handeln
I) Ansprüche auf Ausgleich oder Wiederherstellung
1) Erstattungsanspruch (Bürger gegen Staat und Staat gegen Bürger).
2) Folgenbeseitigungsanspruch:
a) nach Erlass eines VA als Vollzugsfolgen-Beseitigungsanspruch (vgl. § 113 I 2, 3 VwGO) oder
b) als allgemeiner FBA gegenüber rechtswidrigem Realhandeln.
3) Sozialrechtlicher Herstellungsanspruch (als Beispiel BVerwG NJW 2012, 168).
II) Ansprüche auf Entschädigung oder Schadensersatz
1) Spezialvorschriften. Beispiele: Polizei- und Ordnungsrecht (z. B. § 39 OBG NRW); §§ 56 ff., 60 InfektionsSchutzG (z. B. bei Schädigung nach Zwangsimpfung); Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG); Art. 5 V EMRK (bei rechtswidrigem Freiheitsentzug); § 198 GVG im Falle eines überlangen Gerichtsverfahrens; Art. 41 EMRK (subsidiär).
(Auch im Folgenden finden sich Spezialvorschriften, weil sich die Einteilungen überschneiden.)
2) Gefährdungshaftung. Fälle, die eine Haftung auch des Staates begründen können, sind § 7 StVG; §§ 1, 2 HaftpflG; § 89 WHG; § 7 BDSG.
3) Anspruch nach § 15 I, II Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot.
4) Amtshaftung wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB, Art. 34 GG; dazu in der folgenden Lösung.
5) Entschädigungsregelung wegen Enteignung i. S. des Art 14 III GG. Beispiele: §§ 85 ff BauGB; § 19 FStrG; nach landesrechtlichem Enteignungsgesetz.
6) Enteignungsgleicher Eingriff (rechtswidrig) und enteignender Eingriff (rechtmäßig); dazu in der folgenden Lösung.
7) Ausgleich wegen einer ein besonderes Opfer auferlegenden Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. des Art 14 I 2, II GG (z. B. § 68 BNatSchG).
8) Aufopferung i. e. S. wegen eines Eingriffs in ein nichtvermögenswertes Recht ( Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, körperliche Bewegungsfreiheit ); Beispiel OLG Frankfurt NVwZ-RR 2014, 142: friedlicher Demonstrant wird von Polizeihund gebissen.
9) Soziale Entschädigung: Opferentschädigungsgesetz (OEG)
10) Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis: wegen Verletzung eines ö-r Vertrages (§ 62, 2 VwVfG) oder einer anderen verwaltungsrechtlichen Sonderverbindung analog § 280 I BGB; aus ö-r Verwahrung; wegen Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht; aus ö-r GoA.
III) Aus EU-Recht:
1) gegen Gemeinschaft nach Art. 340 AEUV.
2) Gegen Mitgliedstaat wegen unzulänglicher Umsetzung des Gemeinschaftsrechts aufgrund Rspr. des EuGH (Francovich u. a.). - ENDE ÜBERSICHT
A. Entschädigungsanspruch der A
I. Im vorliegenden Fall war zwar ein Anspruch aus § 2 I, II Nr. 4 StrEG nicht von vornherein ausgeschlossen, wurde von A aber nicht weiterverfolgt, so dass nunmehr der Ablauf der Frist des § 9 I 4 StrEG entgegensteht. (Im Originalfall hatten BerGer. und BGH den Anspruch deshalb verneint, weil A als juristische Person keine Ansprüche nach dem StrEG geltend machen könne (BGH [8, 12]).
II. In Betracht kommt ein Anspruch aus Amtshaftung wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG. Diese Vorschriften bilden eine einheitliche Anspruchsgrundlage und werden vom BGH in der Reihenfolge wie vorstehend zitiert (NVwZ 2014, 389; NJW 2014, 1656, 1667; im vorliegenden Fall [13]).
1. Der Formulierung in Art. 34 GG „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ ist zu entnehmen, dass ein hoheitliches Handeln erforderlich ist. (Diese Voraussetzung tritt an die Stelle des „Beamten“ in § 839 BGB.) Im vorliegenden Fall wurde die Beschlagnahme der Zeitungsbeilagen, die den Schaden herbeigeführt hat, durch die StA und das AG gemeinsam vorgenommen. Beide haben auf der Grundlage der §§ 74 StGB, 111 b, c, m StPO und damit hoheitlich gehandelt.
Allerdings würde ein Anspruch wegen Handelns des AG von vornherein ausscheiden, wenn § 839 II 1 BGB eingreifen würde, wonach bei einem Urteil in einer Rechtssache wegen einer Amtspflichtverletzung nur gehaftet wird, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht (Richterspruchprivileg). Die Beschlagnahmeanordnung des AG war aber kein Urteil in einer Rechtssache. § 839 II greift somit nicht ein (So auch Ziehm NJW 2017, 1276 in einer Besprechung der BGH-Entscheidung).
2. StA und AG müssten eine der A gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt haben.
a) Bei einem hoheitlichen Handeln besteht die Amtspflicht, die das Handeln regelnden Vorschriften zu beachten und dadurch rechtmäßig zu handeln. Rechtswidriges Handeln bedeutet eine Amtspflichtverletzung. Auf dieser Grundlage könnte im vorliegenden Fall geprüft werden, ob die zum Zeitpunkt der Beschlagnahme nach §§ 74 StGB, 111 b, c, m StPO erforderlichen Voraussetzungen erfüllt waren. Hierfür wäre erforderlich gewesen, dass in strafbarer Weise Propagandamittel einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation (§ 86 I Nr. 4 StGB) und Gegenstände, die NS-Kennzeichen (Hakenkreuz) enthalten (§ 86 a I Nr. 2 StGB), verbreitet wurden. Das LG hatte das in dem Beschluss von April 2016 verneint, weil zumindest §§ 86 III, 86 a III StGB einer Straftat nach diesen Vorschriften entgegenstanden. Würde dem gefolgt, hätten bereits im Zeitpunkt der Beschlagnahme die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen. Gleiches gilt für § 306 UrhG. Aufgrund dieser Überlegungen könnte eine Amtspflichtverletzung bejaht werden. Die verletzte Amtspflicht bestand auch gegenüber A. Es käme dann darauf an, ob die bei der StA und beim AG tätig gewordenen Personen schuldhaft gehandelt haben.
b) Bei einer solchen Betrachtung, die aus nachträglicher Sicht (ex post) und objektiv erfolgt, bleibt aber unberücksichtigt, dass zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens und unter dem Druck, unverzüglich über eine eventuelle Beschlagnahme entscheiden zu müssen, die Frage, ob eine Straftat wirklich vorliegt, vielfach noch nicht objektiv so entscheidbar ist, wie es sich aus späteren Ermittlungen ergibt. Deshalb reicht es nach BGH aus, dass die Amtshandlung aus damaliger Sicht (ex ante) vertretbar war.
aa) BGH [14] Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass staatsanwaltschaftliche Handlungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers besteht (z.B. Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, Erhebung der öffentlichen Klage, Beantragung eines Haftbefehls oder einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung) im Amtshaftungsprozess nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen sind. Diese Grundsätze sind auch auf den Richter anwendbar, der - außerhalb des Richterspruchprivilegs (§ 839 Abs. 2 Satz 1 BGB) - über entsprechende Maßnahmen zu entscheiden hat. Der der Staatsanwaltschaft und dem Gericht zustehende Beurteilungsspielraum, der sich daraus ergibt, dass Erfahrungssätze zu verwerten und unter Einbeziehung wertender Gesichtspunkte bestimmte tatsächliche Umstände zu würdigen sind, ist dadurch gekennzeichnet, dass es bei der Subsumtion eines Sachverhalts unter den Tatbestand einer Norm keine eindeutige Antwort gibt. Vielmehr kann es mehr als nur eine richtige Entscheidung geben, das heißt verschiedene Betrachter können, ohne pflichtwidrig zu handeln, zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Die Vertretbarkeit darf deshalb nur verneint werden, wenn bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege die betreffende Entscheidung nicht mehr verständlich ist (vgl.BGHZ 122, 268, 270 f;… 187, 286 Rn. 14…) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein staatsanwaltschaftliches oder richterliches Handeln unvertretbar und insoweit amtspflichtwidrig war, trägt grundsätzlich derjenige, der einen Amtshaftungsanspruch geltend macht (…). Allerdings können dem Anspruchsteller Erleichterungen in Form der sekundären Darlegungslast zugute kommen (BVerfG NJW 2013, 3630 Rn. 40). - Ziehm NJW 2017, 1277 sieht in dieser - über § 839 II BGB hinausgehenden - Privilegierung der Justiz eine unzulässige Einschränkung der § 839 BGB, Art. 34 GG lehnt deshalb die Auffassung des BGH ab.
bb) Wird dem BGH gefolgt und die Vertretbarkeit der Beschlagnahmeanordnung geprüft, kommt es auf die Begründung des Antrags der StA und des ihr folgenden Beschlusses des AG an, die allerdings vom Klausursachverhalt in den wesentlichen Teilen nicht wiedergegeben werden. Jedoch verweist der Sachverhalt auf die Strafanzeigen, führt aus, dass Entscheidungen nach sorgfältiger Würdigung der Umstände getroffen wurden und dass das LG in seinem Aufhebungsbeschluss eine sorgfältige Aufklärung durch StA und AG bestätigt hat. Unter diesen Umständen lässt sich nicht feststellen, dass die zur Beschlagnahme führenden Entscheidungen nicht mehr verständlich und deshalb unvertretbar waren.
Im Originalfall führt BGH [15-18] dazu aus: Nach diesen Maßgaben hat das BerGer. die Vertretbarkeit der Vorgehensweise der StA und des Ermittlungsrichters - auch unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeit der Beschlagnahmeanordnung - zu Recht bejaht. Bei der Prüfung des nach § 111 m StPO erforderlichen Tatverdachts durfte das BerGer.… auf den Umstand abstellen, dass die inhaltliche Distanzierung von dem in den Beilagen abgedruckten nationalsozialistischen Gedankengut unscheinbar platziert war, während Hakenkreuze…markant in Erscheinung traten (Anfangsverdacht einer Straftat nach § 86 a Abs. 1 Nr. 1 i .V .m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Ebenso wenig ist zu beanstanden, angesichts der äußerst komplexen und komplizierten Sach- und Rechtslage und der Notwendigkeit einer Eilentscheidung sei es vertretbar gewesen, hinsichtlich der Ausgabe des „Völkischen Beobachters" vom 1. März 1933 den Anfangsverdacht einer Verletzung des Urheberrechts zu bejahen…
cc) Erweist sich eine Maßnahme, Entscheidung oder Entschließung der Staatsanwaltschaft beziehungsweise des Ermittlungsrichters - wie hier - unter Berücksichtigung eines zuzubilligenden Beurteilungsspielraums als vertretbar, wirkt sich dies bereits auf der Tatbestandsebene und nicht erst auf der Verschuldensebene des Amtshaftungsanspruchs aus…. Dementsprechend ist bereits eine Amtspflichtverletzung zu verneinen (BeckOGK/Dörr, BGB, § 839 Rn. 161 [Stand: 1. Juli 2016]; Stein/Itzel/Schwall, Praxishandbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, 2. Aufl., Rn. 635). Es wäre widersprüchlich, einerseits die Vertretbarkeit einer bestimmten Ermittlungshandlung zu bejahen und andererseits eine andere Vorgehensweise als die „einzig richtige Lösung" anzusehen (BeckOGK/Dörr a. a. O.).
dd) Nur dann, wenn das Zivilgericht im Amtshaftungsprozess an eine (verwaltungs-)gerichtliche Entscheidung gebunden ist, die die Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahme festgestellt hat, soll sich auf der Tatbestandsebene die Frage der Vertretbarkeit nicht stellen und es bei der Prüfung verbleiben, ob die fehlerhafte Rechtsanwendung dem Amtsträger als Verschulden vorwerfbar ist (BeckOGK/Dörr a. a. O.). Das LG hat aber in seinem Aufhebungsbeschluss nicht die ursprüngliche Rechtswidrigkeit festgestellt, sondern die Sachlage aufgrund zusätzlicher Ermittlungen (vgl. „inzwischen“ im Sachverhalt) anders bewertet.
ee) Dass möglicherweise nicht nur die Beilagen, sondern auch die Zeitungsmäntel beschlagnahmt wurden, ist unerheblich. Die bloßen Zeitungsmäntel waren unverkäuflich, so dass durch deren Beschlagnahme kein zusätzlicher Schaden entstanden ist (BGH [16]).
c) Eine Amtspflichtverletzung lag somit nicht vor. Ein Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG besteht nicht.
III. Ein Anspruch aus Aufopferung i. e. S. wegen eines Eingriffs in ein nichtvermögenswertes Recht wie die körperliche Unversehrtheit besteht nicht, weil in ein solches Recht nicht eingegriffen wurde (BGH [12]). Die Pressefreiheit, die Berufsfreiheit, das Eigentum und das Recht am Gewerbebetrieb, in die eingegriffen worden sein kann, sind Rechte, die auch vermögenswerter Natur sind.
IV. Anspruchsgrundlage kann ein enteignungsgleicher Eingriff sein.
1. BGH [20] Ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff setzt voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 125, 258, 264; 170, 260 Rn. 33). Dabei bedarf die Annahme eines entschädigungspflichtigen Sonderopfers regelmäßig keiner besonderen Begründung, da das Sonderopfer sich aus dem Umstand ergibt, dass in die Rechtsposition des Betroffenen rechtswidrig eingegriffen wird (BGHZ 197, 43 Rn. 8; BeckOGK/Dörr § 839 Rn. 1148 m. w. N.).
2. Allerdings passt der Begriff „enteignungsgleich“ - ebenso wie „enteignend“ in der nachfolgenden Prüfung unter V - nicht mehr. Diese Begriffe sind entstanden, weil die Rspr., vor allem des BGH, die damit bezeichneten Ansprüche ursprünglich auf Art. 14 III GG gestützt hatte. Doch seit BVerfGE 58, 300 (Nassauskiesung) ist die Enteignung auf den zielgerichteten Entzug des Eigentums durch Rechtsakt beschränkt und ist ein Instrument der Güterbeschaffung (BVerfG NJW 2017, 217, Atomausstieg, [245]). Weder dem enteignungsgleichen Eingriff noch dem enteignenden Eingriff liegt eine Enteignung in diesem Sinn oder auch nur ein der Enteignung vergleichbarer Fall zu Grunde, vielmehr wurde dem Betroffenen ein Nachteil zugefügt, der sich als Sonderopfer erweist. Diese Rechtsinstitute können deshalb nicht mehr auf Art. 14 III GG gestützt werden, sondern sind gewohnheitsrechtlich anerkannte (OLG Brandenburg NVwZ-RR 2000, 78) Anwendungsfälle der Aufopferung im weiteren, nicht auf Eingriffe in immaterielle Rechte beschränkten Sinn. Da die Begriffe aber eingeführt waren und noch sind, werden sie beibehalten.
3. Für das Bejahen eines Anspruchs im vorliegenden Fall müsste ein rechtswidriger Eingriff in eine als Eigentum geschützte Rechtsposition der A erfolgt sein.
a) Das BerGer. (vgl. BGH [9]) hatte die Auffassung vertreten, bei der Beschlagnahme habe es sich um einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der A gehandelt. Hierin liege kein Widerspruch dazu, dass die Vertretbarkeit der Maßnahme bejaht und damit ihre Rechtswidrigkeit im Rahmen der Prüfung der Amtspflichtverletzung verneint worden sei. Denn die Fragen der Vertretbarkeit im Rahmen des § 839 BGB und der Rechtswidrigkeit beim enteignungsgleichen Eingriffs stünden in verschiedenen Zusammenhängen: Im Rahmen der Vertretbarkeit komme ein dem Amtsträger zum Entscheidungszeitpunkt zustehender Beurteilungsspielraum stärker zum Tragen. Die Frage der eventuell später festgestellten Rechtswidrigkeit bemesse sich dagegen vorrangig nach objektiven Kriterien, die - wie im konkreten Fall - auch erst aufgrund nachträglicher Klärung schwieriger Rechtsfragen Eingang in die später zu treffende Entscheidung des Gerichts fänden. (Zustimmend hierzu Ziehm NJW 2017, 1278.)
b) Jedoch ist nicht überzeugend, dieselbe Maßnahmen einmal als rechtmäßig und in einem anderen Zusammenhang als rechtswidrig zu beurteilen. Vielmehr ist die Beschlagnahmeanordnung einheitlich als rechtmäßig zu bewerten. BGH [21] Die vom BerGer. vorgenommene Unterscheidung zwischen der Vertretbarkeit der Maßnahme im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs und ihrer objektiven Unrichtigkeit/Rechtswidrigkeit im Rahmen des Anspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff lässt außer Betracht, dass die Einschränkung der Haftung im Amtshaftungsprozess auch Konsequenzen für den verschuldensunabhängigen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff hat. Denn die im Zusammenhang mit der Überprüfung von staatsanwaltschaftlichen und richterlichen Maßnahmen im Ermittlungsverfahren entwickelten Grundsätze zur Vertretbarkeit der Maßnahme gelten auch für die Beurteilung von Ansprüchen aus enteignungsgleichem Eingriff. Ebenso wie im Amtshaftungsprozess ist die Beschlagnahme im Rahmen eines Anspruchs wegen enteignungsgleichen Eingriffs nicht auf ihre Richtigkeit, sondern allein darauf zu überprüfen, ob sie vertretbar ist… Das bedeutet, dass die Bejahung einer vertretbaren Maßnahme nicht nur dazu führt, dass eine Amtspflichtverletzung entfällt, sondern auch dazu, dass die Rechtswidrigkeit des Eingriffs als Voraussetzung einer Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff zu verneinen ist (BGH VersR 1997, 1363, 1364; BeckOGK/Dörr, BGB, § 839 Rn. 1120). Somit besteht kein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff.
V. Anspruchsgrundlage kann ein enteignender Eingriff sein.
1. BGH [25] Ein Anspruch aus enteignendem Eingriff setzt voraus, dass eine an sich rechtmäßige hoheitliche Maßnahme bei einem Betroffenen unmittelbar zu Nachteilen führt, die er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen hinnehmen muss, die aber die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren übersteigen (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 158, 263, 267; 197, 43 Rn. 7; jeweils m. w. N.). Im Wesentlichen handelt es sich um Fälle, bei denen eine rechtmäßige und notwendige Maßnahme atypische und meist unvorhergesehene Nebenfolgen hat, die sich als Sonderopfer erweisen.
Beispiele nach BGHZ 158, 263, 267 (jeweils mit Fundstelle) sind: Öffentlich-rechtlich geregelte Maßnahmen oder Anlagen führen zu unzumutbaren Verkehrs- oder Fluglärmimmissionen oder zu Geruchsimmissionen. Eine Mülldeponie lockt Vögel an, die die Saat von landwirtschaftlichen Flächen wegpicken. Ein Gewerbebetrieb wird als Folge von Hochwasserschutzmaßnahmen (Deicherhöhung an anderer Stelle) überschwemmt. Eine nicht ausreichend dimensionierte Kanalisation hat zur Folge, dass bei Starkregen Niederschlagswasser aus der Kanalisation in die Häuser. fließt. BGH: Insofern ist der enteignende Eingriff das öffentlich-rechtliche Gegenstück zum zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch unter Nachbarn nach § 906 II 2 BGB.
2. Es sind die sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden Voraussetzungen zu prüfen.
(1) Mögliches Eingriffsobjekt muss ein vermögenswertes, als Eigentum oder wie Eigentum geschütztes Recht sein.
a) Im vorliegenden Fall könnte das das privatrechtliche Eigentum an den beschlagnahmten Zeitschriften sein. Nach dem Sachverhalt ist aber davon auszugehen, dass die meisten der „im ganzen Bundesgebiet“ beschlagnahmten Zeitschriften bereits ausgeliefert und dadurch an die Händler übereignet worden sind, so dass A daran kein Eigentum mehr hatte. Auf den Eingriff in das Eigentum der Händler kann A sich nicht berufen (insofern wie bei § 823 I BGB).
b) A steht ein Recht an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Zwar hat das BVerfG die Frage, ob dieses Recht Eigentum i. S. des Art. 14 GG ist, bis heute offen gelassen (zuletzt im Atomausstiegsfall NJW 2017, 217 [240]). Jedoch ist der Eigentumsbegriff des Art. 14 GG weit zu fassen und umfasst jedes vermögenswerte Privatrecht (BVerfGE 89, 1, 6; 83, 201, 208; 95, 267, 300). Darunter fällt auch das im Privatrecht anerkannte (BGH MDR 2017, 336, Ergebnisbeteiligung) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Es ist deshalb im Staatshaftungsrecht als Eigentumsrecht i. w. S. anzuerkennen (so auch das OLG München als BerGer. im vorliegenden Fall, vgl. oben IV 3 a). Folglich ist mögliches Eingriffsobjekt das Recht der A an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
(2) In dieses Recht müsste ein rechtmäßiger Eingriff erfolgt sein.
a) Wie unter V 1 ausgeführt wurde, liegt der Eingriff beim enteignenden Eingriff in der Regel in einer atypischen und unvorhergesehenen Nebenfolge einer hoheitlichen Maßnahme. Damit lässt sich der Eingriff im vorliegenden Fall nicht bejahen. Die Folgen der Beschlagnahme der Zeitschriften waren typisch und vorhergesehen.
b) Dass der Eingriff eine Nebenfolge einer Maßnahme ist, ist nur der Regelfall, ist aber keine zwingende Voraussetzung. Der Eingriff kann auch durch Anwendung des allgemeinen Eingriffsbegriffs begründet werden. Beim Recht auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegt ein Eingriff vor, wenn sich die Beeinträchtigung unmittelbar auf den Gewerbebetrieb auswirkt. Sie muss betriebsbezogen sein und darf nicht bloß von dem Betrieb ablösbare Rechte betreffen (BGHZ 192, 204; NJW 2015, 1174; MDR 2017, 336, Ergebnisbeteiligung).
c) Werden im vorliegenden Fall die Folgen der Beschlagnahme genauer betrachtet, so sind sie darin zu sehen, dass die Märzausgabe der „Zeitungszeugen“ zunächst nicht verkauft werden konnte. Deshalb werden die Händler die bezogenen Zeitschriftenexemplare nicht bezahlen, dies zu Recht, weil sie nicht zur Weiterveräußerung geeignet waren. Es kann auch angenommen werden, dass es wegen der Beschlagnahme der Märzausgabe beim Absatz der folgenden Ausgaben zu einem Absatzrückgang kommt. Davon, dass der Aufhebungsbeschluss des LG diese Folgen beseitigt hat, kann nicht ausgegangen werden. Denn es ist nicht festgestellt, dass genügend Zeitschriften an die Händler zurückgegeben wurden und von ihnen noch verkauft werden konnten. Auch werden trotz des Aufhebungsbeschlusses zumindest einige Händler Zurückhaltung bei neuen Bestellungen üben.
c) Bei einem Gewerbetrieb wie einem Verlag gehört die Möglichkeit, die produzierten Waren abzusetzen, zum Kernbereich der gewerblichen Tätigkeit. Dem entspricht, dass es zum Kernbereich gehört, dadurch Einnahmen zu erzielen. Eine Maßnahme wie die Beschlagnahme, die bewusst und gezielt diesen Absatz zunächst unmöglich macht und später erschwert, enthält einen unmittelbaren und betriebsbezogenen Eingriff in den Betrieb des Verlages. Die von der Maßnahme betroffene Möglichkeit, die Produkte eines Verlages ungehindert abzusetzen, ist keine von diesem Verlagsbetrieb ohne weiteres ablösbare Rechtsposition. Somit ist ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der A zu bejahen.
d) Der Eingriff war auch rechtmäßig, wie sich aus den Ausführungen oben IV 3 b) ergibt.
(3) Der A müsste ein Sonderopfer auferlegt worden sein.
a) BGH [25] Da das Sonderopfer nicht - wie beim enteignungsgleichen Eingriff - mit der Rechtswidrigkeit der hoheitlichen Maßnahme begründet werden kann, muss geprüft werden, ob die Einwirkungen auf die Rechtsposition des Betroffenen die Sozialbindungsschwelle überschreiten, also im Verhältnis zu anderen ebenfalls betroffenen Personen eine besondere Schwere aufweisen oder im Verhältnis zu anderen nicht betroffenen Personen einen Gleichheitsverstoß bewirken (BGHZ 197, 43 Rn. 8; BeckOGK/Dörr § 839 Rn. 1233; Ossenbühl/ Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., S. 344; jeweils m. w. N.). Ob in diesem Sinn eine hoheitliche Maßnahme die Sozialbindungsschwelle überschreitet oder sich noch als Ausdruck der Sozialbindung des Eigentums begreifen lässt, kann nur aufgrund einer umfassenden Beurteilung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden (…).
b) Werden im vorliegenden Fall zunächst die Beschlagnahme selbst und ihre Folgen betrachtet, lässt sich eine besondere Schwere der Belastung bereits damit begründen, dass das Verhindern des Verkaufs einer gesamten Auflage eines Presseerzeugnisses sich für den Verlag sowohl ökonomisch als auch unter dem Aspekt der Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG) als gravierender Schaden erweist. Wie unter II 2 a) ausgeführt, hatte die betroffene Ausgabe keinen Straftatbestand verwirklicht, so dass ihre Beschlagnahme weder mit einer Sozialbindung noch unter dem Aspekt des Gleichheitssatzes gerechtfertigt werden kann. Dass das Handeln der StA und des AG vertretbar und rechtmäßig war, reicht für die Ablehnung eines Sonderopfers nicht aus. (Dementsprechend hatte das LG im vorliegenden Fall einen Anspruch aus enteignendem Eingriff bejaht, BGH [6, 22].)
c) Der BGH bezieht aber bei der gebotenen umfassenden Beurteilung der Umstände auch ein, wie es zu der Maßnahme gekommen ist.
aa) [25] Das „Abverlangen" eines Sonderopfers im öffentlichen Interesse ist regelmäßig zu verneinen, wenn sich der nachteilig Betroffene freiwillig in eine gefährliche Situation begeben hat, deren Folgen dann letztlich von ihm herbeigeführt und deshalb grundsätzlich von ihm selbst zu tragen sind (vgl. BGHZ 17, 172, 175; 31, 1, 4; 197, 43 Rn. 11; BeckOGK/ Dörr, § 839 Rn. 1236 m. w. N.). Wer schuldhaft den Anschein einer polizeilichen Gefahr hervorruft, hat keinen Anspruch aus enteignendem Eingriff auf Ersatz eines Vermögensnachteils, der ihm aus einer hierauf zurückzuführenden polizeilichen Maßnahme entstanden ist (…). Denn in einem solchen Fall wird nicht in die Rechtssphäre eines unbeteiligten Dritten eingegriffen. Vielmehr ist der Betroffene für eine Sachlage verantwortlich, die eine Pflicht der Polizei zum Handeln begründet hat (BGHZ 5, 144, 152; 197, 43). Dieser Gedanke gilt nicht nur im präventiv-polizeilichen Bereich, sondern auch bei Maßnahmen der Strafverfolgung. So ist eine Entschädigung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 StrEG ausgeschlossen, wenn und soweit der Beschuldigte die Strafverfolgungsmaßnahme vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Auch die leicht fahrlässige Verursachung kann gemäß § 4, § 5 Abs. 3 oder § 6 Abs. 1 Nr. 1 StrEG zur Versagung einer Entschädigung führen (…). Verallgemeinernd ist festzustellen, dass derjenige, der durch privates - auch erlaubtes - Verhalten … einen Konflikt zwischen den privaten und öffentlichen Interessen hervorruft, hinnehmen muss, dass die Folgen regelmäßig seiner Sphäre zugeordnet werden und kein gleichheitswidriges Sonderopfer darstellen.
bb) [26] In Anwendung dieser Grundsätze sind hier die Voraussetzungen eines entschädigungspflichtigen Sonderopfers der A zu verneinen. Maßgebend ist dabei, dass… das Eingreifen der Strafverfolgungsbehörden durch das riskante Verhalten der A und ihres geschäftsführenden Gesellschafters veranlasst worden ist. Dieser hat als Verantwortlicher im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB sich bewusst für eine „grenzwertige" Veröffentlichung des Journals „Zeitungszeugen" entschieden (mit markanter Wiedergabe der Hakenkreuze und Beifügung eines großformatigen NS-Propagandaplakats bei gleichzeitiger unauffälliger inhaltlicher Distanzierung). Wie ausgeführt [oben II 2 b bb], begründete diese Vorgehensweise – vertretbar – den Anfangsverdacht für Straftaten nach §§ 86, 86 a StGB und § 106 Abs. 1 UrhG. Da die A sich das Verhalten ihres Geschäftsführers zurechnen lassen muss, kann sie sich nicht darauf berufen, ihr sei ein unzumutbares Sonderopfer für die Allgemeinheit abverlangt worden.
Ergebnis: A hat keinen Entschädigungsanspruch.
B. Gegen wen wäre der Anspruch zu richten?
I. Im Falle eines Amtshaftungsanspruchs haftet nach Art. 34, 1 GG der Staat oder die andere öffentlich-rechtliche Anstellungskörperschaft des handelnden Amtswalters. Im Vergleich zu § 839 BGB, wonach der Beamte haftet, bedeutet das eine verfassungsrechtlich angeordnete befreiende Schuldübernahme. Da sowohl die bei der StA als auch beim AG tätigen Personen beim Land als Beamte bzw. Richter angestellt sind, würde das Land L haften, gegen das der Anspruch zu richten wäre.
II. Für einen enteignungsgleichen oder enteignenden Eingriff haftet der eingreifende Hoheitsträger. StA und AG handeln für das Land L, so dass dieses eingreifender Hoheitsträger wäre.
Die Ansprüche müssten folglich gegenüber dem Land L geltend gemacht werden.
C. In welchem Rechtsweg wären die Ansprüche geltend zu machen?
I. Für den Anspruch aus Amtspflichtverletzung ist nach Art. 34, 3 GG der „ordentliche Rechtsweg“, d. h. der Zivilrechtsweg gegeben (ausschließliche Zuständigkeit des LG, vgl. § 71 II Nr. 2 GVG).
II. Ansprüche aus enteignungsgleichem und aus enteignendem Eingriff sind Anwendungsfälle der Aufopferung, so dass der Zivilrechtsweg nach § 40 II 1 VwGO gegeben ist.
III. Auch für einen Anspruch aus dem StrEG wäre nach dessen § 13 der Zivilrechtsweg gegeben.
Sämtliche Ansprüche wären im Zivilrechtsweg zu verfolgen.
Zusammenfassung