Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Bauplanungsrecht, Windenergieanlage, Vorranggebiete, § 35 I Nr. 5, III 3 BauGB. ► Staatshaftung wegen Amtspflichtverletzung, Art. 34 GG, § 839 BGB. ► Nichteinlegung des gebotenen Rechtsbehelfs, § 839 III BGB. ► Rechtmäßiges Alternativverhalten. ► Vollstreckungsabwehrklage im Verwaltungsprozessrecht, §§ 173 VwGO, 767 ZPO
BGH Beschluss vom 19. 3. 2008 (III ZR 49/07) NVwZ 2008, 815
Fall (Planänderung gegen Windräder)
Die K-GmbH ist ein Unternehmen der Windenergiebranche. Sie erwarb im Außenbereich der Gemeinde G zwei Flächen, die technisch zur Errichtung und zum Betrieb zweier Windenergieanlagen (WEA) geeignet waren. Im Mai 2005 stellte K bei der zuständigen B-Behörde des Landes L gemäß § 9 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) einen Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheides, wonach die Errichtung von zwei WEA auf diesen Grundstücken planungsrechtlich für zulässig erklärt werden sollte. Jedoch erging auf Bitten der Gemeinde G trotz mehrer Mahnungen der K zunächst kein Bescheid. Zwischenzeitlich nahm G eine Änderung ihres Flächennutzungsplans (FLNP) vor und wies im November 2006 an anderer Stelle Vorranggebiete für die Windenergienutzung aus. Die B-Behörde lehnte daraufhin den Antrag der K auf einen Vorbescheid im Dezember 2006 ab.
Hiergegen erhob K verwaltungsgerichtliche Klage. In dem Verfahren wurde festgestellt, dass die Änderung des FLNP vom November 2006 wegen eines Fehlers bei der Bekanntmachung formell rechtswidrig war. Infolgedessen wurde B zum Erlass des beantragten Vorbescheids verurteilt; das Urteil wurde rechtskräftig. Nach Erlass dieses Urteils heilte die Gemeinde G gemäß § 214 Abs. 4 BauGB den Verfahrensfehler bei der FLNP-Änderung durch erneute Bekanntmachung. Unter Hinweis darauf verweigerte die B-Behörde den Erlass des Vorbescheids, ohne darüber einen Bescheid zu erlassen. K leitete ein Verfahren zur Vollstreckung aus dem verwaltungsgerichtlichen Urteil ein (§§ 167 ff. VwGO), dem B mit der Androhung begegnete, sie werde Vollstreckungsabwehrklage erheben. Daraufhin verzichtete K auf die weitere Vollstreckung und verlangt durch Klage vor dem Zivilgericht den Gewinn ersetzt, den sie im Falle einer zügigen Erteilung der Genehmigung hätte erzielen können. Wie ist über diese Klage zu entscheiden, wenn die B-Behörde bei ihrer Entscheidung im Dezember 2006 den Bekanntmachungsfehler hätte erkennen können ?
K könnte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Amtspflichtverletzung zustehen, für dessen Entscheidung der Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben ist (Art. 34 Satz 3 GG). Anspruchsgrundlage sind Art. 34 GG, § 839 BGB.
I. Voraussetzung ist zunächst ein hoheitliches Handeln oder Unterlassen. Die Entscheidung der B-Behörde richtete sich nach dem BImSchG, das in planungsrechtlicher Hinsicht auf das BauGB Bezug nimmt (§§ 9 III, 6 I Nr. 2 BImSchG, 35 BauGB). Die Genehmigung nach dem BImSchG ist eine spezielle Baugenehmigung, außerdem ist sie eine Genehmigung zum Betrieb der Anlage (§ 4 I 1 BImSchG: „Errichtung und Betrieb“). Es ging somit um den Erlass eines Verwaltungsakts auf öffentlich-rechtlicher Grundlage. Sowohl der vorübergehende Nichterlass des Vorbescheids als auch die spätere Ablehnung waren eine hoheitliche Maßnahme bzw. Unterlassung.
II. Eine zu einer Haftung führende Amtspflichtverletzung könnte in der Verzögerung der Entscheidung von Mai 2005 bis zur Entscheidung im Dezember 2006 zu sehen sein.
1. Eine Amtspflichtverletzung der B-Behörde gegenüber K durch unberechtigte Verzögerung setzt voraus, dass über den Antrag zu einem früheren Zeitpunkt hätte positiv entschieden werden müssen. Wie bereits ausgeführt, verweist § 6 I Nr. 2 BImSchG bezüglich der planungsrechtlichen Zulässigkeit der WEA auf das BauGB. Dieses unterscheidet bei der planungsrechtlichen Zulässigkeit von Bauvorhaben zwischen Vorhaben innerhalb eines Bebauungsplanes (§ 30), Vorhaben im unbeplanten, aber zusammenhängend bebauten Ortsteil (§ 34) und im Außenbereich (§ 35). Das Vorhaben der K sollte im Außenbereich ausgeführt werden.
a) Nach § 35 I Nr. 5 BauGB ist im Außenbereich grundsätzlich zulässig ein „Vorhaben, das … der Nutzung der Windenergie dient“. Auch hier können aber die allgemeinen Gründe des § 35 III 1, 2 BauGB entgegenstehen (z. B. Belange des Natur- oder Landschaftsschutzes).
b) Eine spezielle planerische Möglichkeit, um einen ungeordneten „Wildwuchs“ von Windrädern zu vermeiden, bietet § 35 III 3 BauGB. Danach stehen öffentliche Belange einem WEA-Vorhaben in der Regel entgegen, wenn im Flächennutzungsplan oder als Ziel der Raumordnung (etwa in einem Regionalplan) „eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.“
Flächen, für die WEA ausgewiesen werden, werden als Windenergie-Vorranggebiete, Konzentrationszonen oder Eignungsgebiete bezeichnet. Sie haben eine doppelte Bedeutung: Im Vorranggebiet sind WEA zulässig (vorbehaltlich des § 35 III BauGB), an anderer Stelle sind sie unzulässig. Allerdings darf bei derartigen Ausweisungen der zweite, der Verhinderungszweck nicht so weit im Vordergrund stehen, dass es sich um eine „Verhinderungsplanung“ handelt (zu den Anforderungen an die Planung i. S. des § 35 III 3 vgl. BVerwG NVwZ 2008, 559). Vielmehr muss die Planung „der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substanzieller Weise Raum schaffen“ (BVerwG NVwZ 2008, 560). Wegen der Rechtswirkung nach § 35 III 3 BauGB ist gegen einen FLNP eine Normenkontrollklage analog § 47 VwGO zulässig (BVerwGE 128, 382; NVwZ 2008, 559.)
Die Gemeinde G hat eine Ausweisung von Windenergie-Vorranggebieten vorgenommen, jedoch erst später und noch nicht im Zeitraum von Mai 2005 bis November 2006. Deshalb hätte B dem Antrag zum normalen Zeitpunkt der Bearbeitung, etwa drei Monate nach Antragstellung, also im August 2005, stattgeben müssen. Zu diesem Zeitpunkt hatte K nach § 35 I Nr. 5 BauGB einen Anspruch auf eine Genehmigung. Die Nichtbescheidung entgegen diesem Anspruch bedeutete eine Amtspflichtverletzung gegenüber K.
2. Da erwartet werden muss, dass der Sachbearbeiter bei der B-Behörde den § 35 I Nr. 5 BauGB kennt, war die Verzögerung der Bearbeitung auch schuldhaft.
3. Dem Anspruch steht jedoch § 839 III BGB entgegen, wenn K schuldhaft keinen Rechtsbehelf eingelegt hat. BGH Rdnr. 3 - 5: Hinsichtlich des ersten Komplexes - verzögerte Bearbeitung - hält das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten…für möglich. Es lässt den hieraus hergeleiteten Amtshaftungsanspruch jedoch daran scheitern, dass die Klägerin die ihr zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe des Primärrechtsschutzes, insbesondere eine verwaltungsgerichtliche Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), nicht ausgeschöpft habe. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beschwerde bleiben erfolglos.
a) Dass die Untätigkeitsklage hier ein geeignetes Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB gewesen ist, stellt auch die Revisionsbeschwerde nicht in Frage.
b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Klägerin es fahrlässig unterlassen hat, von diesem Rechtsmittel Gebrauch zu machen, und dass dieses hätte zum Erfolg führen müssen, d.h. zu einer Verurteilung des Beklagten, den Bauvorbescheid zu erteilen, bevor mit dem Inkrafttreten des Flächennutzungsplans eine Rechtsgrundlage für die Versagung geschaffen worden war.
Somit scheitert der mit der verzögerten Bearbeitung begründete Amtshaftungsanspruch an § 839 III BGB.
III. Eine zu einer Haftung führende Amtspflichtverletzung könnte in der ablehnenden Entscheidung im Dezember 2006, die auch später nicht revidiert wurde, zu sehen sein.
1. Diese Entscheidung bedeutete eine Amtspflichtverletzung, wenn die B-Behörde die Genehmigung hätte erteilen müssen.
a) Bereits auf Grund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts steht fest, dass die ablehnende Entscheidung nach Baurecht (§ 35 BauGB) rechtswidrig und damit zugleich amtspflichtwidrig war. BGH Rdnr. 6: Nach der rechtskräftigen Berufungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts im Verfahren des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes steht auch mit Bindungswirkung für den vorliegenden Amtshaftungsprozess fest, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 7. Dezember 2006 objektiv rechtswidrig gewesen war.
b) Darüber hinaus ergab sich eine Pflicht zum Erlass des Vorbescheids aus dem Urteil selbst. Amtswalter haben die Amtspflicht, rechtskräftigen Urteilen der Gerichte, aus denen ihre Behörde oder der Träger der Behörde verurteilt worden sind, ohne Verzögerung nachzukommen. Diese Pflicht hat der Sachbearbeiter in der Zeit nach Rechtskraft des Urteils nicht erfüllt. Auch daraus ergibt sich, dass er eine Amtspflichtverletzung gegenüber K begangen hat.
2. Schuldhaft gehandelt hat der für B tätige Amtswalter zum einen deshalb, weil er den Bekanntgabefehler hätte erkennen können. Wenn er die Ablehnung auf die FLNP-Änderung stützen wollte, musste er sich auch Gedanken über deren wirksamen Erlass machen; dabei musste er den Fehler erkennen. Zum andern war ihm vorzuwerfen, dass er dem gerichtlichen Urteil nicht nachgekommen ist.
3. Da § 839 BGB auf Schadensersatz zielt, muss K einen Schaden erlitten haben. Schaden ist jeder Vermögensnachteil, der ohne das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (§ 249 BGB).
a) Vermögensnachteil für K ist der infolge der Nichterrichtung der WEA weggefallene Gewinn.
b) Dieser ist einSchaden i. S. des § 249, wenn ohne die Amtspflichtverletzung der Gewinn erzielt worden wäre. Es ist somit die hypothetische Vermögensentwicklung bei K im Falle rechtmäßiger Amtsausübung zu ermitteln.
aa) Im Falle rechtmäßigen Vorgehens hätte die B-Behörde den Bekanntmachungsfehler bei der FLNP-Änderung erkannt und den Genehmigungsantrag, weil § 35 III 3 BauGB dem Vorhaben nicht entgegen stand, nicht abgewiesen. Sie hätte aber die Gemeinde G auf den Fehler aufmerksam machen müssen.
BGH Rdnr. 9: Zu prüfen ist, wie sich die Vermögenslage der geschädigten Klägerin bei rechtmäßigem und amtspflichtgemäßem Vorgehen der Behörde gestaltet hätte. Diese hätte bei pflichtgemäßer Prüfung im für die Klägerin günstigsten Falle die interne Feststellung treffen müssen, dass der Flächennutzungsplan nicht wirksam bekannt gemacht worden war. Dann aber hätte sie dem Begehren der Klägerin nicht etwa ohne weiteres stattgeben und den beantragten Bauvorbescheid erteilen dürfen. Vielmehr hätte sie - entsprechend den im Senatsurteil NVwZ 2004, 1143, 1144 niedergelegten Grundsätzen - der Gemeinde vor der Entscheidung Gelegenheit geben müssen, den Bekanntmachungsfehler zu beheben.
bb) Mangels jeden entgegengesetzten Anhaltspunktes ist davon auszugehen, dass die Gemeinde in diesem Falle schon vor der abschließenden Entscheidung über die Bauvoranfragen der Klägerin die ordnungsgemäße Bekanntmachung nachgeholt und damit den Formmangel geheilt hätte. Dieser tatsächliche Geschehensablauf wird insbesondere dadurch nahe gelegt, dass die Gemeinde, nachdem ihr durch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts der Mangel bewusst geworden war, unverzüglich die entsprechenden Schritte zur Behebung ergriffen hatte.
Die B-Behörde hätte also der Gemeinde G bereits vor einer ablehnenden Entscheidung dasjenige Verhalten nahelegen müssen, das diese später, allerdings erst nach der Ablehnung, vorgenommen hat, nämlich das Heilen des Bekanntmachungsfehlers. BGH Rdnr. 10: Die Endentscheidung hätte also bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften nicht anders ausfallen können, da inhaltliche, materiellrechtliche Mängel des Flächennutzungsplans nicht vorlagen.
Es handelt sich um den Fall, dass ein anderer, alternativer Handlungsablauf rechtmäßig gewesen wäre und zu derselben (ungünstigen) Vermögenslage geführt hätte, wie sie als Folge der Amtspflichtverletzung eingetreten ist. BGH Rdnr. 9: Der Sache nach handelt es sich um den von Amts wegen zu berücksichtigenden Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens (Staudinger/Wurm, BGB [2007] § 839 Rn. 232).
Zur Methode: Die methodische Einordnung des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist nicht geklärt. Teilweise wird es als Problem der Kausalität angesehen, teilweise als Frage des Schutzzwecks der verletzten Norm. Im vorliegenden Fall lässt sich die Kausalität der ablehnenden Entscheidung für den Schaden nicht bestreiten. Dem Schutzzweck der verletzten Norm (BImSchG, BauGB) wäre nur mit einer aufwändigen Argumentation etwas über die Frage des Alternativverhaltens der B-Behörde zu entnehmen. Demgegenüber ließ sich das Problem zwanglos in die für den Schaden notwendige Differenzmethode einfügen.
c) Bei den vorstehenden Überlegungen wurde allein auf das Zusammenspiel von § 35 I Nr. 5 und III 3 BauGB, also auf das Bauplanungsrecht abgestellt. Etwas anderes könnte sich aber daraus ergeben, dass K bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Erlass eines Bauvorbescheids erwirkt hatte. Dieses könnte dem sachlichen Recht vorgehen.
aa) Hätte K bereits eine Genehmigung - Baugenehmigung nach BImSchG - erhalten, so hätte sie bauen dürfen. Eine erteilte Genehmigung behält Bestand auch gegenüber einer späteren Änderung eines Bauleitplanes, hier des FLNP. Dem würde ein Vorbescheid gleich stehen. K verfügt aber weder über eine BImSchG-Genehmigung noch über einen Vorbescheid.
bb) K hat einen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids aus einem rechtskräftigen Urteil. Dieser steht aber der Rechtsstellung aus einem VA (Genehmigung oder Vorbescheid) nicht gleich. Das hat das BVerwG in BVerwGE 117, 44 entschieden. Es hat sich dabei auch darauf gestützt, dass infolge der Generalverweisung des § 173 VwGO auf die ZPO im Verwaltungsprozess eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO möglich ist.
Daran knüpft der BGH im vorliegenden Fall unter Rdnr. 12 an: Gegenüber der Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Verpflichtungsurteil auf Erteilung eines Bauvorbescheides für eine Windenergieanlage kann die Behörde die Vollstreckungsabwehrklage darauf stützen, dass nach Rechtskraft des Urteils durch eine Änderung des Flächennutzungsplans die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geschaffen wurden (BVerwGE 117, 44). Zwar kann sich ein bestandskräftiger Bauvorbescheid, der die Feststellung enthält, dass das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig ist, gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen durch das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans durchsetzen. Dem kann jedoch nicht ohne weiteres der Fall gleichgestellt werden, dass eine Behörde durch rechtskräftiges Urteil zum Erlass eines Bauvorbescheids verpflichtet worden ist, den Bescheid aber noch nicht erteilt hat. Der gerichtlich festgestellte Anspruch auf Erteilung verleiht, auch hinsichtlich des Vertrauensschutzes, nicht die gleiche Rechtsposition wie ein bereits erlassener Bauvorbescheid. Wie aus § 14 Abs. 3 BauGB zu ersehen ist, schützt erst ein erteilter Bescheid den Bauherrn vor Rechtsänderungen. Bis dahin steht der Anspruch auf Erteilung, auch wenn er rechtskräftig tituliert ist, unter dem Vorbehalt, dass sich die Sach- und Rechtslage nicht in rechtlich relevanter Weise ändert…
d) Somit führt der Anspruch der K aus dem verwaltungsgerichtlichen Urteil zu keiner Änderung des unter b) gewonnenen Ergebnisses. Es bleibt dabei, dass im Falle eines alternativen, rechtmäßigen Handlungsverlaufs bei K derselbe Vermögensnachteil eingetreten wäre, wie er durch die zunächst rechtswidrige Ablehnung des Vorbescheids entstanden ist. Damit entfällt der Schaden der K.
Ein Schadensersatzanspruch der K gegen das Land L als Träger der B-Behörde besteht nicht.
Anmerkung: Nach Auffassung des Bearbeiters des Falles war Voraussetzung für die obige Lösung nicht, dass der FLNP-Fehler mit Rückwirkung geheilt wurde. Allerdings wäre eine rückwirkende Heilung möglich gewesen und wurde im Originalfall auch vorgenommen. Der BGH übernimmt die Tatsache der rückwirkenden Heilung, aber ohne zu erläutern, ob und warum sie nötig ist (vgl. Rdnr. 13 und LS b).
Ergänzender Hinweis: In der Falllösung wurde ausgeführt, dass gegenüber einem rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteil eine Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 173 VwGO, 767 ZPO zulässig ist, um die Vollstreckung angesichts einer für den Verurteilten günstigen Veränderung der Lage nach Erlass des Urteils Rechnung abzuwenden. Um eine ähnliche Situation handelt es sich, wenn der aus einem bestandskräftigen Verwaltungsakt Belastete sich auf eine günstige Veränderung beruft (vgl. § 51 VwVfG). Als richtige Klageart scheidet §§ 173 VwGO, 767 ZPO hier aus, weil kein Urteil vorliegt. Stattdessen passt hier ein Antrag an die Behörde, entweder auf Feststellung der Unzulässigkeit der Vollstreckung oder zumindest auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens, und bei Erfolglosigkeit eine darauf gerichtete Verpflichtungsklage (Niedzwicki JuS 2008, 696).
Zusammenfassung