Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Kommunal-Verfassungsbeschwerde, § 91 BVerfGG; Verhältnis zur Kommunal-VfB nach Landesrecht; Subsidiarität. ► Kommunale Selbstverwaltung, Art. 28 II GG; Schutz der gemeindlichen Selbstverwaltung, Art. 28 II 1 GG. ► Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. ► Eingriff in Selbstverwaltung durch Zuweisung einer Aufgabe an die Kreisebene (Hochzonung). ► Selbstverwaltung nur im Rahmen der Gesetze; Grenzen für Gesetzgeber
BVerfG Urteil vom 21. 11. 2017 (2 BvR 2177/16) DVBl 2018, 35
Fall (Kinderbetreuung)
Das Bundesland L hat zur Förderung und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen ein Kinderförderungsgesetz (KiFöG L) erlassen (im Originalfall ging es um das KiFöG Sachsen-Anhalt). Nach dessen § 3 I hat jedes Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt im Land L bis zur Versetzung in den 7. Schuljahrgang Anspruch auf einen Platz in einer Tageseinrichtung. Bei der Frage, wie diese Aufgabe wahrgenommen wird, unterscheidet das Gesetz zwischen der Organisation der Aufgabenwahrnehmung und dem Betreiben einer Tageseinrichtung. Für die Organisation der Aufgabenwahrnehmung war nach § 3 III in der Fassung von 2004 (§ 3 III aF) die Gemeinde zuständig; sie war Verpflichtete aus dem Anspruch nach § 3 I. Betreiber einer Tageseinrichtung ist deren Träger. Träger können nach § 9 sein: die Gemeinde, ein Zusammenschluss von Gemeinden oder ein freier Träger (z. B eine Kirchgemeinde). Zwischen der nach § 3 III aF zuständigen Gemeinde und dem Träger einer Einrichtung konnte eine Vereinbarung über ihren Betrieb geschlossen werden. § 11 KiFöG regelt die Finanzierung der Kinderbetreuung, u. a. durch Zuschüsse des Landes und durch Elternbeiträge.
Für die - umfangreichen - Aufgaben der öffentlichen Jugendhilfe, geregelt im Sozialgesetzbuch Achtes Buch (SGB VIII), hat das Land L die Kreise und kreisfreien Städte und deren Jugendämter für zuständig erklärt. Im Jahre 2013 wurde die in § 3 III KiFöG aF getroffene Regelung dahin abgeändert, dass auch die Aufgabe der Kinderbetreuung auf die Kreise und kreisfreien Städte als Träger der öffentlichen Jugendhilfe übertragen wurde (§ 3 IV nF). Begründet wurde das mit dem Ziel, die Jugendämter als Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu stärken und die Aufgaben bei ihnen zu konzentrieren. In diesem Zusammenhang wurde darauf verwiesen, dass der Anspruch auf einen Kita-Platz aus § 24 SGB VIII, der durch § 3 KiFöG ergänzt und erweitert wird, sich ebenfalls gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe richtet. Zugleich sollte durch die Konzentration der Aufgaben bei den Jugendämtern die Qualität der Jugendhilfe gesteigert werden. Auch gab es unter der Geltung des § 3 III KiFöG aF Fälle, in denen sich als Träger einer Tageseinrichtung sowohl ein freier Träger als auch die Gemeinde selbst beworben hatten, so dass es bei der nach § 3 III aF für die Auswahl zuständigen Gemeinde zu einem Interessenkonflikt kam.
Eine Reihe von kreisangehörigen Gemeinden im Lande L (zusammenfassend als Bf. bezeichnet) hält die Neuregelung für verfassungswidrig und hat gegen § 3 IV KiFöG nF Verfassungsbeschwerde beim Landesverfassungsgericht erhoben. Begründet wurde diese mit den folgenden Vorschriften der Landesverfassung (LaVerf). Art. 2: Die kommunale Selbstverwaltung wird gewährleistet. Art. 87: Die Kommunen (Gemeinden und Kreise) verwalten ihre Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung. Art. 75 Nr. 7: Kommunen können beim Landesverfassungsgericht Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Art. 2 und Art. 87 erheben. Die von Bf. erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom Landesverfassungsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Art. 2 und 87 LaVerf behandelten Gemeinden und Kreise als gleichwertige Teile der kommunalen Selbstverwaltung, so dass eine Aufgabenverlagerung von der Gemeindeebene zur Kreisebene kein Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht sei. Bf. wollen sich damit nicht abfinden und beabsichtigen, das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Hätte ein Antrag der Bf. beim BVerfG Aussicht auf Erfolg? Falls dieser Antrag fristgebunden ist, ist davon auszugehen, dass die Frist noch eingehalten werden kann.
Lösung
Vorbemerkung: Der Fall betrifft Probleme aus der Verwaltungsorganisation. Vorangestellt wird deshalb ein Überblick über die Organisation der Verwaltung in der BRD.
I. Bundesverwaltung (Art. 86 ff. GG)
1. Zur Bundesverwaltung mit einem Ministerium als Spitze und einem eigenen Verwaltungsunterbau gehören der Auswärtige Dienst, die Bundesfinanzverwaltung, die Bundespolizei, die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung.
2. Weiterhin gibt es Bundesverwaltung durch Körperschaften, Anstalten und Bundesoberbehörden; dazu gehören die Rentenversicherung des Bundes, die Arbeitsverwaltung, das Kraftfahrt-Bundesamt, Bundeskartellamt, Bundesamt für Verfassungsschutz, Umweltbundesamt.
II. Die meiste Verwaltung in der BRD ist Landesverwaltung (Art. 30, 83 GG). Als Beispiel wird die Verwaltung in NRW dargestellt (geregelt im Landesorganisationsgesetz = LOG):
1. Die unmittelbare Landesverwaltung in NRW als eines großen Flächenstaates ist grundsätzlich dreistufig. Oberste Landesbehörden sind Ministerpräsident, Landesregierung, Ministerien. Mittelbehörden sind die Bezirksregierungen und die Oberfinanzdirektion. Untere Landesbehörden sind die Polizeipräsidien in den kreisfreien Städten; die Finanzämter. Dreistufig ist auch die Justizverwaltung (§§ 1-3 JustizG NRW).
2. Zur mittelbaren Landesverwaltung gehören Landesoberbehörden (z. B. Landeskriminalamt, Landesamt für Besoldung und Versorgung, Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz = LANUV), Landesbetriebe (z. B. für Straßenbau = Straßen.NRW; Information und Technik; Wald und Holz), Anstalten des öffentlichen Rechts (z. B. NRW.Bank; WDR).
III. Auch noch Landesverwaltung, aber mit besonderem Gewicht (Art. 28 II GG), ist die Kommunalverwaltung. Dazu gehören als Körperschaften des öffentlichen Rechts 1. die kreisfreien Städte; sie sind Gemeinden und nehmen auf ihrem Gebiet auch die Aufgaben der Kreise wahr; 2. die Kreise und 3. die kreisangehörigen Gemeinden - dies mit besonderer Bedeutung für den hier zu behandelnden Fall.
Die Kreise und kreisfreien Städte bilden die Landschaftsverbände und den Regionalverband Ruhr. Mehrere Gemeinden können Zweckverbände bilden. - Ende der Vorbemerkung.
A. Zulässigkeit des Antrags an das BVerfG
I. Es ist die statthafte Antragsart und damit verbunden der Streitgegenstand zu bestimmen. Von den Verfahrensarten der Art. 93 GG, § 13 BVerfGG kommt nur eine Verfassungsbeschwerde (VfB) in Betracht.
1. Eine VfB nach §§ 90 ff. BVerfGG (Individual-VfB) setzt voraus, dass eine Grundrechtsverletzung geltend gemacht wird. Öffentlich-rechtliche Körperschaften, insbesondere Gemeinden wie Bf. haben grundsätzlich keine Grundrechte und sind deshalb nicht zur Erhebung einer VfB nach § 90 BVerfGG befugt ( BVerfGE 61, 82, 100 ff., Gemeinde Sasbach gegen AKW Wyhl; BVerwGE 90, 101 und 97, 143, 151). Außerdem ist kein Grundrecht der Bf. ersichtlich, das verletzt sein könnte; Art. 28 II GG ist kein Grundrecht.
2. Statthaft kann daher nur eine Kommunal-VfB gemäß Art. 93 I Nr. 4 b GG; § 91 BVerfGG sein. Nach § 91, 1 BVerfGG können Gemeinden und Gemeindeverbände eine VfB mit der Behauptung erheben, dass ein Gesetz des Bundes oder des Landes die Vorschrift des Art. 28 GG verletzt. Im vorliegenden Fall können Bf. behaupten, dass die durch § 3 IV KiFöG L (nF), ein Landesgesetz, vorgenommene Entziehung der früher in § 3 III KiFöG L (aF) enthaltene Zuständigkeit für die Kinderbetreuung ihr in Art. 28 I 1 GG gewährleistetes Recht auf kommunale Selbstverwaltung verletzt. Da die Kommunal-VfB sich nur gegen ein Gesetz richten kann, steht damit auch fest, dass die VfB der Bf. sich nicht gegen das Urteil des Landesverfassungsgerichts richtet. Deshalb ist die Kommunal-VfB der Bf. „eine reine Gesetzesverfassungsbeschwerde und keine Urteilsverfassungsbeschwerde“ (Henneke DVBl 2018, 42, 45 in einer Besprechung des BVerfG-Urteils). Streitgegenstand ist also § 3 IV KiFöG L. Der Antrag der Bf. geht dahin, diese Vorschrift für nichtig zu erklären (§ 95 II 1 BVerfGG).
II. Bf. müssten beschwerdeberechtigt und beschwerdebefugt sein.
1. Beschwerdeberechtigt sind nach § 91 BVerfGG Gemeinden und Gemeindeverbände. Bf. sind Gemeinden, also sind sie beschwerdeberechtigt.
2. Die Beschwerdebefugnis steht ihnen zu, wenn sie eine Verletzung des Art. 28 II GG behaupten.
a) Grundsätzlich ergibt sich eine solche Behauptung bereits aus den Ausführungen oben I 2. Hinzuzufügen ist, dass im vorliegenden Fall die Beschwerdebefugnis sich auf kreisangehörige Gemeinden beschränkt, weil nur sie von der Gesetzesänderung nachteilig betroffen sind. Dagegen sind kreisfreie Städte nicht betroffen. Sie waren bisher als Gemeinden nach § 3 III KiFöG (aF) für die Kinderbetreuung zuständig und sind es nunmehr nach § 3 IV (nF) als kreisfreie Städte; sie wären daher nicht beschwerdebefugt. Bf. sind sämtliche kreisangehörige Gemeinden und daher beschwerdebefugt.
b) § 91 BVerfGG regelt die Kommunal-VfB nur punktuell. Im Übrigen gelten die Voraussetzungen für die Individual-VfB. Die VfB der Bf. richtet sich gegen § 3 IV KiFöG, ein Gesetz, also müssen die Beschwerdeführer von dem Gesetz selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein. BVerfG [43] Die Bf. sind durch die angegriffenen Rechtsnormen selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen. Sie haben ihre Rechtsstellung als Leistungsverpflichtete für die Kindertagesbetreuung und die unmittelbar daran anknüpfenden Aufgaben durch die angegriffene Regelung…verloren. Diese Rechtsfolgen sind gegenwärtig eingetreten und wirken unmittelbar gegenüber Bf., weil sie keines Vollzugsaktes bedürfen.
III. Nach § 91, 2 BVerfGG ist die VfB zum BVerfG ausgeschlossen, soweit eine Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Landesrecht beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann (Subsidiarität der Kommunal-VfB nach BVerfGG).
1. Im Land L ist eine Kommunal-VfB nach Art. 75 LaVerf zulässig. Bf. haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, hatten damit aber keinen Erfolg. Allein der Umstand, dass die VfB nach Landesrecht erfolglos geblieben ist, reicht nicht aus, um zusätzlich eine VfB nach § 91 BVerfGG zuzulassen. Vielmehr ist die VfB nach § 91 BVerfGG bereits dann ausgeschlossen, wenn eine VfB nach Landesrecht erhoben werden kann.
2. Die Subsidiarität könnte aber deshalb der Zulässigkeit einer Kommunal-VfB nach § 90 BVerfGG nicht entgegen stehen, weil die Selbstverwaltung im Recht des Landes L im Vergleich mit Art. 28 II GG nicht ausreichend geschützt ist. Dafür könnte von Bedeutung sein, dass Art. 28 II 1 GG die Gemeinden auch vor Zuständigkeitsverschiebungen zu den Kreisen hin schützt, während Art. 2, 87 LaVerf jedenfalls in der Auslegung des Landesverfassungsgerichts diesen Schutz nicht gewähren, sondern Gemeinden und Kreise lediglich gemeinsam schützen.
a) Art. 2, 87 LaVerf sind Ausfluss der den Ländern durch Art. 28 I 1 GG gewährten Verfassungsautonomie. BVerfG [46] Soweit das Grundgesetz nicht besondere Anforderungen statuiert, können sie ihr Verfassungsrecht und ihre Verfassungsgerichtsbarkeit nach eigenem Ermessen ordnen… [48, 49] Grenzen der Verfassungsautonomie der Länder ergeben sich aus zwingenden Vorgaben des Grundgesetzes… Zu den für die Länder zwingenden Vorgaben des GG gehört Art. 28 Abs. 2 GG (folgen umfangreiche Nachw. auf Rspr. und Lit.)... Das Landesrecht darf keine Regelungen enthalten, die mit Art. 28 Abs. 2 GG nicht vereinbar sind. Aus der Sicht des Grundgesetzes macht es dabei keinen Unterschied, ob es sich um ein einfaches Landesgesetz oder eine Regelung der Landesverfassung handelt. Auch Letztere darf dem Grundgesetz nicht widersprechen.
b) Die danach naheliegende Prüfung, ob Art. 2, 87 LaVerf mit Art. 28 II GG unvereinbar, deshalb verfassungswidrig und nach Art. 31 GG nichtig sind, nimmt das BVerfG aber nicht vor, sondern schränkt die Reichweite des Subsidiaritätsgrundsatzes im Wege der Auslegung ein, [54]: Schon der Wortlaut des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG („wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Art. 28“) deutet darauf hin, dass im - dann vorrangigen - Verfahren vor dem Landesverfassungsgericht eine Art. 28 Abs. 2 GG vergleichbare Garantie Maßstab sein muss. Art. 28 Abs. 2 GG will bestimmte Mindeststandards an bürgerschaftlicher Selbstbestimmung in ganz Deutschland einheitlich garantieren und tatsächlich gewährleisten… Soll diese Garantie nicht leerlaufen, müssen die Kommunen, wenn nicht wegen einer vergleichbaren landesverfassungsrechtlichen Gewährleistung Zugang zu einem Landesverfassungsgericht besteht, eine Verletzung ihrer Rechte vor dem BVerfG rügen können. [50] Folglich findet der Grundsatz der Subsidiarität der Kommunalverfassungsbeschwerde keine Anwendung, wenn die landesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung hinter dem Gewährleistungsniveau des Art. 28 Abs. 2 GG zurückbleibt. Der Vorrang der Landesverfassungsgerichtsbarkeit reicht nur so weit, wie die Landesverfassung den Garantiegehalt von Art. 28 Abs. 2 GG im Wesentlichen abdeckt … [59] Zum Garantiegehalt des Art. 28 II 1 GG gehören die Gewährleistung eines eigenen Aufgabenbereichs der Gemeinden, die Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenerfüllung…sowie die Eigenständigkeit der Gemeinden auch und gerade gegenüber den Kreisen (…). Ferner ist das durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG statuierte verfassungsrechtliche Aufgabenverteilungsprinzip hinsichtlich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zugunsten der Gemeinden hierher zu rechnen…
c) [61, 62] Nach der bindenden Auslegung der Verfassung des Landes L, wie sie das Landesverfassungsgericht in seinem Urteil vorgenommen hat, unterscheidet die landesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nicht zwischen Gemeinden und Kreisen. Beide werden in den einschlägigen Bestimmungen vielmehr unter dem Begriff „Kommunen“ zusammengefasst (LaVerfG DVBl 2015, 1535, 1538 f.). Die Verfassung des Landes L kennt danach kein verfassungsrechtliches Aufgabenverteilungsprinzip hinsichtlich der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, das der Gesetzgeber zu beachten hat und aus dem sich ein prinzipieller Vorrang der Gemeinde- vor der Kreisebene ableiten lässt… Somit bleibt die in Art. 87 LaVerf gewährleistete Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in einem wesentlichen Gesichtspunkt hinter der Gewährleistung von Art. 28 Abs. 2 GG zurück, so dass auf Landesebene kein hinreichender Rechtsschutz gegen eine Verletzung der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie besteht… Folglich steht das Subsidiaritätserfordernis der Zulässigkeit der Kommunalverfassungsbeschwerde nicht entgegen.…
IV. Bei einer VfB gegen ein Gesetz braucht ein Rechtsweg (§ 90 II BVerfGG) nicht ausgeschöpft zu werden, weil es einen solchen nicht gibt (vgl. § 93 III BVerfGG).
V. Die VfB muss formell fehlerfrei (Schriftform, § 23 BVerfGG; Begründung, § 92 BVerfGG) erhoben werden. Die Jahresfrist (§ 93 III BVerfGG) kann laut Sachverhalt eingehalten werden.(Im Originalfall konnte die VfB nicht innerhalb eines Jahres seit dem Inkrafttreten des KiFöG nF erhoben werden, weil zunächst das Verfahren vor dem Landesverfassungsgericht abgewartet werden musste. BVerfG [63-67] hat deshalb den Beginn der Frist auf den Abschluss des Verfahrens vor dem Landesverfassungsgericht datiert.)
Die VfB der Bf. ist zulässig.
B. Die VfB ist begründet, wenn Bf. durch § 3 IV KiFöG nF in ihrem Recht auf Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 II 1 GG) verletzt sind.
I. Dann müsste der von § 3 IV KiFöG geregelte Sachverhalt unter den Schutzbereich des Art. 28 II GG (vgl. BVerfG [73]) fallen. Sachverhalt ist, dass bisher die Gemeinden für die Organisation der Kinderbetreuung zuständig waren (§ 3 III KiFöG aF).
1. Der Schutzbereich des Art. 28 II 1 GG wurde bereits oben A III 2 b) unter der Bezeichnung Garantiegehalt bzw. Gewährleistung grundsätzlich dargestellt. Für eine erste Konkretisierung eignet sich die Aufgliederung des Selbstverwaltungsbereichs in „Hoheiten“. Danach haben die Gemeinden die Personalhoheit, Finanzhoheit, Organisationshoheit, Planungshoheit (BVerfG [88]); hinzuzufügen ist die Befugnis zum Erbringen von Leistungen für die ortsbezogene Daseinsvorsorge (BVerwGE 98, 273, 275; Longo DÖV 2018, 112 für die Energieversorgung).
2. Geht es wie im vorliegenden Fall um eine bestimmt Aufgabe, so fällt diese unter Art. 28 II 1 GG, wenn es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft handelt.
a) BVerfG [70-73] Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG sind solche Aufgaben, die das Zusammenleben und -wohnen der Menschen vor Ort betreffen oder einen spezifischen Bezug darauf haben (…)… Die örtlichen Bezüge einer Aufgabe und deren Gewicht für die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung lassen sich nicht an scharf konturierten Merkmalen messen. Vielmehr muss bei ihrer Bestimmung der geschichtlichen Entwicklung und den historischen Erscheinungsformen der Selbstverwaltung Rechnung getragen werden (…). Es kommt darauf an, ob eine Aufgabe für das Bild der typischen Gemeinde charakteristisch ist (BVerfGE 138, 1, 16 f. Rn. 46… Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG enthält jedoch keine Garantie des Status quo im Sinne eines einmal erreichten Aufgabenbestands (…)… Um in den Schutzbereich von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG zu fallen, muss eine Aufgabe nicht hinsichtlich aller ihrer Teilaspekte eine örtliche Angelegenheit darstellen; sie kann auch nur teilweise als eine solche der örtlichen Gemeinschaft anzusehen, im Übrigen jedoch überörtlicher Natur sein (BVerfGE 138, 1, 17 Rn. 48;…). Weist eine Aufgabe örtliche und überörtliche Aspekte auf, muss der Gesetzgeber diese bei der Ausgestaltung der Selbstverwaltung angemessen berücksichtigen.
b) Ob die Kinderbetreuung eine solche örtliche Angelegenheit ist, ist vor allem im Hinblick auf die noch nicht schulpflichtigen Kinder, bei denen sie eine besondere Bedeutung hat, zu prüfen.
aa) BVerfG [91] Mit § 3 III aF KiFöG war der Gemeinde die Aufgabe übertragen, den Anspruchsberechtigten verfügbare Betreuungsplätze zuzuteilen und ihrer Gewährleistungs- und Erfüllungsverpflichtung nachzukommen. [112-117] Die Gewährleistungsverpflichtung für die Kinderbetreuung hat einen örtlichen Bezug und ist für das Zusammenleben vor Ort von zentraler Bedeutung. Das Bedürfnis an Betreuungseinrichtungen für ihre nicht schulpflichtigen Kinder ist den Gemeindeeinwohnern gemeinsam, weil es das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der Gemeinde betrifft (…). Insoweit zählen die wohnortnahe Bereitstellung von Betreuungsplätzen für Kinder und die damit zusammenhängenden Verwaltungsaufgaben zu den Bedürfnissen und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben… Die Gewährleistungsverpflichtung zielt also darauf, dem lokalen Bedarf ein lokales Angebot gegenüberzustellen.
Dieses Ergebnis wird durch einen Vergleich mit der Trägerschaft für Grund- und Hauptschulen bestätigt, die das BVerfG ebenfalls als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft qualifiziert hat (vgl. BVerfGE 138, 1, 24 f. Rn. 65 f.). Hat das Bildungsangebot für schulpflichtige Kinder einen spezifisch örtlichen Bezug, muss dies erst recht für Kinder im Vorschulalter gelten, da deren Mobilität noch eingeschränkter ist und die Verwirklichung der insoweit bestehenden Ansprüche und Pflichten noch stärker vom Wohnort der Eltern abhängt.
Vor diesem Hintergrund war die Leistungsverpflichtung den Gemeinden durch Gesetz zugewiesen und zur Pflichtaufgabe gemacht worden. Es handelte sich insoweit um eine „pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe“ (…), die zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden gehörte und daher von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG erfasst ist (…).
bb) BVerfG [119-124] Etwas anderes folgt auch nicht aus einer bundesrechtlichen Determinierung der Aufgabe. Zwar ergibt sich der Anspruch auf einen Betreuungsplatz für Kinder teilweise schon aus § 24 SGB VIII, auch ist für den in § 24 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB VIII näher definierten Betreuungsanspruch der örtliche Träger zuständig, § 85 Abs. 1 SGB VIII. Eine Aufgabenzuweisung an die Kommunen ist damit jedoch nicht verbunden (§ 69 Abs. 1 SGB VIII) und darf es von Verfassungs wegen auch nicht sein (Art. 84 Abs. 1 Satz 7 GG).… Ein Rechtsanspruch auf Kinderbetreuung ist in § 24 Abs. 2 und Abs. 3 SGB VIII insoweit normiert, als es um den Anspruch auf Betreuung in einer Tageseinrichtung zwischen dem ersten Geburtstag und dem Schuleintritt geht. Nach § 24 Abs. 6 SGB VIII bleibt aber weitergehendes Landesrecht unberührt… Begründet der Bund im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenzen eine (materielle) Aufgabe, die unter dem Blickwinkel von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft ist, liegt es an den Ländern, die Zuständigkeiten so zu regeln, dass die Direktiven des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewahrt sind. Das gilt vor dem Hintergrund des Art. 84 I 1 GG, wonach die Länder Bundesrecht ausführen und die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren regeln.
Somit ist die Aufgabe der Kinderbetreuung eine örtliche Angelegenheit, die das Land L durch § 3 III KiFöG aF im Einklang mit Art. 28 II 1 GG und auch sonst rechtswirksam den Gemeinden zugewiesen hatte.
II. Der Entzug dieser Aufgabe durch § 3 IV KiFöG nF ist ein Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht der Bf. BVerfG [126] Aus der Zuweisung der Aufgabe an die Kreise und kreisfreien Städte folgt, dass die Auswechslung des Leistungsverpflichteten durch § 3 Abs. 4 KiFöG…eine Hochzonung von Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft darstellt. Dies betrifft zunächst die Leistungsverpflichtung zur Erfüllung des Anspruchs auf Kinderbetreuung… Auch im Bereich der Finanzierung der Kinderbetreuung hat die gesetzliche Neuregelung Einschränkungen des Aufgabenfeldes der kreisangehörigen Gemeinden mit sich gebracht. Die Gemeinden konnten nach der alten Gesetzeslage mit den im Gemeindegebiet ansässigen freien Trägern von Kindertageseinrichtungen vertragliche Vereinbarungen über den Umfang der Kostenerstattung schließen…
III. Der Eingriff könnte aber gerechtfertigt sein. Art. 28 II 1 GG garantiert den Gemeinden die Selbstverwaltung nur im Rahmen der Gesetze. Damit unterliegt die Selbstverwaltung einem Gesetzesvorbehalt (BVerfG [81]), bei dem das BVerfG den Entzug einer Aufgabe bestimmten Rechtfertigungsanforderungen unterwirft (BVerfG [79]).
1. Hinsichtlich der allgemeinen Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit des § 3 IV KiFöG ist lediglich die Gesetzgebungszuständigkeit des Landes L festzustellen. Sie ergibt sich aus Art. 70 I GG. Bundesrecht steht der Zuständigkeit des Landes zur Regelung der Frage, wer die Verwaltungszuständigkeiten für die Kinderbetreuung erhält, nicht entgegen, sondern fordert diese Regelung, wie sich aus den Ausführungen oben B I 2 b bb) ergibt.
2. Beschränkungen des Gesetzgebers beim Entzug einer Aufgabe ergeben sich aus dem Gewährleistungsgehalt des Art. 28 II GG. Diesen entfaltet das BVerfG zunächst durch grundsätzliche Ausführungen über die hohe Bedeutung der gemeindlichen Selbstverwaltung im demokratischen Staat ([75-79]). Konkretisiert werden diese durch die folgenden Anforderungen an den Gesetzgeber.
a) Absolut geschützt ist der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung. Dazu gehören die unter B I 1 aufgeführten „Hoheiten“. Keine davon darf den Gemeinden vollständig entzogen werden. Auf jedem dieser Bereiche müssen die Gemeinden eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse behalten. BVerfG [88] Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers findet seine Grenze im Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie… Zum Kernbereich zählen vor allem die gemeindlichen Hoheitsrechte (Gebiets-, Planungs-, Personal-, Organisations- und Finanzhoheit)… Das gilt jedoch nur in ihrem Grundbestand. Die Organisation der Kinderbetreuung gehört nicht zum Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung. Auch ohne diese Aufgabe behält die Gemeinde ihre Organisations-, Finanz- und Personalhoheit.
b) BVerfG [80] Im Übrigen unterliegen Eingriffe in den von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Aufgabenbestand den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips (…) auch im Staatsorganisationsrecht dort Bedeutung erlangen kann, wo Träger öffentlicher Gewalt mit Rechten gegenüber dem Staat ausgestattet sind. Das ist bei der Ausgestaltung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie durch den Gesetzgeber der Fall (BVerfGE 138, 1, 19 f. Rn. 55…). Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Falle der Entziehung einer Aufgabe - durch Hochzonung auf die Kreiseben oder durch Übertragung auf staatliche Behörden - gibt das BVerfG noch Leitlinien, [81-86]:
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG konstituiert ein Regel-Ausnahme-Verhältnis, wonach der Gesetzgeber den Gemeinden örtliche Aufgaben nur aus Gründen des Gemeinwohls entziehen darf, vor allem wenn die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung anders nicht sicherzustellen wäre. Das bloße Ziel der Verwaltungsvereinfachung oder der Zuständigkeitskonzentration - etwa im Interesse der Übersichtlichkeit der öffentlichen Verwaltung - scheidet als Rechtfertigung eines Aufgabenentzugs aus… Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung rechtfertigen eine Hochzonung erst, wenn ein Belassen der Aufgabe bei den Gemeinden zu einem unverhältnismäßigen Kostenanstieg führen würde… Der Staat ist zunächst darauf beschränkt, sicherzustellen, dass die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbst nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit erfüllen; dass andere Aufgabenträger in größeren Erledigungsräumen dieselbe Aufgabe insgesamt wirtschaftlicher erledigen könnten, gestattet keinen Aufgabenentzug (…). Dieses Aufgabenverteilungsprinzip gilt zugunsten kreisangehöriger Gemeinden auch gegenüber den Kreisen… Aus diesem verfassungsrechtlichen Aufgabenverteilungsprinzip folgt ein prinzipieller Vorrang der Gemeindeebene vor der Kreisebene (…). Genügen Leistungsfähigkeit und Verwaltungskraft einer Gemeinde nicht, um kommunale Aufgaben wahrzunehmen, gewährleistet Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG den Kommunen das Recht, diese in kommunaler Zusammenarbeit zu erfüllen, bevor der Staat sie an sich zieht… Erst wenn durch gemeindliche Kooperation die Erfüllung kommunaler Aufgaben nicht sichergestellt werden kann, darf der Staat den Gemeinden die davon betroffenen Zuständigkeiten entziehen.
c) Für eine Vereinbarkeit des § 3 IV KiFöG L mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist zunächst erforderlich, dass der Gesetzgeber damit einen oder mehrere Zwecke verfolgt, zu deren Erreichung das Gesetz geeignet ist. Hierbei ist an die im Sachverhalt aufgeführten Zwecke des Gesetzgebers anzuknüpfen.
aa) BVerfG [127] Das Anliegen, die staatlichen Jugendämter zu stärken, zielt auf die Konzentration der Aufgaben der Jugendhilfe bei den örtlichen Trägern. Es entspricht damit dem gesetzlichen Leitbild des § 79 Abs. 1 SGB VIII, der die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung der örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe begründet und sie verpflichtet zu gewährleisten, dass die zur Erfüllung der Aufgaben erforderlichen und geeigneten Einrichtungen rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. [134] Die gesetzliche Neuregelung sorgt auch für einen Gleichlauf der die Kreise und kreisfreien Städte aus § 24 Abs. 2 und Abs. 3 SGB VIII treffenden haftungsbewehrten Gewährleistungspflicht zur Bereitstellung eines Kinderbetreuungsplatzes auf der einen Seite und der landesrechtlichen Verpflichtung zur Erfüllung des Anspruchs auf Kinderbetreuung gemäß § 3 Abs. 1 KiFöG L auf der anderen Seite.
bb) [130, 131] Der Bündelung der Kompetenzen bei den Jugendämtern liegt zugleich das Anliegen einer Qualitätssteigerung zugrunde. Die Gewährleistung einer kontinuierlichen Qualitätsentwicklung ist Teil der Gesamtverantwortung des örtlichen Trägers der Jugendhilfe… Zur Qualitätssicherung gehört die Einhaltung der maßgeblichen Vergabekriterien, also die Sicherstellung rechtmäßiger Vergabeentscheidungen.
cc) [132] In diesem Zusammenhang ist es ein legitimes Anliegen bei der Vergabe von Kinderbetreuungsplätzen, einer möglichen Missbrauchsgefahr, die sich aus der Wettbewerbssituation zwischen Gemeinden und freien Trägern ergeben kann, und möglichen Fehlentscheidungen in der Zukunft zu begegnen.… Jedenfalls handelt es sich…um einen legitimen Zweck, wenn zum Schutz der freien Träger vor potentieller Benachteiligung bei der Vergabe von Betreuungsplätzen die maßgebliche Vergabeentscheidung auf die örtlichen Träger der Jugendhilfe übertragen wird.
d) Ob § 3 IV KiFöG zur Erreichung dieser Zwecke erforderlich ist, hat das BVerfG jedenfalls nicht explizit geprüft. Wird aufgrund der Überlegungen c) eine Übertragung der Aufgabe auf die Jugendämter für geboten gehalten, so ist diese auch erforderlich. Ein milderes Mittel dazu ist nicht ersichtlich.
e) Für die Angemessenheit der Regelung spricht, dass einerseits wichtige öffentliche Anliegen verfolgt werden, andererseits kein schwerer Eingriff erfolgt, weil den Gemeinden auch nach der Reform noch genügend Aufgaben im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung bleiben, BVerfG [136-149]: Die Reform lässt das Recht der kreisangehörigen Gemeinden unberührt, sich aufgrund ihrer Allzuständigkeit freiwillig der örtlichen Aufgabe der Kinderbetreuung und insbesondere der damit zusammenhängenden Planungs- und Koordinierungsaufgaben für ihr Gemeindegebiet anzunehmen… Sie können Kindertageseinrichtungen in eigener Trägerschaft errichten, finanzieren und betreiben… Den Gemeinden steht das Recht zu, für ihr Gemeindegebiet den Betreuungsbedarf zu planen und zu koordinieren…Ihnen steht insbesondere offen, lokale Kinderbetreuungsleitplanungen zu erstellen und fortzuschreiben, hierzu die demographische Entwicklung im Gemeindegebiet zu analysieren, das Platzangebot konzeptionell zu planen und mit den in ihrem Hoheitsgebiet ansässigen freien Trägern von Kindertageseinrichtungen zusammenzuarbeiten.… Innerhalb ihres Gemeindegebiets können die Kommunen die örtlich ansässigen freien Träger unterstützen. Dies gilt für die Vergabe von Zuwendungen, die Bereitstellung von Räumen, Hilfe bei der Beschaffung von Grundstücken, bei der Fortbildung von Mitarbeitern oder auch für fachliche Beratung.
BVerfG [135] Die angegriffene Regelung genügt den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Sie ist geeignet, erforderlich und zumutbar.
Ergebnis: Der in § 3 IV KiFöG L liegende Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht der Bf. ist gerechtfertigt und verletzt Art. 28 II 1 GG nicht. Die VfB der Bf. hat keine Aussicht auf Erfolg.
(Die Entscheidung wird von Lindner DÖV 2018 zustimmend besprochen.)
Zusammenfassung