Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Feststellungsklage, § 43 VwGO; Rechtsverhältnis. ► Handwerksrecht, Voraussetzungen für die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks, §§ 1, 7, 7a,b, 8 Handwerksordnung. ► Vereinbarkeit der §§ 1, 7 HwO mit der Berufsfreiheit, Art. 12 GG; subjektive Berufswahlbeschränkung. ► Art. 3 GG im Falle einer Inländerdiskriminierung
BVerwG Urteil vom 31. 8. 2011 (8 C 9.10)
Fall (Dachdecker ohne Meister)
A hat nach einer Berufsausbildung als Dachdecker, die er mit der Gesellenprüfung abgeschlossen hat, mehrere Jahre als Dachdeckergeselle in seinem Lehrbetrieb gearbeitet. Nachdem er einige Zeit arbeitslos war, entschloss er sich dazu, sich selbstständig zu machen. Nach Absolvierung eines Existenzgründerseminars, eines Buchführungskurses und eines von der Arbeitsagentur geförderten Praktikums zum Erlernen von Kenntnissen der Büroorganisation meldete er die Firma „Haus- und Dachabdichtung Jörg A“ an und ließ sie in das von der Handwerkskammer geführte Verzeichnis der Inhaber handwerksähnlicher Betriebe eintragen; als Gegenstand des Betriebs wurden der Holz- und Bautenschutz und der Einbau von genormten Baufertigteilen angegeben.
Als das für die Überwachung der Gewerbebetriebe zuständige Ordnungsamt der Stadt S erfuhr, dass A einem Kunden ein Angebot über die Ausführung von Dachdeckerarbeiten gemacht hat, richtete es am 19. 3. ein Schreiben an A und wies ihn darauf hin, dass er ohne Eintragung in die Handwerksrolle nicht berechtigt sei, Dachdeckerarbeiten vorzunehmen. Schreiben des A an das Ordnungsamt und die Handwerkskammer führten zu keiner Änderung dieser Beurteilung. Daraufhin hat A Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben und beantragt festzustellen, dass er berechtigt ist, ohne Eintragung in die Handwerksrolle, ohne Meisterbrief und ohne Ausnahmebewilligung bestimmte, im einzelnen aufgeführte Tätigkeiten selbstständig im stehenden Gewerbe auszuüben. Zu den 14 aufgeführten Tätigkeiten gehören das Verlegen von Dachziegeln, das Einbringen von Wärmedämmmaterialien im Dach- und Fassadenbereich sowie das Montieren von Verkleidungsplatten aus Schiefer, Faserzement oder ähnlichem Material. Hilfsweise beantragt er festzustellen, dass er berechtigt ist, ohne Eintragung in die Handwerksrolle das Dachdeckergewerbe auszuüben. Er begründet das damit, dass er aufgrund seiner Ausbildung und Praxis solche Arbeiten einwandfrei durchführen könne und dass es keinen Grund gebe, ihm das zu versagen. Weiterhin verweist er darauf, dass nach einer eine EU-Richtlinie umsetzenden und auf § 9 Handwerksordnung gestützten Rechtsverordnung, der EU-HwV, Handwerker aus anderen EU-Mitgliedstaaten ohne Eintragung in die Handwerksrolle unter ähnlichen Voraussetzungen, wie sie in § 7b HandwO aufgeführt sind, in Deutschland das Handwerk ausüben dürfen; darin liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Auch beruft er sich auf die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit des EU-Rechts. Wie wird das Verwaltungsgericht entscheiden ?
A. Die verwaltungsgerichtliche Klage müsste zulässig sein.
I. Für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs ist nach § 40 I VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit erforderlich. Streitfrage in der von A erhobenen Klage ist, welche handwerklichen Tätigkeiten A ausüben darf. Zu entscheiden ist sie in Anwendung der Vorschriften der Handwerksordnung (HwO). Diese gehört zum öffentlich-rechtlichen Gewerberecht, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Diese ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Zwar kann die Entscheidung davon abhängen, ob Grundrechte, die sich aus der Verfassung ergeben, verletzt sind. Wegen der Beteiligten - Kläger ist eine Privatperson, Beklagter eine Kommune - liegt aber eine verwaltungsrechtliche und keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor. Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben.
II. Es ist die statthafte Klageart zu bestimmen.
1. Nach der Formulierung des Klagebegehrens durch A könnte es sich um eine Feststellungsklage gemäß § 43 I 1 VwGO handeln, die auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Rechtsverhältnis ist die sich aus einem konkreten Sachverhalt durch Anwendung einer Rechtsnorm ergebende Rechtsbeziehung zwischen Personen oder zwischen einer Person und einer Sache. Rechtsbeziehungen sind insbesondere Rechte und Pflichten.
a) Im vorliegenden Fall sind die Umstände, dass A sich in bestimmter Weise handwerklich betätigt und weiter betätigen will, ein konkreter Sachverhalt.
b) Anwendbare Rechtsnormen könnten die Vorschriften der HwO sein.
aa) Für den von A primär gestellten Antrag, die Berechtigung zur Ausübung von 14 Arten von Tätigkeiten festzustellen, gibt es jedoch keine Rechtsnorm. Die HwO bezieht sich jeweils nur auf bestimmte Handwerke und nicht auf einzelne Tätigkeiten. Zwar können auch einzelne Teile eines Rechtsverhältnisses Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht jedoch bloße Vorfragen. Die einzelnen handwerklichen Betätigungen sind Vorfragen für die Entscheidung über die Zulassung zu einem Handwerk, weil aus ihnen im Zweifelsfall geschlossen werden kann, welches Handwerk der Antragsteller ausüben möchte.
BVerwG [16]: Gegenstand der Feststellungsklage nach § 43 VwGO kann nur ein Rechtsverhältnis sein, das sich aus der Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt ergibt. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebes ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe. Der primäre Antrag des A bezieht sich somit nicht auf ein nach § 43 VwGO feststellbares Rechtsverhältnis.
bb) Das mit § 43 I VwGO vereinbare Klagebegehren ergibt sich aber aus dem von A so genannten Hilfsantrag. Dieser deckt sich insoweit mit dem Hauptantrag, als A nach diesem die Befugnis zum Verlegen von Dachziegeln erstrebt und diese Tätigkeit den Kern des Dachdeckergewerbes bildet. BVerwG [15] hat deshalb das Klagebegehren so verstanden, dass der Kläger die Feststellung der Berechtigung zur eintragungsfreien Ausübung des Dachdeckerhandwerks mit sämtlichen im Hauptantrag aufgezählten Einzeltätigkeiten begehrt. Ob A das Recht zur eintragungsfreien Ausübung des Dachdeckerhandwerks hat, lässt sich in Anwendung der HwO entscheiden, so dass insoweit ein Rechtsverhältnis gegeben ist.
2. Es dürfte die Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 II VwGO) nicht entgegenstehen.
a) Eine vorrangige Gestaltungsklage wäre die Anfechtungsklage. Sie setzt einen Verwaltungsakt voraus (§ 42 I VwGO). Das Schreiben vom 19. 3. ist ein bloßer Hinweis und enthält keine für den Begriff des VA wesentliche Regelung. Allerdings ist damit zu rechnen, dass im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung zwischen A und dem Ordnungsamt dieses durch eine konkrete Maßnahme einschreitet. Das kann ein auf Unterlassung gerichteter VA oder ein Bußgeldbescheid sein. Nach § 117 I Nr. 1 HwO handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 1 I 1 HwO ein Handwerk betreibt; die Geldbuße kann bis zu zehntausend Euro betragen. Ein solches Einschreiten abzuwarten, kann A nicht zugemutet werden. Deshalb schließt weder eine künftig mögliche Anfechtungsklage noch ein möglicher Bußgeldbescheid mit anschließendem Einspruch beim Amtsgericht die Feststellungsklage aus.
b) Durch eine allgemeine Leistungs- oder eine Verpflichtungsklage kann A sein Rechtsschutzziel nicht verfolgen. Er erstrebt gerade, ohne eine behördliche Maßnahme dem Beruf des Dachdeckers nachgehen zu dürfen. § 43 II VwGO steht somit der Feststellungsklage nicht entgegen.
3. Das Feststellungsinteresse (§ 43 I 1 VwGO) ergibt sich daraus, dass A nur nach Klärung der von ihm gestellten Frage beruflich disponieren kann und dass er durch die verwaltungsgerichtliche Klärung ein Bußgeldverfahren (oben 2a) vermeiden kann.
Somit ist die Feststellungsklage die richtige Klageart, und es liegen auch die nach § 43 VwGO erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen vor.
III. Die vom BVerwG (BVerwGE 100, 271) auch bei der Feststellungsklage geforderte Klagebefugnis analog 42 II VwGO steht A zu, weil er geltend machen kann, in seiner Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) verletzt zu sein.
IV. Somit ist die Feststellungsklage zulässig. Sie richtet sich gegen die Stadt S als die auf Beklagtenseite beteiligte juristische Person (§ 61 Nr. 1 VwGO).
B. Begründet ist die Feststellungsklage des A, wenn dieser berechtigt ist, das Dachdeckerhandwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle, ohne Meisterbrief und ohne Ausnahmebewilligung auszuüben.
I. Aus den Vorschriften der Handwerksordnung könnte sich ergeben, dass A über diese Berechtigung nicht verfügt.
1. Nach § 1 I 1 HwO ist der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Nach § 1 II HwO ist ein Gewerbebetrieb ein zulassungspflichtiges Handwerk, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist. Die Anlage A führt unter Nr. 4 „Dachdecker“ auf. A will auch die für dieses Gewerbe wesentlichen Tätigkeiten (vgl. § 1 II 1 HwO) ausüben, insbesondere Dachdeckerarbeiten vornehmen. Eine der Ausnahmen des § 1 II 2 liegt nicht vor. Danach ist A der Betrieb des Dachdeckerhandwerks derzeit nicht gestattet.
2. Für die Feststellungsklage, soweit diese auf Feststellung der Ausübung des Dachdeckerhandwerks gerichtet ist, könnte es allerdings von Bedeutung sein, wenn A ohne weiteres eine Eintragung in der Handwerksrolle erreichen könnte. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Grundsätzlich darf als Inhaber eines zulassungspflichtigen Handwerksbetriebs nur eingetragen werden, wenn der Betriebsleiter die Meisterprüfung bestanden hat (§ 7 I, Ia HwO) oder wenn der Einzutragende ein entsprechendes Studium erfolgreich abgeschlossen hat (§ 7 II HwO). A fällt unter keine dieser Vorschriften.
b) Eine Ausübungsberechtigung nach § 7a HwO kann A nicht erhalten, weil diese bereits eine Eintragung i. S. des § 1 voraussetzt und nur für ein anderes Gewerbe gilt. Auch die sog. Altgesellenregelung des § 7b HwO greift nicht zugunsten des A ein. Ihm fehlt zumindest die von § 7b I Nr. 2 HwO geforderte vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung.
c) Über eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO verfügt A nicht und kann sie auch nicht erhalten, weil nicht ersichtlich ist, dass das Ablegen der Meisterprüfung für ihn eine unzumutbare Belastung wäre (§ 8 I 2 HwO).
II. A wäre gleichwohl zur Ausübung des Dachdeckergewerbes ohne Eintragung in die Handwerksrolle, ohne Meisterbrief und ohne Ausnahmebewilligung berechtigt, wenn die in §§ 1, 7 Ia HwO getroffene Regelung verfassungswidrig und deshalb nichtig wäre. Zu dieser Feststellung wäre das Verwaltungsgericht allerdings nicht berechtigt; bei formellen Gesetzen verfügen die (Fach-)Gerichte nicht über die Verwerfungskompetenz (vgl. Art. 100 GG). Das GV hat diese Frage aber zu prüfen, verfügt also über die Prüfungskompetenz. Diese Prüfung kann zu einer Vorlage nach Art. 100 GG an das BVerfG führen, damit dieses die Nichtigkeit feststellt.
1. Für die formelle Verfassungsmäßigkeit der HwO als Bundesgesetz müsste der Bund die Gesetzgebungskompetenz zu ihrem Erlass gehabt haben.
a) Das Handwerk wird in Art. 74 I Nr. 11 GG ausdrücklich als Unterfall des Rechts der Wirtschaft aufgeführt. Damit fällt es unter die konkurrierende Gesetzgebung.
b) Bei dieser hat der Bund nach Art. 72 II GG die Befugnis zum Erlass eines Gesetzes, wenn und soweit die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht. Die Rechtseinheit verlangt, dass die Voraussetzungen für die Ausübung eines Handwerks in allen Bundesländern gleich sind. Die Unternehmen bieten ihre handwerklichen Leistungen vielfach länderübergreifend an, so dass hierfür auch länderübergreifende Regelungen gelten müssen. Kunden müssen sich darauf verlassen können, dass die Zulassungsbedingungen für Handwerker in anderen Bundesländern die gleichen sind wie in ihrem Bundesland. Auch die Wirtschaftseinheit verlangt, dass für die handwerklichen Unternehmen im Verhältnis zueinander keine unterschiedlichen, wettbewerbsverzerrenden Bedingungen gelten. Somit liegen die Voraussetzungen des Art. 72 II GG vor. Der Bund hatte die Gesetzgebungskompetenz für den Erlass der Handwerksordnung (BVerwG [33]).
2. §§ 1, 7 HwO könnten das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) derjenigen verletzen, die ein Handwerk ausüben wollen.
a) Dafür müsste ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit vorliegen. Handwerk ist ein Beruf. Das Aufstellen von Voraussetzungen für dessen Wahl und Ausübung durch §§ 1, 7 HwO erschwert das Ergreifen dieses Berufs. Das ist auch Zweck der Regelung, so dass diese Vorschriften eine berufsregelnde Tendenz aufweisen. Damit enthalten sie einen Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit.
b) Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein. Grundlage für eine Rechtfertigung ist der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 I 2 GG, der - allerdings modifiziert - auch auf Eingriffe in die Berufswahl ausgedehnt wird.
aa) Welche Anforderungen beim Gebrauchmachen von dem Gesetzesvorbehalt zu stellen sind, richtet sich traditionell nach der Stufenlehre. Eingriffsstufen sind die Berufsausübungsregelung (1.), die Regelung der Berufswahl durch subjektive Zulassungsvoraussetzungen (2.) und die Regelung der Berufswahl durch objektive Anforderungen (3.). Berufswahlregelungen regeln das Ob der Berufstätigkeit und Berufsausübungsregelungen das Wie.
§§ 1, 7 HwO betreffen das Ergreifen des Handwerksberufs, die Berufsaufnahme und damit das Ob. Sie knüpfen an die Meisterprüfung und damit an einen Umstand an, der von der Person des Bewerbers abhängt und durch Leistungen erfüllt werden kann, so dass es sich um eine subjektive Wahlregelung (2. Stufe) handelt. Das BVerwG hat insoweit zwar Zweifel, kommt aber zum selben Ergebnis, [31]: Offen bleiben kann, ob § 7 HwO mit den persönlichen Eintragungsvoraussetzungen eine subjektive Berufswahlbeschränkung oder eine Berufsausübungsregelung normiert. Selbst wenn nur von Letzterem auszugehen wäre, weil die persönlichen Eintragungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 HwO…nicht mehr in der Person des einzutragenden Betriebsinhabers selbst vorliegen müssen, sondern stattdessen auch vom Betriebsleiter erfüllt werden können, bliebe die Intensität des Eingriffs nicht hinter der einer subjektiven Berufswahlbeschränkung zurück. An die Rechtfertigung des Eingriffs wären deshalb dieselben Anforderungen zu stellen.
bb) Subjektive Beschränkungen der Berufswahl sind zulässig, wenn die gesetzliche Regelung dem Schutz eines Gemeinschaftsgutes dient und verhältnismäßig ist. Allgemeiner BVerwG [32]: Voraussetzung ist eine Norm, die durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BVerfGE 95, 193, 214; 102, 197, 213).
(1) BVerwG [33]: Der Gesetzgeber verfolgte bei der Neuregelung der Zulassungspflicht für das Handwerk im Wesentlichen zwei Ziele: Zum einen bezweckte er die Abwehr von Gefahren für Gesundheit oder Leben Dritter durch unsachgemäße Handwerksausübung. Für derart „gefahrgeneigte Tätigkeiten“ sollte sichergestellt sein, dass sie nur von Personen mit entsprechenden Qualifikationsnachweisen selbstständig im stehenden Gewerbe ausgeübt werden. In diesen Bereichen sollte der Kunde besonders geschützt und nicht allein auf Schadensersatz und Mängelbeseitigung verwiesen werden. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des ihm zuzubilligenden Einschätzungsspielraums das Dachdeckerhandwerk als gefahrgeneigtes Handwerk eingestuft, weil es in Folge von fehlerhaften Montagearbeiten, namentlich bei Dacheindeckungen, zu schweren Gesundheitsschäden kommen könne (BTDrucks. 15/1206 S. 42). Daneben hat er auch für das neue Recht an dem Ziel der Sicherung der besonderen Ausbildungsleistung des Handwerks für die gewerbliche Wirtschaft festgehalten (vgl. Bericht…zu Punkt 64a und b der Tagesordnung, Protokoll des Bundesrates, 795. Sitzung, 19. Dezember 2003, S. 517). [34]: Sowohl die Abwehr von Gefahren für Gesundheit oder Leben Dritter als auch die Sicherung der Ausbildungsleistung sind Gemeinwohlbelange von hohem Gewicht.
(2) BVerwG [35]: Die an die Zulassungspflicht anknüpfende Regelung der persönlichen Eintragungsvoraussetzungen, die grundsätzlich den Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) oder eine sechsjährige qualifizierte Berufserfahrung mit mindestens vierjähriger Leitungsfunktion nach Ablegen der Gesellenprüfung (§ 7b HwO) verlangt, ist zur Abwehr von Gefahren für Dritte geeignet. Dazu genügt, dass die Qualifikationsanforderungen zur Verwirklichung dieses Zieles beitragen können (BVerfGE 119, 59, 84). Ein Betriebsinhaber oder -leiter mit meisterhafter Sachkunde oder qualifizierter Berufserfahrung als Altgeselle ist in der Lage, bei der Ausübung des Handwerks selbst Gefahren zu vermeiden und die im Betrieb Mitarbeitenden dazu anzuleiten, zu beaufsichtigen und im Bedarfsfall einzugreifen. Der Einwand des Klägers, oftmals sei der Meister bei der Leistungserbringung nicht vor Ort und werde die Ausbildungsleistung von dem Gesellen erbracht, schließt die Geeignetheit nicht aus. Er berücksichtigt nicht, dass Anleitung und Überwachung auch ohne ständige Präsenz möglich sind. Die Sonderregelungen für die Niederlassung von Handwerkern aus dem EU/EWR-Ausland (§ 7 Abs. 3 i.V.m. § 9 HwO) schließen die Geeignetheit der Anforderungen an das selbstständige Führen eines niedergelassenen Handwerksbetriebs nicht aus. Ein Verdrängungswettbewerb mit der Folge, dass diese Anforderungen mangels Anwendungsbereichs praktisch wirkungslos würden, ist für das Dachdeckerhandwerk weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von einem der Beteiligten behauptet worden.
(3) BVerwG [36]: Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der „Meisterzwang“ mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann.
(4) BVerwG [37]: Mit Blick auf den Gesetzeszweck kann die geforderte Qualifikation des Betriebsinhabers bzw. Betriebsleiters auch nicht als unverhältnismäßig im engeren Sinne angesehen werden. Bei einer Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe ist die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschritten (…). Die Meisterprüfung fordert zwar einen großen zeitlichen, fachlichen und finanziellen Aufwand (….), ebenso wie die ihr gemäß § 7 Abs. 2 HwO gleichgestellten Qualifikationen. Das wird jedoch relativiert durch die Möglichkeit, die erforderliche Qualifikation stattdessen nach § 7b HwO („Altgesellenregelung“) durch eine sechsjährige Berufserfahrung mit mindestens vierjähriger Tätigkeit in leitender Stellung zu belegen. Dieser berufspraktische Zugangsweg stellt eine gleichrangige, aber wesentlich weniger belastende Alternative zum Großen Befähigungsnachweis dar. Gesellen, die eine Niederlassung als selbstständige Handwerker anstreben, können die für sie günstigere Zugangsalternative wählen. Mit Rücksicht auf den hohen Rang der durch die Gefahrenvermeidung geschützten Rechtsgüter ist ihnen zumutbar, sich den Anforderungen jedenfalls eines der beiden offen stehenden Qualifizierungswege zu stellen und entweder den zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwand für die Meisterprüfung auf sich zu nehmen oder aber eine mehrjährige praktische Berufstätigkeit mit Leitungsfunktion zu absolvieren.
Folglich erfüllen die §§ 1, 7 HwO die Anforderungen an eine subjektive Berufswahlregelung, sind insbesondere auch verhältnismäßig. Eine Verletzung des Art. 12 GG liegt nicht vor.
3. §§ 1, 7 HwO könnten gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG verstoßen. Diese Prüfung ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil dabei EU-Recht heranzuziehen ist und dieses nicht der Überprüfung durch deutsche Gerichte unterliegt. Denn A verlangt nicht die Überprüfung von EU-Recht, sondern rügt, dass der nationale Gesetzgeber Inländern eine Gleichstellung mit EU-Angehörigen vorenthalten hat (so BVerwG [42]). Er wendet sich also ausschließlich gegen Regelungen des deutschen, nationalen Rechts.
a) Eine Ungleichbehandlung liegt insofern vor, als deutsche Staatsbürger das Dachdeckerhandwerk nur unter den Voraussetzungen der §§ 1, 7 HwO, ausnahmsweise auch nach §§ 7 II, 7a, 7b, 8 HwO ausüben dürfen, während Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten zusätzlich eine Befugnis über § 9 HwO i. V. mit der EU-HwV erhalten können.
b) Diese Ungleichbehandlung könnte gerechtfertigt sein.
aa) BVerwG [43] stellt unter Bezugnahme auf die Rspr. des BVerfG zunächst dar, welche Anforderungen an die Rechtfertigung zu stellen sind, und wendet diese Grundsätze dann auf den vorliegenden Fall an: Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Die Abstufung der Anforderungen folgt aus Wortlaut und Sinn des Art. 3 Abs. 1 GG sowie aus seinem Zusammenhang mit anderen Verfassungsnormen. Der unterschiedlichen Weite des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums entspricht eine abgestufte Kontrolldichte bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung. Kommt als Maßstab nur das Willkürverbot in Betracht, so kann ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist (BVerfGE 55, 72, 90).
Vorliegend geht es um Regelungen, die zwar nicht unmittelbar nach der Staatsangehörigkeit differenzieren, aber doch im Inland und im EU-Ausland für ihren Beruf ausgebildete Handwerker bei der Zulassung zur selbstständigen niedergelassenen Tätigkeit im Inland verschieden behandeln und sich damit auf die Grundrechtsposition aus Art. 12 Abs. 1 GG nachteilig auswirken. Für die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung müssen folglich Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (BVerfGE 82, 126, 146; 88, 87, 96 f.).
bb) BVerwG [44]: Ein gewichtiger sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung liegt in der Tatsache begründet, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit durch Europarecht gebunden war. Die Vorschriften der EU-HwV mussten bindende unionsrechtliche Vorgaben für die Zulassung im EU-Ausland Qualifizierter in nationales Recht umsetzen (…). Es handelt sich somit um einen Fall einer aus Gründen des EU-Rechts unvermeidlichen Inländerdiskriminierung.
cc) Allerdings verlangt der oben aa) für den vorliegenden Fall entwickelte Maßstab mit seiner Forderung nach Gründen „von solcher Art und solchem Gewicht“ eine Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, was auch im Falle einer Umsetzung von EU-Recht gilt.
BVerwG [45]: Die Ungleichbehandlung…dient dem verfassungsrechtlich legitimen Zweck, einerseits den unionsrechtlichen Bindungen Rechnung zu tragen, ohne andererseits das vor Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigte Qualifikationserfordernis für die selbstständige Tätigkeit im Inland aufzugeben. Die im Inland ausgebildeten Handwerker werden dadurch nicht unzumutbar belastet. Jedenfalls der für sie geltende Zugangsweg des § 7b HwO ist in seiner Eingriffsintensität den Voraussetzungen für eine Niederlassung von Dachdeckern aus dem EU-Ausland - aufs Ganze gesehene - vergleichbar. EU-Angehörige, die sich in Deutschland niederlassen wollen, um selbstständig im stehenden Gewerbe oder als Betriebsleiter ein Handwerk der Anlage A zur HwO zu betreiben, unterliegen wie Inländer der Eintragungspflicht in die Handwerksrolle (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HwO). Diese erreichen sie über eine Ausnahmebewilligung gemäß § 2 oder § 3 EU-HwV. Sie erhält, wer entweder gleichwertige Ausbildungs- und Befähigungsnachweise vorlegen kann oder die notwendige Berufserfahrung besitzt. Diese muss in der Ausübung zumindest einer wesentlichen Tätigkeit des Gewerbes bestanden haben. An die berufspraktische Qualifizierung für das stehende Gewerbe stellt § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 EU-HwV nur hinsichtlich der Mindestzeit der Berufserfahrung geringere Anforderungen, im Übrigen aber vergleichbare oder sogar strengere als § 7b HwO… Somit ist die Ungleichbehandlung für die Umsetzung von EU-Recht geeignet und erforderlich und mit Rücksicht darauf, dass sie deutsche Handwerker nicht wesentlich schlechter stellt, auch angemessen.
dd) BVerwG [46]: Soweit EU-Angehörige ohne Niederlassung in Deutschland vom Ausland her grenzüberschreitende Dienstleistungen in Deutschland erbringen wollen und dürfen, besteht gegenüber Inländern ebenfalls keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Eine vorübergehende und gelegentliche Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in einem Handwerk der Anlage A zur Handwerksordnung ist gestattet, wenn der Leistungserbringer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union…zur Ausübung vergleichbarer Tätigkeiten eine rechtmäßige Niederlassung besitzt. Setzt der Niederlassungsstaat für die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten keine bestimmte berufliche Qualifikation voraus und gibt es dort auch keine staatlich geregelte Ausbildung, dann ist die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung nur gestattet, wenn die Tätigkeit mindestens zwei Jahre lang im Niederlassungsstaat ausgeübt worden ist und nicht länger als zehn Jahre zurückliegt. Damit wird zwar die grenzüberschreitende Handwerksausübung mit deutlich niedrigerer Qualifikation ermöglicht. Sie wird aber voraussetzungsgemäß nur vorübergehend und gelegentlich und zudem…vorwiegend nur im grenznahen Raum erbracht und fällt daher nicht nennenswert ins Gewicht.
Die A belastenden Regelungen der HwO verstoßen folglich nicht wegen einer Besserstellung von EU-Ausländern gegen Art. 3 I GG. Sie sind insgesamt nicht verfassungswidrig.
III. Soweit A sich auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 46 AEUV) beruft, ist das nicht berechtigt. Wie die Formulierungen beider Vorschriften zeigen, wird durch sie das Verhältnis der Angehörigen eines Mitgliedstaates zu einem anderen Mitgliedstaat geregelt. Das von A im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Rechtsverhältnis betrifft aber ausschließlich seine Rechtsbeziehungen zur Stadt S und zum deutschen Gesetzgeber, der die HwO erlassen hat. BVerwG [47]: Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist schon deshalb nicht berührt, weil kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt.
Ergebnis: A hat kein Recht, das Dachdeckerhandwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle, ohne Meisterbrief und ohne Ausnahmebewilligung auszuüben. Die Feststellungsklage ist unbegründet.
Zusammenfassung