► Begriff des VA, § 35 VwVfG; Regelung; Einordnung einer Bescheinigung. ► Verwaltungsvorschriften; Abgrenzung zu den Rechtsnormen. ► Gesetzmäßigkeit der Verwaltung; Vorbehalt des Gesetzes. ► Wesentlichkeitstheorie; Erstreckung auf die beamtenrechtliche Beihilfe. ► Vorübergehende Weitergeltung unzulässiger Verwaltungsvorschriften

BVerwG Urteil vom 17. 6. 2004 (2 C 50.02) DVBl 2004, 1420 = NVwZ 2005, 713

Fall (Pflegebedürftigkeit der Ehefrau)

A ist als Regierungsdirektor Beamter auf Lebenszeit im Dienst des Bundes. Seine Ehefrau E ist privat krankenversichert und hat bei dieser Krankenversicherung (KV) auch einen Vertrag über die Pflegeversicherung abgeschlossen. KV hat E mitgeteilt, dass sie in einen weitaus günstigeren Tarif eingestuft werden kann, wenn sie im Pflegefall über ihren Ehemann beihilfeberechtigt ist und darüber eine Bescheinigung der Beihilfestelle vorlegt.

Beamte in Bund und Ländern sind beihilfeberechtigt. Beim Bund ergibt sich das aus der „Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen“ des Bundesministeriums des Innern (Beihilfevorschriften – BhV) vom 19. 4. 1985, letzte Änderung vom 17. 12. 2003. Eine Beihilfe wird auch zu Gunsten der Ehefrau und der Kinder gewährt (§ 3 BhV). Sie umfasst auch den Pflegefall (§ 9 BhV).

A beantragte bei dem hierfür zuständigen Bundesinnenministerium B eine Bescheinigung, dass seine Ehefrau E über ihn im Pflegefall beihilfeberechtigt ist. Dieser Antrag wurde durch Bescheid vom 4. 10. mit der Begründung abgelehnt, E sei bereits in einer privaten Pflegeversicherung versichert und falle deshalb nicht mehr unter die Beihilfe. Nach erfolglosem Widerspruch hat A Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Wie ist darüber zu entscheiden ?

A. Zulässigkeit der Klage

I. Der Verwaltungsrechtsweg ergibt sich aus der aufdrängenden Sonderzuweisung des § 126 I Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG). Es handelt sich um die Klage eines Beamten gegen seinen Dienstherrn, also um eine beamtenrechtliche Streitigkeit.

II. Der Klageart nach könnte es sich um eine Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO) handeln. Dann müsste die erstrebte Bescheinigung ein Verwaltungsakt i. S. des § 35 VwVfG sein.

1. Die Bescheinigung soll von B, einer Verwaltungsbehörde, als Maßnahme im Rahmen des Beamtenverhältnisses, also auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, erteilt werden. Sie betrifft auch einen Einzelfall, den Fall des A und seiner Ehefrau.

2. Sie müsste eine Regelung mit Außenwirkung enthalten.

a) Regelung ist jede auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Maßnahme. Rechtsfolgen können insbesondere sein: ein Verbot oder Gebot, eine Rechtsgewährung (u. a. Erlaubnis), die Versagung einer beantragten Rechtsgewährung (z. B. die Ablehnung einer Erlaubnis), eine Rechtsgestaltung (insbesondere eine Rücknahme oder ein Widerruf eines VA), eine Feststellung i. S. eines feststellenden VA oder eine dingliche Regelung i. S. des § 35 Satz 2 VwVfG (= sieben Regelungsarten). Die Einordnung einer Bescheinigung ist nicht einheitlich möglich. Kein VA ist die bloße Bescheinigung eines tatsächlichen Zustandes, z. B. die Bescheinigung nach dem WohnungseigentumsG, dass die Wohnungen in dem Hause abgeschlossen sind (BVerwGE 100, 83, 85/6); eine solche Bescheinigung ist als behördliches Realhandeln einzuordnen. Selbst die Bescheinigung eines rechtlichen Zustandes kann ein bloßes Realhandeln sein, z. B. die Bescheinigung, dass eine Person Eigentümer einer Sache ist, weil dadurch der bescheinigte Rechtszustand nicht herbeigeführt werden kann; durch eine Bescheinigung wird niemand Eigentümer. Im vorliegenden Fall ist jedoch Sinn der Bescheinigung, dass die Behörde verbindlich entscheidet, ob A für E im Pflegefall Beihilfe verlangen kann, weil andernfalls der günstigere Tarif nicht berechtigt wäre. Es soll ein potenzieller Anspruch, d. h. eine Rechtsfolge, dem Grunde nach verbindlich festgestellt werden. Dass keine neue Rechtslage begründet, sondern nur über die bestehende eine deklaratorische Aussage getroffen werden soll, steht einer Regelung nicht entgegen. Die meisten gebundenen VAe haben keine rechtsbegründende, sondern nur eine die geltende Rechtslage deklaratorisch wiedergebende Funktion (z. B. regelt eine Baugenehmigung das sich bereits aus dem Baurecht ergebende Recht zum Bauen und schafft kein neues Baurecht). Somit handelt es sich bei der Bescheinigung inhaltlich um eine Feststellung i. S. des Regelungsbegriffs. Darüber hinaus lässt sich auch daraus, dass die B-Behörde den Antrag des A durch Bescheid abgelehnt hat, darauf schließen, dass über die streitige Frage entsprechend dem Normalfall im Beamtenverhältnis durch Bescheid (VA) entschieden werden soll.

b) Die Regelung hat auch Außenwirkung, weil sie sich auf die eigene Rechtssphäre des A bezieht und nicht lediglich verwaltungsinterne Bedeutung hat.

Somit ist die Bescheinigung ein feststellender VA. Die statthafte Klageart ist die Verpflichtungsklage.

III. A verfügt über die Klagebefugnis (§ 42 II VwGO), weil er geltend machen kann, einen Anspruch auf die Bescheinigung zu haben. Das nach § 126 III BRRG auch bei der Entscheidung einer obersten Bundesbehörde vorgeschriebene Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO) wurde durchgeführt. Von der Einhaltung der Monatsfrist des § 74 VwGO kann ausgegangen werden. Ebenso ist anzunehmen, dass A die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet hat (§ 78 I Nr. 1 VwGO, Rechtsträgerprinzip).

Somit ist die Klage zulässig.

B. Begründetheit der Klage

Eine Verpflichtungsklage ist nach § 113 V 1 VwGO begründet, wenn die Ablehnung des beantragten VA rechtswidrig ist, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruchreif ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn dem A der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der Bescheinigung zusteht.

I. Zwar kann ein Anspruch auf eine solche Bescheinigung weder dem Gesetz noch der BhV unmittelbar entnommen werden. Jedoch ist die Bescheinigung ein Annex zu dem darin bescheinigten Recht. Hätte A ein Recht darauf, im Fall der Pflegebedürftigkeit seiner Ehefrau für diese Beihilfeleistungen zu erhalten, müsste ihm das auch von der B-Behörde zu dem Zweck bescheinigt werden, den Versicherungstarif, nach dem E eingestuft wird, dieser Sachlage anpassen zu lassen. Zur Begründung lässt sich auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn sowie darauf verweisen, dass die Bescheinigung ein Weniger im Vergleich zu dem materiellen Anspruch als dem Mehr ist (Schluss a maiore ad minus). Somit korrespondiert dem materiellen Beihilfeanspruch, falls er besteht, ein Anspruch auf eine entsprechende Bescheinigung. Das bezieht sich auch auf die VA-Befugnis: Da über Beihilfeleistungen durch VA entschieden wird, darf auch eine darüber ausgestellte Bescheinigung in Form eines VA ergehen.

II. Folglich hängt der Anspruch des A auf die Bescheinigung davon ab, ob A bei Pflegebedürftigkeit seiner Ehefrau für diese beihilfeberechtigt ist, d. h. insoweit einen Anspruch auf Beihilfe hat. Hierfür bedarf es einer Anspruchsgrundlage.

1. Nach § 1 III BhV hat der Beamte einen Anspruch auf die in der BhV näher geregelte Beihilfe, die den Ehepartner als berücksichtigungsfähigen Angehörigen (§ 3 BhV) und den Fall der Pflegebedürftigkeit (§ 9 BhV) einschließt.

a) Jedoch kann sich ein Anspruch nur aus einer Rechtsnorm ergeben. Rechtsnormen nach deutschem Recht (EU-Recht bleibt hier ausgeklammert) sind: Verfassung, formelles Gesetz; RechtsVO, Satzung und Gewohnheitsrecht (und einige weitere Rechtsnormarten wie z. B. der normative Teil eines Tarifvertrages). Die BhV fällt unter keine dieser Rechtsnormarten. Insbesondere ist sie keine RechtsVO, weil sie nicht auf eine Ermächtigung i. S. des Art. 80 GG gestützt ist. BVerwG S. 1422: § 200 BBG, der dem BMI die Befugnis einräumt, zur Durchführung des BBG die erforderlichen allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigungsgrundlage dafür, Normen…zu setzen. Im Übrigen genügte die Vorschrift wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit nicht den Anforderungen, die Art. 80 Abs. 1 GG für den Erlass einer RechtsVO vorsieht. Die BhV wurde auch nicht, wie bei einer RechtsVO notwendig, im BGBl verkündet.

b) Vielmehr ist die BhV entsprechend ihrer Bezeichnung eine Verwaltungsvorschrift. Verwaltungsvorschriften (VV) sind allgemeine Weisungen, die von einer vorgesetzten Behörde oder von der Leitung einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder Amtsträger gerichtet werden und die die Organisation, das Verfahren oder den Inhalt der Verwaltungstätigkeit oder das dienstliche Verhalten regeln. Sie sind keine Rechtsnormen (BVerwGE 58, 49; 116, 333; NVwZ 2003, 1384), können deshalb weder Ermächtigungsgrundlage für belastende Maßnahmen noch Anspruchsgrundlage für Leistungen sein. BVerwG S. 1422: Bei den BhV handelt es sich um administrative Bestimmungen, die nicht die Eigenschaft von Rechtsnormen haben. Unmittelbar aus der BhV ergibt sich somit kein Anspruch des A.

2. Begünstigenden VV im gesetzlich nicht näher geregelten Bereich, insbesondere im Ermessensbereich, wird mittelbare Rechtswirkung über Art. 3 I GG zugesprochen. Indem die Behörde nach den VV als Ermessensrichtlinien verfährt, tritt für sie eine Selbstbindung ein, die sie dazu verpflichtet, jeden gleichliegenden Fall gleich zu behandeln und ggfs. eine Leistung zu gewähren (BVerwGE 48, 47; 51; 61, 18). Anspruchsgrundlage für den Bürger ist dann der Gleichheitssatz des Art. 3 I GG, konkretisiert durch die VV und die ihnen entsprechende Verwaltungspraxis. Allerdings darf durch VV das Ermessen nicht völlig ausgeschlossen werden. Deshalb folgt aus VV keine gesetzesgleiche Bindung, sondern Abweichungen bleiben aus hinreichendem sachlichen Grund möglich. (Die mittelbare Bindung der Behörde durch VV kann auch zu Lasten des Bürgers wirken; z. B. ist eine Leistungsgewährung unter Verstoß gegen VV und damit gegen Art. 3 I GG objektiv rechtswidrig und kann nach § 48 I VwVfG, sofern § 48 II nicht entgegensteht, zurückgenommen werden.)

III. Ein Anspruch nach der unter 2. dargestellten Formel hat aber zur Voraussetzung, dass die Leistung überhaupt gewährt werden darf. Ist die Leistung insgesamt unzulässig, kann auf sie auch kein Anspruch über Art. 3 I begründet werden („Keine Gleichheit im Unrecht“).

1. Rechtswidrig sind Leistungen, die dem Prinzip von der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (vgl. Art. 20 III GG) widersprechen. Dieses Prinzip hat zwei Ausprägungen: den Vorrang des Gesetzes, der ein Zuwiderhandeln gegen das Gesetz verbietet und hier nicht in Betracht kommt, und den Vorbehalt des Gesetzes, nach dem das Verwaltungshandeln einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf.

a) Das Vorbehaltsprinzip gilt, anders als das Vorrangprinzip, nicht für jedes Verwaltungshandeln (kein „Totalvorbehalt“), beispielsweise nicht für die Unterstützung örtlicher Vereine durch eine Kommune. Anwendbar ist es (1. Fallgruppe) bei Grundrechtseingriffen bzw. Belastungen des Bürgers. Die Gewährung der beamtenrechtlichen Beihilfe ist weder ein Grundrechtseingriff noch eine Belastung, vielmehr handelt es sich um eine Begünstigung. Weiterhin erstreckt sich der Gesetzesvorbehalt (2. Fallgruppe) auf die für Gesellschaft und Staat wesentlichen Fragen (Wesentlichkeitstheorie).

BVerwG S. 1421: Das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichten den parlamentarischen Gesetzgeber,…alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen (vgl. BVerfGE 49, 89, 126; 83, 130, 142; DVBl 2003, 1526). BVerwG S. 1420/1: Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von herausragender Bedeutung… Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit, die Sicherung einer menschenwürdigen Existenz auch bei dauernder Pflegebedürftigkeit sowie die Wahrung eines amtsangemessenen Lebensunterhalts trotz laufender Aufwendungen für die Risikovorsorge oder besonderer Belastungen wegen Krankheit und Hilflosigkeit sind Schutzgüter mit Verfassungsrang. Aus diesen und weiteren Überlegungen (S. 1421 re. Sp.) schließt das BVerwG, dass es sich hier um wesentliche Fragen handelt, für die das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes gilt. BVerwG . 1422: Bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen sind aufgrund des Gesetzesvorbehalts zumindest die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich zu regeln. Der Gesetzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten (vgl. BVerfGE 58, 68, 77 ff.;… 106, 225, 232) das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet…Dabei können die Einzelheiten einer RechtsVO überlassen bleiben.

b) Daraus folgt für die BhV (BVerwG S. 1422): Als Verwaltungsvorschriften genügen die BhV nicht den Anforderungen des allgemeinen Gesetzesvorbehalts. Es fehlt für die Beihilfegewährung an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Danach wäre die Beihilfegewährung unzulässig, A hätte keinen Anspruch auf Beihilfe.

Was das BVerwG hier für die BhV des Bundes entschieden hat, gilt für entsprechende landesrechtliche BhV ebenso (BVerwG NVwZ 2005, 710). – Für die Richter des Bundesverwaltungsgerichts, die selbst nach der BhV beihilfeberechtigt sind, würde das bedeuten, dass sie sich damit die Grundlage für ihre eigenen Ansprüche entzogen hätten. Ihr Ziel konnte aber nur sein, durch Verschiebung der Zuständigkeit für die Regelung des Beihilferechts von den Ministerien zum Parlament eine Verbesserung bzw. die Rücknahme der „Kostendämpfungsmaßnahmen“ (vgl. S. 1421 li. Sp. unten) zu erreichen, nicht aber einen Wegfall der Ansprüche. Also haben sie entschieden, dass vorläufig alles beim Alten bleibt:

2. BVerwG S. 1422 unter 2: Trotz des Defizits normativer Regelungen ist für eine Übergangszeit von der Weitergeltung der BhV auszugehen. Für diese Lösung spricht auch, dass die Regelungsform der VV bisher weder vom BVerfG noch vom BVerwG beanstandet wurde (Nachw. S. 1421 re. Sp.) und ihr plötzliches Außerkrafttreten zu einem schwerwiegenden Verlust an Rechtssicherheit führen würde. Damit ist gewährleistet, dass die Leistungen im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts jedenfalls bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt.

IV. Folglich steht A der Anspruch auf Beihilfe gemäß der Anspruchsgrundlage oben II 2 zu. Er richtet sich nach der – von der zuständigen Behörde in gleichliegenden Fällen zugrundegelegten – BhV.

1. Wie unter II 1 ausgeführt, umfasst er auch den Fall einer Pflegebedürftigkeit der Ehefrau E als eines berücksichtigungsfähigen Angehörigen.

2. Dem hat die B-Behörde entgegengehalten, E sei bereits in einer privaten Pflegeversicherung versichert und falle deshalb nicht mehr unter die Beihilfe. Dazu BVerwG S. 1422/3: Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 BhV geht die Beihilfeberechtigung nach anderen als beamtenrechtlichen Vorschriften der Berücksichtigungsfähigkeit als Angehöriger vor. Eine derartige Beihilfeberechtigung ist nach § 4 Abs. 5 Satz 1 BhV gegeben, wenn ein Anspruch auf Beihilfe aufgrund privatrechtlicher Rechtsbeziehungen nach einer den BhV im Wesentlichen vergleichbaren Regelung besteht… Leistungen einer privaten Versicherung sind keine „Beihilfen“ nach einer den BhV im wesentlichen vergleichbaren Regelung. Beihilfen müssen einseitig und ohne unmittelbare Gegenleistung gewährt werden. Demgegenüber sind Versicherungsleistungen die Gegenleistung für die Prämienzahlung. Sie schließen die Beihilfeberechtigung nicht aus.

V. Folglich fällt E im Falle der Pflegebedürftigkeit unter die Beihilfeberechtigung des A. Dass im Falle von A/E ein hinreichender sachlicher Grund besteht, diese Leistung zu versagen (vgl. oben II 2), ist nicht ersichtlich. Also kann A von B eine entsprechende Bescheinigung verlangen. Das BVerwG hat der Verpflichtungsklage des A stattgegeben.

Zusammenfassung

• Eine Bescheinigung bezieht sich normalerweise nur auf einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand, zielt nicht auf eine Rechtsfolge und enthält keine Regelung i. S. des VA-Begriffs. Anders liegt es, wenn durch die Bescheinigung eine Rechtsfolge festgestellt werden soll, z. B. die Beihilfeberechtigung eines Beamten bei Eintritt bestimmter Umstände; dann ist die Bescheinigung ein feststellender VA.
• Verwaltungsvorschriften haben unmittelbar nur verwaltungsinterne Bedeutung und sind keine Rechtsnormen (kein Gesetz, keine RechtsVO). Sie sind weder Ermächtigungsgrundlage noch Anspruchsgrundlage. Mittelbare Rechtswirkung haben sie über Art. 3 I GG, indem sie die Behörde im Ermessensbereich (als Ermessensrichtlinien) zu einer gleichliegenden Praxis verpflichten, allerdings mit der Befugnis zu Abweichungen bei hinreichendem Grund.
• Das Prinzip von der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung besteht aus dem Vorrang des Gesetzes („Kein Handeln gegen das Gesetz“) und dem Vorbehalt des Gesetzes („Kein Handeln ohne Gesetz“). Das Vorbehaltsprinzip gilt nicht für jedes Verwaltungshandeln (kein Totalvorbehalt), sondern für Eingriffe in Grundrechte (Belastungen) und für (sonstige) wesentliche Entscheidungen.
• Nach BVerwG liegen der beamtenrechtlichen Beihilfegewährung wesentliche Entscheidungen zu Grunde, die der Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen regeln muss. Die als VV ergangenen Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) genügen nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Die wesentlichen Entscheidungen über die Leistungen an Beamte, Richter und Versorgungsempfänger im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit hat der Gesetzgeber zu treffen. Für eine Übergangszeit sind die BhV noch anzuwenden. (LS 1 des BVerwG)