Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage, § 43 VwGO. ► Verfassungsmäßigkeit eines Landes-Spielhallen-(Beschränkungs-)Gesetzes. ► Gesetzgebungskompetenz der Länder für Spielhallen, Art. 74 I Nr. 11 GG; Verhältnis zu § 33 i GewO. ► Beschränkungen der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) zum Zwecke der Bekämpfung der Spielsucht. ► Gleichheitssatz, Art. 3 I GG
BVerwG Urteil vom 16. 12. 2016 (8 C 6.15) NVwZ 2017, 791 (verwaltungsgerichtliche Klage) und BVerfG Beschluss vom 7. 3. 2017 (1 BvR 1314/12) NVwZ 2017, 1111 (Verfassungsbeschwerden)
Fall (Strenge Regeln für Spielhallen)
Die K-GmbH betreibt in der im Lande L gelegenen Großstadt S auf einem nicht in ihrem Eigentum stehenden Gebäude mehrere kreisförmig um einen Aufsichtsbereich angeordnete Spielhallen. Für diese hat sie Genehmigungen nach § 33 i Gewerbeordnung. Wie durch Gutachten nachgewiesen, nahm seit Jahren die Zahl der Spielhallen, insbesondere der Mehrfachspielhallen, und die der dort aufgestellten Geldspielgeräte stark zu; dem entspricht eine hohe Zunahme der erzielten Umsätze und der Fälle von Spielsucht. Das Spiel an Geldspielgeräten gilt als größte Gefahr für suchtgefährdete Spieler, auch für Kinder und Jugendliche.
Dadurch veranlasst erließ der Gesetzgeber des Landes L ein Spielhallengesetz (SpielhG). Nach § 1 ist Spielhalle ein Unternehmen, das der gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten dient. § 2 bestimmt, dass der Betrieb eines solchen Unternehmens der Erlaubnis durch die zuständige Behörde bedarf. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs oder schädliche Umwelteinwirkungen befürchten lässt. Nach § 2 Satz 3 darf für jeden Spielhallenstandort nur ein Unternehmen zugelassen werden (Verbundverbot). Nach Satz 4 darf der Abstand zu weiteren Unternehmen 500 Meter nicht unterschreiten, auch darf das Unternehmen nicht in räumlicher Nähe von Jugendeinrichtungen betrieben werden (Abstandsgebote). Nach § 4 dürfen an einem Standort höchstens acht Geräte aufgestellt werden. Von diesen Anforderungen kann die zuständige Behörde bei Vorliegen besonderer Umstände und im Härtefall Ausnahmen zulassen (§ 6). Verstöße sind nach § 7 bußgeldbewehrt. Nach § 8 dürfen Spielhallen, die eine Genehmigung nach § 33 i GewO haben, noch für eine Übergangszeit von fünf Jahren so wie bisher betrieben werden; danach muss eine Erlaubnis nach § 2 eingeholt werden.
Inzwischen sind bei der K-GmbH drei Jahre der Übergangsfrist abgelaufen. Nach einem Hinweis des Gewerbeamtes der Stadt S müsse K sich darauf einstellen, dass auch für sie in zwei Jahren die Anforderungen des SpielhG gelten. K will das nicht hinnehmen. Sie hält das SpielhG für verfassungswidrig. Dem Land fehle die Gesetzgebungskompetenz, weil sich die in Art. 74 I Nr. 11 GG getroffene Sonderregelung für das Recht der Spielhallen nur auf die überkommene, in § 33 i GewO enthaltene Regelung beziehen könne und nicht auf die im SpielhG getroffenen massiv restriktiven Regelungen zu Lasten eines ganzen Wirtschaftszweiges. Vor allem seien das Verbundverbot, die Abstandsgebote und die Höchstzahl von Spielgeräten unverhältnismäßig. Auch verstoße es gegen den Gleichheitssatz, dass die Beschränkungen nicht auch für Spielbanken und Gaststätten mit Spielgeräten gelten. K hat verwaltungsgerichtliche Klage gegen die Stadt S erhoben und beantragt die Feststellung, dass K nach Ablauf der Übergangsfrist des § 8 SpielhG ihre Spielhallen ohne die in § 2 Satz 3 und 4, § 4 SpielhG enthaltenen Beschränkungen weiterbetreiben darf. Wie ist über die Klage zu entscheiden?
Lösung
A. Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Klage
I. Für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO ist zunächst eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit erforderlich. Sie liegt hier vor, weil die Klage sich gegen die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des SpielhG richtet und hoheitliche Maßnahmen der Gewerbebehörde abwenden soll. Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Zwar beruft K sich auf Kompetenzvorschriften des Verfassungsrechts und auf Unverhältnismäßigkeit, die zur Verletzung von Grundrechten führen kann. Jedoch sind weder K noch die beklagte Stadt S Verfassungsorgane, so dass es an der formellen Seite der verfassungsrechtlichen Streitigkeit fehlt. Die Streitigkeit ist auch keinem anderen Gericht zugewiesen. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet.
II. Die Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren (§ 88 VwGO). Letztlich wendet sich K gegen Vorschriften des SpielhG, jedoch gibt es in der VwGO keine zulässige Klageart, die sich gegen ein formelles Gesetz richtet. Anknüpfend an die Antragsformulierung der K könnte es sich um eine Feststellungsklage handeln (§ 43 VwGO).
1. Gegenstand einer Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen behauptet wird. Rechtsverhältnis ist die sich aus einem konkreten Sachverhalt durch Anwendung einer Rechtsnorm ergebende Rechtsbeziehung zwischen Personen oder zwischen einer Person und einer Sache. Rechtsbeziehungen sind insbesondere Rechte und Pflichten, die sich aus einer Rechtsnorm, einem VA oder Vertrag ergeben können.
a) Im vorliegenden Fall ergeben sich aus §§ 2, 4 SpielhG die Pflichten der K, beim Betrieb ihres Spielhallengewerbes die dort aufgeführten Beschränkungen einzuhalten. K bestreitet das Bestehen dieser Pflichten; insoweit handelt es sich um eine negative Feststellungsklage.
b) Wegen § 8 SpielhG bestehen diese Pflichten erst in zwei Jahren. Eine Feststellungsklage kann sich auch auf ein - vergangenes oder - künftiges Rechtsverhältnis beziehen. BVerwG [15] Soweit sich K gegen erst künftig eintretende…Beschränkungen wendet, ist die Klage als vorbeugende Feststellungsklage zulässig.… Welchen rechtlichen Anforderungen sie im Hinblick auf die künftige Erteilung einer Erlaubnis unterliegen wird, ist bereits jetzt sachlich und zeitlich hinreichend überschaubar. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist deshalb gegeben (vgl. BVerwG NJW 1990, 1866).
2. Gemäß § 43 II VwGO ist die Feststellungsklage subsidiär gegenüber Leistungs- und Gestaltungsklagen, insbesondere gegenüber der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage.
a) Nach dem SpielhG kann K mit Blick auf den Ablauf der Fünf-Jahres-Frist eine neue Erlaubnis beantragen. In Anwendung des SpielhG wird das Gewerbeamt der Stadt S diese Erlaubnis nicht erteilen, wenn das Verbundverbot und die Abstandsgebote nicht eingehalten werden; die Höchstzahl an Spielgeräten würde als Auflage einer Erlaubnis beigefügt. Dagegen könnte K Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Erlaubnis ohne Beschränkungen erheben. Jedoch müsste K bei einem Antrag nach dem SpielhG und der anschließenden Verpflichtungsklage die grundsätzliche Geltung des SpielhG anerkennen, weil sonst ein Anspruch auf eine Erlaubnis nach diesem Gesetz nicht bestehen könnte. Damit würde sie sich in Widerspruch dazu setzen, dass sie das SpielhG für kompetenzwidrig und rechtsunwirksam hält, und würde ihr Rechtsschutzziel, die Kompetenzwidrigkeit des SpielhG feststellen zu lassen, gefährden.
b) Von ihrem Standpunkt aus konsequent wäre, das SpielhG zu ignorieren und ihre Spielhallen so wie bisher weiter zu betreiben. Dann müsste die Stadt S gegen sie mit einer auf eine teilweise Schließung gerichteten Verfügung und mit der Verhängung eines Bußgelds vorgehen. Gegen die Schließungsverfügung wäre eine Anfechtungsklage zulässig. Bußgelder abzuwarten ist K aber nicht zuzumuten. Vielmehr muss K die Möglichkeit haben, schon vorher abklären zu lassen, zu welchem Verhalten sie berechtigt oder nicht berechtigt ist. Das ermöglicht nur eine vorbeugende Feststellungsklage. BVerwG [15] § 43 Abs. 2 VwGO greift nicht ein, da die Vorschriften bußgeldbewehrt sind und K nicht zuzumuten ist, etwaige Sanktionen abzuwarten (vgl. BVerwGE 136, 54, 64).
III. Nach § 43 I VwGO ist die Feststellungsklage nur zulässig, wenn an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse (Feststellungsinteresse) besteht. BVerwG [15] Ein berechtigtes Interesse der K ergibt sich aus ihrem Interesse, Klarheit über die Rechtslage zu erzielen, um wirtschaftliche Dispositionen für ihre Spielhallenbetriebe treffen zu können (vgl. BVerwGE 114, 226, 227; …).
IV. Soweit auch bei Feststellungsklagen eine Klagebefugnis analog § 42 II VwGO verlangt wird (BVerwGE 100, 262, 271), ergibt sie sich für K daraus, dass sie geltend machen kann, durch die Beschränkungen des SpielhG in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG verletzt zu sein.
Die Klage der K ist als (vorbeugende, negative) Feststellungsklage zulässig.
B. Begründetheit der Klage
I. Die Klage ist begründet, wenn K nach Ablauf der Übergangsfrist des § 8 SpielhG ihre Spielhallen - entweder aufgrund der bisherigen Erlaubnis oder nach Erteilung einer neuen Erlaubnis - weiterbetreiben darf, ohne an das Verbundverbot, die Abstandsgebote und die Höchstzahl von acht Spielgeräten gebunden zu sein. Aus § 8 SpielhG ergibt sich, dass auch Bestandsspielhallen nach Ablauf der Übergangsfrist eine neue Erlaubnis brauchen und dabei jedenfalls grundsätzlich die Beschränkungen des SpielhG einzuhalten haben. Keine Beschränkungen, wie von K mit ihrer Klage verfolgt, bestehen nur dann, wenn die diese Beschränkungen enthaltenen §§ 2, 4 SpielhG verfassungswidrig und unwirksam sind.
Gegen die Überprüfung eines formellen Gesetzes durch das Verwaltungsgericht bestehen keine Bedenken. Dass eine verwaltungsgerichtliche Klage nicht direkt gegen das Gesetz gerichtet werden kann (oben A II), schließt die an dieser Stelle erfolgende Inzidenter-Überprüfung nicht aus. Vielmehr darf jedes deutsche Gericht nur verfassungsmäßige Gesetze anwenden (Art. 20 III GG) und verfügt deshalb über eine Prüfungskompetenz (ggfs. auch über eine Aussetzungskompetenz). Dementsprechend hat im vorliegenden Fall das BVerwG unter [18-82] die Verfassungsmäßigkeit des SpielhG Berlin ausführlich geprüft. Demgegenüber weist Art. 100 GG die Verwerfungskompetenz allein dem BVerfG zu, wobei diese Vorschrift mittelbar die Prüfungskompetenz der anderen Gerichte bestätigt, weil es ohne eine Prüfung nicht zu einem Vorlagebeschluss kommen könnte. Das Recht der Verfassungsbeschwerde beschränkt schon wegen deren Subsidiarität (§ 90 II BVerfGG) die Kompetenzen der Verwaltungsgerichte nicht (vgl. im vorliegenden Fall BVerfG [84-87]).
II. Die Vorschriften des SpielhG sind verfassungswidrig, soweit der Landesgesetzgeber hierfür keine Gesetzgebungskompetenz hat. Nach Art. 70 I GG sind grundsätzlich die Länder für die Gesetzgebung zuständig, soweit das GG nicht dem Bund Zuständigkeiten verleiht. Für das Sachgebiet Wirtschaft und Gewerbe ist dem Bund durch Art. 74 I Nr. 11 GG eine (vorrangige) konkurrierende Zuständigkeit zugewiesen. Davon ist aber seit der Föderalismusreform 2006 das „Recht der Spielhallen“ ausdrücklich ausgenommen und den Ländern als ausschließliche Kompetenz vorbehalten. Die Vorschriften des SpielhG des Landes L sind deshalb kompetenzgemäß, wenn sie unter das Recht der Spielhallen fallen.
1. Ob diese Formulierung eng oder weit zu fassen ist, war jedenfalls bis zu diesem Beschluss des BVerfG umstritten (Nachw. bei Sachs JuS 2017, 708 Fn. 2, 3). Laut Sachverhalt plädiert K für eine enge, sich auf den Anwendungsbereich des § 33 i GewO beschränkende Auslegung (ebenso Schneider NVwZ 2017, 805/6); sie würde dazu führen, dass das Land seine Kompetenzen überschritten hätte. Das BVerfG nimmt eine schulmäßige Auslegung vor und folgt dabei den Auslegungselementen Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Gesetzessystematik und Gesetzeszweck.
a) BVerfG [101] Bei der Bestimmung des Zuweisungsgehalts des Begriffs „Recht der Spielhallen“ ist zunächst auf den Wortlaut abzustellen. Dieser ist weit gefasst. Eine Beschränkung auf bestimmte Aspekte des Spielhallenrechts, insbesondere auf die in § 33 i GewO geregelte Erlaubnispflicht, entspricht nicht dem Wortlaut des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, denn die den Ländern zugewiesene Kompetenz wird nicht als „Recht der Spielhallenerlaubnisse“ bezeichnet (…). Danach umfasst die ausschließliche Zuständigkeit der Länder für das Recht der Spielhallen die gewerberechtlichen Anforderungen an den Betrieb und die Zulassung von Spielhallen.
b) [102] Eine Begrenzung des Rechts der Spielhallen auf den Regelungsgehalt des § 33 i GewO oder auf Regelungen für einen einzelnen Spielhallenstandort lässt sich der Entstehungsgeschichte der Neufassung…nicht entnehmen. Eine normativ-rezeptive Beschränkung der Landeskompetenz auf den Regelungsbereich des § 33 i GewO hat in die Gesetzgebungsmaterialien keinen Eingang gefunden. Vielmehr verweist der Gesetzentwurf der Fraktionen von CDU/CSU und SPD im Bundestag im Zusammenhang mit dem Recht der Spielhallen allein auf die damit erfolgende weitere Stärkung der Landesgesetzgeber durch Verlagerung von „Kompetenzen mit besonderem Regionalbezug und solche(n) Materien, die eine bundesgesetzliche Regelung nicht zwingend erfordern“ (BTDrucks 16/813, S. 9).
c) [105-107] Auch aus systematischen Erwägungen ergibt sich, dass die Länderkompetenz für das Recht der Spielhallen die gewerberechtlichen Anforderungen an den Betrieb und die Zulassung von Spielhallen erfasst und in ihrer Reichweite nicht normativ-rezeptiv auf den Regelungsbereich von § 33 i GewO beschränkt ist… Eine normative Rezeption setzt das Vorliegen eines entwicklungsmäßig oder ordnungspolitisch weitgehend abgeschlossenen Normkomplexes wie etwa beim Strafrecht (vgl. BVerfGE 109, 190, 213; 134, 33, 55 Rn. 55) voraus… Demgegenüber verkörperte § 33 i GewO vor der Föderalismusreform nicht für sich genommen ein in sich abgeschlossenes, historisch gewachsenes Rechtsgebiet des Spielhallenrechts. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Vorschrift in der Gewerbeordnung lediglich eine einzelne unter vielen in Titel II, Abschnitt II, Unterabschnitt B (Gewerbetreibende, die einer besonderen Genehmigung bedürfen) ist… Auch durch die anderen den Ländern in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausschließlich zugewiesenen Materien wie dem Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte wurde den Ländern die Regelung sämtlicher erlaubnis- und betriebsbezogener Aspekte überantwortet. Dasselbe muss dann auch für das Recht der Spielhallen gelten.
d) [108, 109] Mit der Föderalismusreform wurde im Hinblick auf die Kompetenznorm des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG der Zweck verfolgt, eine neu konturierte, klare föderale Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten im Recht der Wirtschaft zu erzielen (vgl. BVerfGE 138, 26, 277 Rn. 37)… Eine Begrenzung der Kompetenz für das Recht der Spielhallen auf Fragen der von der einzelnen Spielhalle ausgehenden (Spielsucht-)Gefahren, während sonst das Recht der Spielgeräte einschlägig und damit der Bund konkurrierend zuständig wäre (…), würde die Materie des Spielhallenrechts ihres Kerns berauben.
e) Somit haben die historische, die systematische und die teleologische Auslegung die Wortlauauslegung des Art. 11 I Nr. 11 GG bestätigt, wonach - entgegen der Ansicht der K - das Recht der Spielhallen nicht auf den Regelungsbereich des § 33 i GewO beschränkt ist, sondern sämtliche gewerberechtlichen Anforderungen an die Zulassung und den Betrieb von Spielhallen umfasst.
2. BVerfG [110-112] Nach diesen Vorgaben sind die angegriffenen Regelungen dem Recht der Spielhallen zuzuordnen.
a) Für die Vorschriften zum Verbundverbot und zu den Abstandsgeboten ergibt sich die Zuordnung zum Recht der Spielhallen aus dem Umstand, dass sie gewerberechtliche Anforderungen an die Zulassung und den Betrieb von Spielhallen darstellen.
b) Die Reduzierung der allgemeinen Gerätehöchstzahl je Spielhalle auf acht (§ 4 SpielhG)…stellt unabhängig vom Gefährdungspotential des Einzelgeräts auf die spezifische Gefährlichkeit von Spielhallen ab, die sich aus dem Anreiz ergibt, welchen viele Geräte allein schon durch ihre gemeinsame Verfügbarkeit in einer Spielhalle ausüben („Las-Vegas-Effekt“).
3. Die Zuordnung dieser Materie zum Landesrecht steht nicht im Widerspruch zu den bundesrechtlichen Regelungen in der GewO und im Bauplanungsrecht.
a) Das Verhältnis des SpielhG zur GewO ergibt sich aus Art. 125 a I GG: Nach Satz 1 gelten die Vorschriften der GewO über Spielgeräte und Spielhallen als Bundesrecht weiter. Nach Satz 2 können sie durch Landesrecht ersetzt werden. Das ist im Lande L durch das SpielhG geschehen, so dass dieses § 33 i GewO verdrängt. Demgegenüber bleiben die Vorschriften über Spielgeräte (§§ 33 c, d GewO) anwendbar. BVerwG [20] Regelungen, die sich unabhängig vom Aufstellungsort Spielhalle produktbezogen mit der Gestaltung, Zulassung, Aufstellung und Überprüfung von Spielgeräten befassen, sind dem „Recht der Spielhallen" wegen des im Wortlaut angelegten räumlichen Bezuges dieser Materie nicht zuzuordnen.
b) Nach Art. 74 I Nr. 18 GG hat der Bund die konkurrierende Kompetenz für das Bodenrecht und hat von dieser durch das im BauGB geregelte Bauplanungsrecht Gebrauch gemacht (Art. 72 I GG). BVerfG [115] Zum Bodenrecht gehören diejenigen Vorschriften, die den Grund und Boden unmittelbar zum Gegenstand haben, also die rechtlichen Beziehungen des Menschen zu Grund und Boden und die Art und Weise seiner baulichen Nutzbarkeit regeln (…). Das Verbundverbot und die Abstandsgebote haben nicht unmittelbar die rechtlichen Beziehungen der Spielhallenbetreiber zu Grund und Boden oder die Koordinierung und ausgleichende Zuordnung konkurrierender Bodennutzungen und Bodenfunktionen zum Gegenstand, sondern die Art und Weise der Ausübung eines Gewerbes zur Vermeidung der von diesem typischerweise ausgehenden Gefahren. Das Bauplanungsrecht bezieht sich auf die Gegebenheiten und mögliche Konfliktlagen vor Ort, während die Regeln über das Abstandsgebot und das Verbundverbot auf generelle Beschränkungen zielen… Soweit mit den angegriffenen Vorschriften auch städtebauliche Ziele verfolgt werden, stellt dies ihre vorrangig gewerberechtliche Motivation nicht in Frage.
4. Folglich verfügte das Land L nach Art. 70 I, 74 I Nr. 11 GG über die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die im SpielhG geregelte Materie (ebenso BVerwG [19-33]).
Ein Anlass zur Prüfung des Gesetzgebungsverfahrens beim Erlass des SpielhG besteht nicht.
III. In materieller Hinsicht dürfen die Vorschriften des SpielhG nicht gegen Grundrechte verstoßen. Es kommt ein Verstoß gegen das Grundrecht der K auf Berufsfreiheit (Art. 12 I, 19 III GG) in Betracht.
1. Hierfür müsste ein Eingriff in den Schutzbereich dieses Grundrechts durch das SpielhG vorliegen.
a) BVerfG [120] Unter Beruf ist jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (…). Der Schutz der Berufsfreiheit ist nicht auf traditionell oder gesetzlich fixierte Berufsbilder beschränkt, sondern erfasst auch Berufe, die aufgrund der fortschreitenden technischen, sozialen oder wirtschaftlichen Entwicklung neu entstanden sind (…). [127] Bei der Tätigkeit als Betreiber einer Spielhalle handelt es sich um einen eigenständigen Beruf als eine wirtschaftliche Betätigung, die grundsätzlich unabhängig von anderen Tätigkeiten ausgeübt werden kann. Über die Jahre hat sich ein entsprechendes Berufsbild herausgebildet, für das das Gewerberecht spezielle Anforderungen aufstellt (vgl. § 33 i Abs. 1 und 2 Nr. 1 i .V .m. § 33 c Abs. 2 GewO).
b) [128, 129] Das Verbundverbot bewirkt, dass an einem Standort nur noch eine Spielhalle zugelassen werden darf. Damit wird ein baulicher Verbund verschiedener Spielhallen, insbesondere ein Betrieb in demselben Gebäude oder Gebäudekomplex ausgeschlossen. Das Abstandsgebot zu anderen Spielhallen sieht vor, dass zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 500 Metern einzuhalten ist. Zudem enthält das Gesetz ein Abstandsgebot zu Jugendeinrichtungen… Die Reduzierung der Gerätehöchstzahl in Spielhallen durch § 4 SpielhG führt dazu, dass in Spielhallen…nur noch maximal acht Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen… Die angegriffenen Vorschriften regeln damit die Zulassung und den Betrieb von Spielhallen und greifen deshalb in die Berufsfreiheit der Spielhallenbetreiber ein. Das Gesetz betrifft gerade auch K, da zu ihrem Betrieb mehrere Spielhallen gehören, die sich in einem baulichen Verbund befinden und keinen Abstand zueinander einhalten. Spätestens in zwei Jahren ist deren Weiterbetrieb grundsätzlich untersagt. Auch darf K nicht mehr als acht Geräte aufstellen. Ob sie eine Ausnahmegenehmigung erhält, ist ungewiss.
2. Die Eingriffe könnten gerechtfertigt sein.
a) Hierfür bedarf es einer Schranke als Rechtfertigungsgrundlage.
aa) Art. 12 I 2 GG enthält eine Schranke zugunsten von Regelungen der Berufsausübung. Da Art. 12 I GG ein die freie Berufsausübung und Berufswahl umfassendes einheitliches Grundrecht ist, wird diese Schranke auch auf Regelungen der Berufswahl ausgedehnt, allerdings unter strengeren Voraussetzungen (grundlegend das Apothekenurteil BVerfGE 7, 377, 401 ff.). In Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgebots werden drei Regelungsstufen (Drei-Stufen-Lehre) mit zunehmenden Anforderungen unterschieden: auf der ersten Stufe Regelungen der Berufsausübung, auf der zweiten subjektive Anforderungen an die Berufswahl und auf der dritten objektive Berufswahlbeschränkungen.
bb) Im vorliegenden Fall beziehen sich das Verbundverbot, das Abstandsgebot und die Obergrenze für Spielgeräte auf das Wie des Berufs des Spielhallenbetreibers und nicht auf das Ob. Der Beruf wird weder untersagt noch unmöglich gemacht. Also betreffen die Beschränkungen nicht die Berufswahl, sondern die Berufsausübung (BVerwG [35, 36]). Allerdings kann die kumulative Wirkung dieser Maßnahmen für einige Spielhallenbetreiber die Folge haben, dass der Betrieb für sie nicht mehr wirtschaftlich ist. Deshalb sind zumindest ähnliche Anforderungen zu stellen wie an objektive Berufswahlbeschränkungen (Eingriffe auf der dritten Stufe). BVerfG [132] spricht ausdrücklich davon, es lägen die Voraussetzungen für eine objektive Berufszugangsvoraussetzung vor. Nach BVerwG [37] ist die verfassungsrechtliche Rechtfertigung an den Anforderungen betreffend die Berufswahl zu messen.
b) Um mit Art. 12 I GG vereinbar zu sein, müssen die Regelungen des SpielhG auf die Erreichung eines legitimen Zwecks gerichtet und dafür geeignet sein.
aa) Ein Eingriff in die Berufswahl kann nur durch den Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts gerechtfertigt werden. BVerfG [133] Die Regelungen dienen mit der Vermeidung und Abwehr der vom Glücksspiel in Spielhallen ausgehenden Suchtgefahren und dem Schutz von Kindern und Jugendlichen einem besonders wichtigen Gemeinwohlziel, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen für die Betroffenen, ihre Familien und die Gemeinschaft führen kann (…). BVerwG [38] Die Bekämpfung und Prävention von Glücksspielsucht ist als überragend wichtiges Gemeinwohlziel anerkannt… Dass die Regelungen des SpielhG diesem Zweck dienen, folgt aus den im Sachverhalt mitgeteilten Entwicklungen als Anlass des Gesetzes, aus der Bestätigung durch ein Gutachten und den Voraussetzungen für eine Erteilung der Spielhallenerlaubnis gemäß § 2 SpielhG.
bb) Die getroffenen Regelungen sind zur Förderung dieser Ziele geeignet. BVerfG [134] Das Verbundverbot wird damit begründet, dass Mehrfachspielhallen aufgrund des gesteigerten Angebots an Geldspielgeräten in engem räumlichen Verbund ein wesentliches Element zur Steigerung der Spielsucht darstellten und durch sie ein „Las-Vegas-Effekt“ eintrete, der erhebliche Anreize für ein nicht mehr bewusst gesteuertes Weiterspielen biete (…). Durch das Verbundverbot wird das gewerbliche Spiel auf das Maß von Unterhaltungsspielen und damit auf ein harmloses Freizeitvergnügen zurückgeführt sowie die Entstehung spielbankähnlicher Großspielhallen verhindert (…). [135] Zweck des Abstandsgebots zu anderen Spielhallen ist die Herbeiführung einer Begrenzung der Spielhallendichte und damit eine Beschränkung des Gesamtangebots an Spielhallen. Damit trägt das Abstandsgebot - wie auch das Verbundverbot - zur Verhinderung und Bekämpfung von Spielsucht dadurch bei, dass ein Spieler auf dem Weg von einer Spielhalle zur nächsten „auf andere Gedanken“ kommt (…). Der Spieler soll sich nach dem Verlassen der Spielhalle so weit von ihrer Atmosphäre gelöst haben, dass ein selbständiger, neuer Entschluss zum Betreten einer weiteren Spielhalle erforderlich ist. [136] Die Regelung zum Abstand zu Einrichtungen für Kinder und Jugendliche dient der möglichst frühzeitigen Vorbeugung von Spielsucht… Insbesondere wird durch diesen Tatbestand ein Gewöhnungseffekt des verbreiteten, stets verfügbaren Angebots von Spielhallen bei Kindern und Jugendlichen entgegengewirkt (…). [164] Mit der Reduzierung der Spielgerätehöchstzahl auf acht je Spielhalle verfolgt der Gesetzgeber das Ziel der Suchtprävention durch Reduzierung der Anreize zu übermäßigem Spielen in den Spielhallen…
c) BVerfG [153] Verbundverbot und Abstandsgebote sind auch erforderlich. Ein milderes, gleich effektives Mittel ist nicht ersichtlich, zumal dem Gesetzgeber ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zukommt (vgl. BVerfGE 102, 197, 218; 115, 276, 309). Insbesondere stellen rein spieler- oder gerätebezogene Maßnahmen wie die von den Bf. vorgeschlagene Spielerkarte kein gleich wirksames Mittel zur Bekämpfung und Verhinderung von Spielsucht dar. Das Land durfte insofern die Einschätzung… zugrunde legen, dass die Einschränkung des Angebots und die Reduzierung des Gesamtumsatzes bei Spielhallen aus suchtpräventiver Sicht ein vorzugswürdiges Mittel darstellen… [154] Ein Zutrittsverbot für Minderjährige stellt kein gleichermaßen wirksames Mittel wie das Abstandsgebot zu Jugendeinrichtungen dar, da der Werbe- und Gewöhnungseffekt dadurch nicht vermieden wird. Auch zur Begrenzung der Zahl der Geräte auf acht gibt es keine praktikable Alternative.
d) Die hier geprüften Regelungen müssten auch angemessen sein. BVerfG [155] Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Eingriffe und dem Gewicht und der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gründe müssen die gesetzlichen Regelungen auch unter Berücksichtigung der weiteren einschränkenden Regelungen des Spielhallengesetzes insgesamt die Grenze der Zumutbarkeit wahren und dürfen die Betroffenen nicht übermäßig belasten (vgl. BVerfGE 83, 1, 19; 121, 317, 355; 126, 112, 152 f.).
aa) Einerseits enthält das SpielhG schwerwiegende Eingriffe, insbesondere gegenüber den Betreibern von Bestandsspielhallen, die - wie K - ihre Betriebe nicht mehr wie bisher fortführen können. BVerfG [156] Durch das Verbundverbot entfallen die Möglichkeit, größere Kapazitäten an Spielmöglichkeiten oder eine größere Vielfalt an Geräten vorzuhalten… Ähnliche Belastungswirkungen ergeben sich durch die Abstandsgebote, denen nur begrenzt ausgewichen werden kann… Eine kumulative Belastung entsteht insbesondere durch die gleichzeitige Geltung von Gerätehöchstzahlen je Spielhalle… Anschließend führt das BVerfG weitere Belastungen auf und stellt bei [157] fest: Die Gesamtbelastung lässt es möglich erscheinen, dass nicht nur in Einzelfällen Spielhallenbetreiber ihren Beruf aufgeben müssen, zumal die Zahl der attraktiven Standorte durch das Abstandsgebot stark beschränkt wird. Allerdings wird die Belastung dadurch abgemildert, dass den Bestandsspielhallen eine längere Übergangsfrist von fünf Jahren zugebilligt wird und die Möglichkeit besteht, von den strengen Anforderungen bei Vorliegen besonderer Umstände und im Härtefall Ausnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen zuzulassen.
bb) BVerfG [133] Andererseits dienen die Regelungen mit der Vermeidung und Abwehr der vom Glücksspiel in Spielhallen ausgehenden Suchtgefahren und dem Schutz von Kindern und Jugendlichen einem besonders wichtigen Gemeinwohlziel, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen für die Betroffenen, ihre Familien und die Gemeinschaft führen kann (vgl. BVerfGE 115, 276, 304 f. m. w. N.). [158] Der mit Verbundverbot und Abstandsgeboten verfolgte Hauptzweck der Bekämpfung und Verhinderung von Glücksspielsucht wiegt besonders schwer, da es sich um ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel handelt. Besonderes Gewicht bekommt dieses Ziel dadurch, dass nach maßgeblichen Studien vom Spiel an Geldspielgeräten die mit Abstand höchsten Suchtgefahren ausgehen.
cc) [159] Insgesamt stehen damit die Belastungen nicht außer Verhältnis zum Nutzen der Neuregelungen (folgen weitere Nachw.; ebenso BVerwG [50]). Das wegen der schweren Folgen der Spielsucht und des erheblichen Suchtpotentials des gewerblichen Automatenspiels hohe Gewicht der Spielsuchtprävention und des Spielerschutzes überwiegt gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der Spielhallenbetreiber, von der Verpflichtung zur Einhaltung der neuen Erlaubnisanforderungen verschont zu bleiben. Danach ist auch eine deutliche Begrenzung der Einnahmemöglichkeiten durch den Betrieb von Spielhallen zugunsten der konsequenten Verfolgung des überragend wichtigen Gemeinwohlziels der Suchtprävention und -bekämpfung hinzunehmen.
dd) Ein Vertrauensschutz, der weitergehende Regelungen als die des § 6 (besondere Umstände, Härtefall) und die einer fünfjährigen Übergangsfrist verlangt, ist nicht anzuerkennen. BVerwG [63] Weder der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch das Gebot des Vertrauensschutzes verpflichten zu einer Übergangsregelung, die eine vollumfängliche Fortsetzung der früheren beruflichen Tätigkeit ermöglicht… BVerfG [189, 190] Grundsätzlich gibt es keinen Vertrauensschutz dahin, dass eine günstige Rechtslage unverändert bleibt (…). Auch ein in umfangreichen Dispositionen betätigtes besonderes Vertrauen in den Bestand des geltenden Rechts begründet grundsätzlich noch keinen abwägungsresistenten Vertrauensschutz… Die Besonderheiten des Glücksspiel- und dabei insbesondere auch des Spielhallensektors haben überdies zur Folge, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes einen Schutz getätigter Investitionen nicht in gleichem Maße verlangt wie in anderen Wirtschaftsbereichen. Bei Spielhallen handelt es sich um Gewerbebetriebe, die von vornherein einen besonderen sozialen Bezug aufweisen, da auch bei Beachtung aller gesetzlichen Vorschriften die Möglichkeit besteht, dass spielsüchtige und spielsuchtgefährdete Spieler Spielhallen aufsuchen. Der Betrieb von Spielhallen steht damit stets in einem Spannungsverhältnis zur Suchtbekämpfung (…).
e) Die Regelungen des SpielhG sind somit angemessen und auch im übrigen verhältnismäßig (a. M. Schneider NVwZ 2017, 1073). Sie enthalten keine Verletzung des Art. 12 I GG der Spielhallenbetreiber.
IV. BVerfG [169] Die Eigentumsfreiheit des Art. 14 Abs. 1 GG führt - soweit ihr Schutzbereich hier überhaupt eröffnet ist - hinsichtlich der beruflichen Nutzung des Eigentums jedenfalls nicht zu einem weitergehenden Schutz der Spielhallenbetreiber als die Berufsfreiheit.
V. Dass die Beschränkungen des SpielhG nur für Spielhallen gelten, könnte gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG verstoßen.
1. BVerfG [172]: Durch die angegriffenen Vorschriften werden Spielhallenbetreiber gegenüber den Betreibern von Spielbanken und von Gaststätten ungleich behandelt, da Spielhallen Beschränkungen unterworfen werden, die für den Betrieb von Spielautomaten in Spielbanken und Geldspielgeräten in Gaststätten nicht gelten.
2. Die Ungleichbehandlung könnte aber gerechtfertigt sein.
a) Was den hierbei geltenden Prüfungsmaßstab betrifft, fasst BVerfG [171] die st. Rspr. wie folgt zusammen: Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl. BVerfGE 138, 136 Rn. 121 m. w. N.). Welcher Maßstab im vorliegenden Fall zur Anwendung kommt, lässt BVerfG [173] offen, weil das besonders wichtige Gemeinwohlziel der Bekämpfung der Spielsucht die Sonderbehandlung der Spielhallen selbst dann rechtfertigt, wenn angesichts der mit den spielhallenbezogenen Regelungen einhergehenden erheblichen Beeinträchtigungen des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ein über eine bloße Willkürkontrolle hinausgehender Verhältnismäßigkeitsmaßstab zugrunde gelegt wird.
b) Das gilt zunächst im Vergleich mit den Spielbanken. BVerfG [174] Ein hinreichender Sachgrund für die unterschiedliche Behandlung von Spielhallen und Spielbanken liegt in dem unterschiedlichen Gefährdungspotential beider Typen von Spielstätten. Dazu führt die bei BVerfG [69] wiedergegebene Stellungnahme aus: Spielbanken sind „Leuchtturmangebote“ und Spielhallen sind „Massengeschäft“ und werden deshalb von unterschiedlichen Spielertypen frequentiert. Spielhallen sind weit verbreitet, so dass jedermann sie in seinem unmittelbaren Lebensumfeld vorfinden kann, ihr Spielangebot ist auf „kleines Geld“ ausgerichtet. Spielbanken sind dagegen schon in räumlicher Hinsicht und durch ihr Gepräge kein Bestandteil des alltäglichen Lebens.
c) [175] Ungleichbehandlungen gegenüber Gaststätten, in denen Geldspielgeräte aufgestellt sind, sind aufgrund der Unterschiede der Spielorte gerechtfertigt. Der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit von Gaststätten liegt nicht im Aufstellen und Bereithalten von Spielgeräten, sondern im entgeltlichen Anbieten von Speisen und Getränken. Die Möglichkeiten und Anreize zu ununterbrochenem Spiel in Spielhallen sind daher typischerweise größer als in Gaststätten (…).
Art. 3 I GG ist nicht verletzt.
Ergebnis: Das SpielhG verletzt keine Grundrechte der Spielhallenbetreiber (weshalb das BVerfG die Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen hat). Da es auch kompetenzgemäß ist, ist es nicht verfassungswidrig. Die von K beantragte Feststellung, dass K nach Ablauf der Übergangsfrist des § 8 SpielhG ihre Spielhallen ohne die in § 2 Satz 3 und 4, § 4 SpielhG enthaltenen Beschränkungen weiterbetreiben darf, lässt sich nicht treffen. Die Klage der K ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Zusammenfassung