Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Isolierte Anfechtungsklage. ► Grundrechtsschutz einer Prüfungskandidatin mit ausländischer Staatsangehörigkeit. ► Prüfungsrecht; Voraussetzungen für Nichtbestehen einer Prüfung. ► Verfassungskonforme Auslegung. ► Berufsfreiheit, Art. 12 I GG; subjektive Berufswahlregelung. ► Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit einer Sanktionsvorschrift für Fehlverhalten im Prüfungsverfahren. ► Verhältnismäßigkeitsprüfung bei gebundenen Entscheidungen
BVerwG Urteil vom 27.2.2019 (6 C 3.18) NVwZ 2019, 890
Fall (Prüfungskandidatin verspätet)
Die in Deutschland aufgewachsene türkische Staatsangehörige K hat ein Jurastudium absolviert und wollte es mit der staatlichen Pflichtfachprüfung abschließen. Mit dem ersten Versuch war sie gescheitert. Nach dem Juristenausbildungsgesetz des Landes L (JAG) ist eine einmalige Wiederholung möglich. Nachdem K in der Wiederholungsprüfung die Klausuren geschrieben hatte, folgte die mündliche Prüfung, die aus Vorträgen der Prüflinge und einem Prüfungsgespräch mit allen Prüflingen besteht. K erschien am Prüfungstag pünktlich am Prüfungsort, einem Landgerichtsgebäude, und wurde im Vorstellungsgespräch vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses über den Ablauf der Prüfung informiert. Nach den Vorträgen und einer Pause sollte die Fortsetzung der Prüfung mit dem Prüfungsgespräch um 11:30 Uhr erfolgen. K hielt ihren Vortrag und nutzte die folgende Pause, um eine Bekannte in ihrer in der Nähe des Gerichtsgebäudes gelegenen Wohnung aufzusuchen. Als sie um 11:30 Uhr noch nicht wieder am Prüfungsort war, wartete der Prüfungsausschuss 15 Minuten und begann dann mit dem Prüfungsgespräch ohne K. Um 11:50 Uhr erschien K am Prüfungsort. Unter Hinweis auf die bereits laufende Prüfung verweigerte ihr die die Aufsicht führende Wachtmeisterin den Einlass in den Prüfungsraum. In einer Pause des Prüfungsgesprächs konnte K den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses sprechen, der aber die Entscheidung der Wachtmeisterin bestätigte und es ablehnte, K noch zum Prüfungsgespräch zuzulassen.
Nach Anhörung der K erließ das Justizprüfungsamt (JPA) am 9.3. einen Bescheid - mit Rechtsbehelfsbelehrung -, in dem die Prüfung für nicht bestanden erklärt wurde. Es stützte sich auf § 20 JAG, wo bestimmt ist: „Die staatliche Pflichtfachprüfung ist durch das Justizprüfungsamt für nicht bestanden zu erklären, wenn … 3. ein Prüfling ohne genügende Entschuldigung zu dem Termin für die mündliche Prüfung nicht oder nicht rechtzeitig erscheint oder den Termin nicht bis zum Ende der Prüfung wahrnimmt.“ K sei nicht rechtzeitig zum Beginn des Prüfungsgesprächs zurückgekehrt und habe auch danach nicht mehr an der Prüfung teilgenommen, so dass sie den Termin für die mündliche Prüfung nicht bis zum Ende wahrgenommen habe. Ihre Erklärung, sie habe den Zeitpunkt des Wiederbeginns der Prüfung nicht mehr genau gekannt, sei keine Entschuldigung. Demgegenüber machte K geltend, ihre Verspätung sei nur kurz gewesen und später habe man ihr die Teilnahme verweigert, so dass eine Entscheidung nach dem Wortlaut des § 20 Nr. 3 JAG unverhältnismäßig sei. Daraufhin ergänzte das JPA seine Begründung wie folgt: Ein nachträglicher Zutritt der K zum laufenden Prüfungsgespräch und die Klärung, ob dieser entschuldigt sei, hätte zu einer Unterbrechung und einem Neubeginn der Prüfung geführt und dadurch das Recht der anderen Prüflinge auf ein ungestörtes Prüfungsgespräch verletzt. Auch sei der Bewertung einer Prüfungsleistung ein vollständiges Prüfungsgespräch zugrunde zu legen, was aber bei einer späteren Zulassung der K nicht mehr möglich gewesen wäre. Trotz der schwerwiegenden Auswirkungen auf die Berufswahl sei das Nichtbestehen der Prüfung in Anwendung des § 20 Nr. 3 JAG deshalb gerechtfertigt, weil verhindert werden müsse, dass ein Kandidat die Prüfung in der Erwartung verlässt, in einem späteren Termin zur mündlichen Prüfung mit mehr Vorbereitungszeit oder bei einem anderen Prüfungsausschuss oder mit einem anderen Vortrag besser abzuschneiden. Auch die nur geringfügige Verspätung führe nicht zur Unverhältnismäßigkeit, weil auch sonst geringfügige Verspätungen weitreichende Folgen haben können und weil das JAG bei einem unverschuldeten Hindernis die Möglichkeit zur Entschuldigung der Verspätung eröffne. K will sich damit nicht zufriedengeben und erwägt eine verwaltungsgerichtliche Klage. Hat diese Aussicht auf Erfolg? Ein Widerspruchsverfahren ist im Lande L nicht mehr vorgesehen.
Lösung
Vorbemerkung: Dem Abdruck des Urteils in der NVwZ ist auf S. 894 eine Anm. von Stuttmann angefügt (danach ist der Fall „anekdotentauglich“). In einer Besprechung von Hufen in JuS 2019, 1225 hält dieser den Fall für „spektakulär und lehrreich“.
A. Eine verwaltungsgerichtliche Klage müsste zulässig sein.
I. Eine für die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO erforderliche öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die streitentscheidende Norm zum öffentlichen Recht gehört. Die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen der juristischen Pflichtfachprüfung richtet sich nach § 20 JAG. Als Teilregelung des JAG ermächtigt diese Vorschrift das Land L als Hoheitsträger, eine Prüfungsentscheidung durch das JPA zu treffen, und ist deshalb eine öffentlich-rechtliche Vorschrift. Somit ist die Streitigkeit zwischen K und dem Land L, vertreten durch das JPA, eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Sie ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Zwar könnten Grundrechte anzuwenden sein. Da an der Streitigkeit aber kein Verfassungsorgan beteiligt ist, fehlt es an der für eine verfassungsrechtliche Streitigkeit erforderlichen doppelten Verfassungsunmittelbarkeit. Die Streitigkeit ist auch keinem anderen Gericht zugewiesen, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.
II. Die Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren (§ 88 VwGO).
1. Im Prüfungsverfahren, einem Verwaltungsverfahren, erstrebt K das Bestehen der staatlichen Pflichtfachprüfung, über das durch Verwaltungsakt entschieden wird. Da ihr eine positive Entscheidung verweigert wurde, könnte sie ihr Begehren verwaltungsgerichtlich durch eine Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO) verfolgen. Jedoch darf die Klageart nicht so gewählt werden, dass die Klage offensichtlich erfolglos bleibt. K hat im Wiederholungsverfahren bisher keine mündliche Prüfung mit Erfolg abgelegt, so dass eine Verurteilung des JPA zu einem VA, der das Bestehen der Prüfung ausspricht, ausgeschlossen ist.
2. K kann aber begehren, dass das Prüfungsverfahren fortgesetzt wird und sie erneut an einer mündlichen Prüfung teilnehmen kann. Das setzt voraus, dass der Bescheid vom 9.3. aufgehoben wird, weil dann das Prüfungsverfahren noch nicht beendet ist. Der Bescheid vom 9.3. erklärt das Prüfungsverfahren für beendet, enthält damit eine hoheitliche Regelung im Einzelfall (§ 35 VwVfG) und ist ein VA, der mit der Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO) angegriffen werden kann. Während normalerweise in einer Verpflichtungssituation eine isolierte Anfechtungsklage nicht zulässig ist, weil sie zu wenig rechtsschutzintensiv ist, ist hier eine isolierte Anfechtungsklage die richtige Klageart. BVerwG [8] Die von K erhobene Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Justizprüfungsamtes vom 9. März ist nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. K ist für ihr Begehren, mit der staatlichen Pflichtfachprüfung nach Absolvierung der Aufsichtsarbeiten mit der - erneuten - Ableistung der mündlichen Prüfung fortfahren zu dürfen, nicht auf die Erhebung einer Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO verwiesen. Einem Prüfling erwächst im Rahmen des durch die Zulassung zu einer Prüfung begründeten Prüfungsrechtsverhältnisses zwischen ihm und der Prüfungsbehörde ein Anspruch auf Durchführung des Prüfungsverfahrens. Das Prüfungsrechtsverhältnis und der Prüfungsanspruch erlöschen mit dem Abschluss der Prüfung. Wird indes eine negative Prüfungsentscheidung - hier der Bescheid des JPA vom 9. März - durch eine erfolgreiche Anfechtungsklage beseitigt, leben das Prüfungsrechtsverhältnis und der Prüfungsanspruch wieder auf. Die Prüfung ist in dem Stand, in dem sie sich vor dem Ergehen des VA befand, fortzusetzen (vgl. BVerwGE 99, 208, 213 sowie Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 13 ff., 166 ff., 813, 821, 824).
III. K müsste über die Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) verfügen.
1. BVerwG [9] Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis ist für K aus Art. 2 Abs. 1 GG herzuleiten. Zwar ergeben sich die im vorliegenden Fall relevanten bundesrechtlichen Maßgaben für Entscheidungen in berufsbezogenen Prüfungen, zu denen die staatliche Pflichtfachprüfung im Rahmen der ersten juristischen Prüfung gehört, aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG. Dem Kreis der Träger dieses Grundrechts gehört K nach dem eindeutigen, nur auf Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG bezogenen Normwortlaut…als türkische Staatsangehörige nicht an. Jedoch genießen Ausländer für ihre berufliche Betätigung und deren Vorwirkungen nach der Rspr. des BVerfG grundrechtlichen Schutz über das allgemeine Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. hierzu zuletzt BVerfG NJW 2016, 1436 Rn. 10 f. m. w. N.).
2. Weiterhin kann K in ihrem aus dem JAG folgenden Recht auf Durchführung eines rechtmäßigen Prüfungsverfahrens (oben II 2, BVerwG [8]) verletzt sein.
IV. Ein Widerspruchsverfahren war nicht durchzuführen (§ 68 I 2 1. Alt. VwGO). Die Klagefrist von einem Monat nach Bekanntgabe des Bescheids vom 9.3. (§ 74 I 2 VwGO) ist einzuhalten. Klagegegner ist das Land L, dessen JPA den Bescheid erlassen hat (§ 78 I Nr. 1 VwGO). Folglich ist die Klage zulässig.
B. Die Begründetheit der Anfechtungsklage richtet sich nach § 113 I 1 VwGO. Die danach erforderliche Rechtswidrigkeit des angegriffenen VA ist die Kehrseite der Rechtmäßigkeit, so dass zu prüfen ist, ob der Bescheid vom 9.3. rechtmäßig ist.
I. Der Bescheid ist ein belastender VA ist und bedarf einer Ermächtigungsgrundlage. Anwendbare Ermächtigungsgrundlage für den Bescheid vom 9.3. kann § 20 Nr. 3 JAG sein. Dabei scheiden die ersten beiden Fälle aus, weil K zum Prüfungstermin pünktlich erschienen ist. In Betracht kommt der dritte Fall, dass „ein Prüfling ohne genügende Entschuldigung…den Termin nicht bis zum Ende der Prüfung wahrnimmt.“
An dieser Stelle könnte die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift zu prüfen sein, weil § 20 Nr. 3 JAG im Falle der Verfassungswidrigkeit nicht rechtswirksam wäre und als Ermächtigungsgrundlage ausscheiden würde. Jedoch stellt sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit nicht für den gesamten Anwendungsbereich des § 20 Nr. 3 JAG, sondern nur im Zusammenhang mit der Anwendung der Vorschrift auf den vorliegenden Fall und könnte sich auch auf eine verfassungskonforme Auslegung beschränken. Die Auslegung des § 20 Nr. 3 JAG und dessen Anwendung auf den Fall der K gehören zur Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des VA, so dass auch die Verfassungsmäßigkeit in diesem Zusammenhang (unten III 4) zu behandeln ist.
II. In formeller Hinsicht ergeben sich keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids: Das JPA ist zur Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen zuständig. K ist vor Erlass des VA angehört worden (§ 28 I VwVfG). Die Begründung enthält entsprechend § 39 I 2 VwVfG die wesentlichen Umstände des Sachverhalts, die den VA rechtfertigen sollen, als auch die Rechtsgrundlage, auf die der VA gestützt wird. Ermessenserwägungen (§ 39 I 3 VwVfG) waren nicht erforderlich, weil das JPA entsprechend dem Wortlaut des § 20 Nr. 3 JAG nicht von einer Ermessensentscheidung ausgegangen ist. Der Bescheid entsprach den Anforderungen des § 37 VwVfG; er war hinreichend bestimmt, wurde schriftlich erlassen und enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung.
III. In materieller Hinsicht ist Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 9.3., dass die Voraussetzungen des § 20 Nr. 3 JAG vorliegen. K müsste den Termin für die mündliche Prüfung nicht bis zum Ende der Prüfung wahrgenommen haben. Diese Voraussetzung wäre erfüllt, wenn K bewusst von einer weiteren Teilnahme an der Prüfung abgesehen hätte, also aus ihr „ausgestiegen“ wäre. Das war jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist K versehentlich zu spät gekommen und hat sich bemüht, noch am Prüfungsgespräch teilnehmen zu können. Andererseits würde § 20 Nr. 3 JAG nicht eingreifen, wenn K lediglich durch das Verhalten des Prüfungsausschusses an der Teilnahme an der Prüfung gehindert worden wäre; dann wäre zumindest ihre Abwesenheit während des zweiten Teils der mündlichen Prüfung entschuldigt. Auch das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr hat das Zuspätkommen der K dazu geführt, dass sie nicht mehr an der Prüfung teilgenommen hat, was ihr als Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Ihre Erklärung, sie habe den Zeitpunkt des Wiederbeginns der Prüfung nicht mehr genau gekannt, ändert an der Beurteilung als Fehlverhalten nichts, weil sie dafür hätte sorgen müssen, dass sie diese Kenntnis hatte, zumindest hätte sie so früh wie möglich an den Prüfungsort zurückkehren müssen. Dass sie nach ihrem verspäteten Erscheinen von Seiten der Prüfungsleitung wegen der befürchteten Störung nicht mehr zugelassen wurde, ist eine verständliche Konsequenz ihres Verhaltens und ist keine Verhinderung der Prüfung durch den Prüfungsausschuss. Da somit die eindeutigen Fälle, in denen § 20 Nr. 3 JAG eingreift und nicht eingreift, nicht vorliegen, stellt sich die Auslegungsfrage dahin, ob § 20 Nr. 3 JAG auch den Fall erfasst, in dem ein Prüfling wegen einer von ihm zu vertretenden Verfehlung, insbesondere einer verspäteten Rückkehr zum Prüfungsverfahren, von der weiteren mündlichen Prüfung ausgeschlossen wurde. Das JPA hat in seinem Bescheid diese Frage bejaht und eine weite Auslegung der Vorschrift zugrunde gelegt (im Originalfall hatte auch OVG Münster NWVBl 2019, 278 als Vorinstanz so entschieden). Demgegenüber ist das Interesse der K auf eine Verneinung und damit auf eine enge Auslegung des § 20 Nr. 3 JAG gerichtet.
1. Bei der Bestimmung des Wortsinns von „den Termin nicht…wahrnimmt“ ist vom Wortsinn von „wahrnehmen“ auszugehen. Dieses erfordert die Anwesenheit. Wer - umgekehrt - an einem Termin nicht da ist, nimmt den Termin nicht wahr. Einschränkungen oder subjektive Voraussetzungen finden sich im Wortlaut nicht. Der Wortsinn von „den Termin…nicht wahrnimmt“ spricht also für eine weite Auslegung. Davon ausgehend hat K hat den Prüfungstermin zunächst während 20 Minuten und dann auch später nicht wahrgenommen. Zwingend ist das allerdings nicht. Da das Gesetz nicht einfach sagt „wer nicht anwesend ist“, sondern von „wahrnehmen“ spricht, wäre mit dem Wortsinn auch eine engere Auslegung vereinbar, nach der für ein Nicht-wahrnehmen das bloße Nicht-anwesend-Sein nicht ausreicht, sondern eine Distanzierung von der Prüfung oder dem Termin verlangt wird. Deshalb ist nach weiteren Auslegungsargumenten zu suchen.
2. Für eine systematische Auslegung fehlen vergleichbare Vorschriften. Über die Entstehungsgeschichte des § 20 JAG ist nichts bekannt.
3. Sinn und Zweck des § 20 Nr. 3 JAG ist zunächst, zu verhindern, dass ein Kandidat die Prüfung mit der Absicht verlässt, in einem späteren Termin zur mündlichen Prüfung besser abzuschneiden. Dieser Zweck rechtfertigt aber nicht, § 20 Nr. 3 JAG auf Fälle auszudehnen, in denen - wie im Fall der K - diese Absicht nicht bestand. Ein weiterer Zweck ist, durch die Androhung einer harten Sanktion eine Störung der Prüfung, so wie sie im Fall der K hätte eintreten können, zu verhindern. Dafür würde aber der Ausschluss von der aktuellen Prüfung ausreichen; die Prüfung für nicht bestanden zu erklären und dem Prüfling eine erneute mündliche Prüfung zu verweigern, wird durch diesen Zweck nicht gerechtfertigt. Sinn und Zweck der Norm sprechen also eher gegen eine weite, auch den vorliegenden Fall erfassende Auslegung. Die teleologische Auslegung bestätigt also die Wortlautauslegung nicht.
4. Zu einer Entscheidung der Auslegungsfrage könnte eine verfassungskonforme Auslegung führen. Diese gibt es zunächst in der Form, dass eine Rechtsnorm so ausgelegt wird, dass dem Rechtsgehalt einer von ihr berührten Verfassungsvorschrift, insbesondere eines Grundrechts, möglichst weitgehend Rechnung getragen wird ( BVerwGE 101, 371: „vom Verfassungsrecht…nahegelegte Auslegung“, auch: grundrechtsfreundliche Auslegung). Beispiel ist die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf das einfache Gesetz, insbesondere auf unbestimmte Rechtsbegriffe des Privatrechts (BVerfGE 7, 198, 204, Lüth; BVerfG NVwZ 2020, 53, Recht auf Vergessen I [76]). Bei ihr wirkt das Grundrecht als ein Element in der Abwägung mit anderen Rechtsgütern. Bei der weitergehenden verfassungskonformen Auslegung im engeren, eigentlichen Sinn wird eine bestimmte Auslegung daraufhin geprüft, ob sie verfassungswidrig ist; wird das bejaht, scheidet diese Auslegung aus. BVerwG [24] Das Gebot verfassungskonformer Gesetzesauslegung verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Lassen die anerkannten Auslegungsmethoden mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führt, ist diese geboten. Die verfassungskonforme Auslegung muss insbesondere von dem Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein und die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahren … (vgl. BVerfGE 99, 341,358, 119, 247,274; 138, 64 Rn. 86). Dementsprechend ist im vorliegenden Fall zu fragen, ob die weite Auslegung des § 20 Nr. 3 JAG (vgl. oben III: „Auslegungsfrage“) ein Grundrecht verletzt. Verletzt sein könnte Art. 12 I GG. Hierfür ist erforderlich, dass das Grundrecht dem persönlichen Schutzbereich nach eingreift, ein Eingriff in den sachlichen Schutzbereich erfolgt und der Eingriff nicht gerechtfertigt ist.
a) Art. 12 I GG steht nur Deutschen zu. Gleichwohl könnte dieses Grundrecht ohne weiteres zur Anwendung kommen, weil an dieser Stelle - anders oben A III 1 bei Prüfung der Klagebefugnis der K - die Vereinbarkeit des § 20 Nr. 3 JAG mit Art. 12 I GG generell, für jeden Prüfling in der Situation der K, also nicht nur für den Fall der K, geprüft wird und die Mehrzahl der Adressaten des JAG Deutsche sind. BVerwG [14] und Hufen JuS 2019, 1226 stellen aber auf K ab und wenden deshalb - so wie oben A III 1 bei der Klagebefugnis - Art. 2 I GG mit dem Inhalt des Art. 12 I GG an. BVerwG [14] Die sich aus Art. 12 I GG für berufsbezogene Prüfungen ergebenden Anforderungen sind auf K, die sich als türkische Staatsangehörige …nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen konnte, über Art. 2 Abs. 1 GG entsprechend anwendbar. Mit dieser veränderten grundrechtlichen Anknüpfung ist eine Absenkung des Schutzniveaus (…) schon wegen des in Art. 3 Abs. 1 GG wurzelnden Grundsatzes der prüfungsrechtlichen Chancengleichheit und darüber hinaus im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht verbunden. Letztlich ist also auch nach der Auffassung des BVerwG Art. 12 I GG zu prüfen, vgl. auch dort [15].
b) § 20 Nr. 3 JAG ermöglicht die Erklärung des Nichtbestehens einer berufsbezogenen Prüfung, vereitelt damit die Fortsetzung der Berufsausbildung und enthält einen Eingriff in die Berufsfreiheit.
c) Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein. Das Nichtbestehen einer für die weitere Berufsausbildung und -tätigkeit Prüfung ist - vor allem im Fall der K, die keine Möglichkeit zu einer weiteren Prüfung hat - ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl durch eine personenbezogene, subjektive Berufswahlregelung. Über den nur die Berufsausübung betreffenden Wortlaut des Art. 12 I 2 GG hinaus sind auch Berufswahlregelungen durch Gesetz möglich (seit BVerfGE 7, 377, 401 ff., Apothekenurteil). Hierfür gelten aber bestimmte verfassungsrechtliche Anforderungen, die § 20 Nr. 3 JAG erfüllen muss, um mit Art. 12 I GG vereinbar zu sein.
aa) BVerwG [15] Nach dem prüfungsspezifischen Bestimmtheitsgebot unterliegen die Rechtsgrundlagen für die Verhängung von Sanktionen, die sich auf das Bestehen einer Prüfung auswirken, besonders strengen Bestimmtheitsanforderungen. Sowohl das zu sanktionierende Verhalten als auch die an dieses geknüpfte Sanktionsfolge müssen so klar ersichtlich sein, dass jeder Prüfling sein Verhalten problemlos danach ausrichten und jede Gefahr des Eingriffs in sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG vermeiden kann (…). Nach der hier zugrunde gelegten weiten Auslegung reicht eine geringfügige Verspätung oder andere Verfehlung für einen - evtl. nur zeitweisen - Ausschluss von der Prüfung aus und hat zwingend das Nichtbestehen der Prüfung zur Folge. BVerwG [17] Danach kann jedwedes auf den Termin für die mündliche Prüfung bezogene vorwerfbare Verhalten eines Prüflings dazu führen, dass ihm seine (weitere) Prüfungsteilnahme unter Berufung auf allgemeine prüfungsrechtliche Grundsätze verweigert und er mit einer Sanktion belegt wird… Dadurch gewinnt die Norm den Charakter einer sanktionsrechtlichen Generalklausel. Da die möglichen Verfehlungen nicht genauer aufgeführt sind, ist für Prüflinge nicht mehr klar ersichtlich, in welchen Fällen sie mit einem Nichtbestehen der Prüfung rechnen müssen. BVerwG [16] Den Anforderungen an die normative Bestimmtheit von Sanktionsnormen im Rahmen berufsbezogener Prüfungen wird die Vorschrift des § 20 Nr.3 Alt. 3 JAG in ihrer weiten Auslegung nicht gerecht. Vielmehr verschwimmt als Folge dieser Auslegung die Grenze zwischen dem Bestehen und dem Nichtbestehen der staatlichen Pflichtfachprüfung in nicht hinnehmbarer Weise. Folglich verletzt § 20 Nr. 3 JAG in der weiten Auslegung das Bestimmtheitsgebot und ist als Eingriff in Art. 12 I GG nicht zu rechtfertigen.
bb) Außerdem könnte § 20 Nr. 3 JAG in der weiten Auslegung gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit verstoßen.
Seit BVerfGE 7, 377 und über lange Zeit wurden unterschiedliche Anforderungen an Regelungen der Berufswahl und der Berufsausübung gestellt und bei der Berufswahl wiederum zwischen objektiven und subjektiven Zulassungsvoraussetzungen unterschieden, was zu einer Drei-Stufen-Lehre führte. Seit längerem wendet das BVerfG diese aber nicht mehr an ( BVerfG NJW 2018, 2109; NJW 2018, 2542); sie ist auch entbehrlich. Dementsprechend geht auch BVerwG [18] von der allgemeinen Fassung des Verhältnismäßigkeitsprinzips aus: Normative Regelungen von berufsbezogenen Prüfungen müssen, um als Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl gerechtfertigt zu sein, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, das heißt einem legitimen Zweck dienen und als Mittel zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein.
§ 20 Nr. 3 JAG verfolgt einen legitimen Zweck. BVerwG [19] Hiernach will der Landesgesetzgeber mit der Vorschrift unterbinden, dass ein Prüfling die mündliche Prüfung abbricht, um einen späteren Prüfungstermin und damit mehr Vorbereitungszeit oder einen anderen Prüfungsausschuss bzw. einen anderen Vortrag zu erhalten… Das gesetzgeberische Ziel, ein beliebiges Aussteigen eines Prüflings aus der Prüfung und eine damit verbundene einseitige Veränderung der Prüfungsbedingungen zu seinen Gunsten zu verhindern, ist vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG schon deshalb nicht zu beanstanden, weil es der Wahrung des in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten prüfungsrechtlichen Grundsatzes der Chancengleichheit dient (…). Legitim ist auch der weitere Zweck des § 20 Nr. 3 JAG, Störungen der Prüfung durch ein Fehlverhalten wie ein Zu-Spät-Kommen zu verhindern. Die Vorschrift ist geeignet, durch ihre Abschreckungswirkung diese Ziele zu fördern.
Jedoch ist es nicht erforderlich, in Fällen wie denen der K das Nichtbestehen der Prüfung als zwingende Rechtsfolge anzuordnen. Denn der Zweck, ein Aussteigen zu verhindern, erfordert in Fällen wie denen der K keine Sanktion, weil es sich nicht um ein Aussteigen handelt. Soweit es um Störungsabwehr geht, genügt als milderes Mittel der Ausschluss des Prüflings von der laufenden Prüfung, aber unter Zulassung einer Wiederholung der mündlichen Prüfung. Selbst die Bewertung des versäumten Teils der mündlichen Prüfung - im Fall der K wäre das der in 5 Minuten behandelte Prüfungsstoff - mit 0 Punkten wäre gegenüber dem Nichtbestehen ein milderes Mittel. BVerwG [21] Für die Sanktionierung der Pflichtverstöße, die allein im Interesse eines störungsfreien Prüfungsverlaufs unterbunden werden müssen, ist der Landesgesetzgeber auf den Einsatz milderer und in ihrer grundrechtsbeeinträchtigenden Wirkung dem verfolgten Zweck stärker angepasster Mittel verwiesen… Auch Stuttmann NVwZ 2019, 894 kritisiert das Nichtbestehen als „Alles oder Nichts“-Regelung, die keine Abstufungsmöglichkeiten enthält. Der Einwand des JPA, der Bewertung einer Prüfungsleistung sei ein vollständiges Prüfungsgespräch zugrunde zu legen, was bei einer späteren Zulassung der K nicht mehr möglich gewesen wäre, greift demgegenüber nicht ein, weil bei Wiederholung der mündlichen Prüfung diese Anforderung erfüllt würde.
Schließlich ist das Nichtbestehen in Fällen einer geringfügigen Verspätung oder wegen einer anderen Ordnungswidrigkeit unangemessen (BVerwG [20]; zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Daiber JA 2020, 37).Das Nichtbestehen ist ein schwerer Eingriff, zumal in den Fällen einer Wiederholungsprüfung. Demgegenüber ist das versehentliche Versäumen eines Teils einer mündlichen Prüfung kein entsprechend schwerwiegendes Fehlverhalten. Stuttmann NVwZ 2019, 895: „Die härteste aller denkbaren Sanktionen passt nicht für eine ungewollte, rein fahrlässige (geringfügige) Verspätung nach einer Prüfungspause.“ Der Einwand des JPA, dass auch sonst geringfügige Verspätungen weitreichende Folgen haben könnten, ergibt keine Rechtfertigung für eine übermäßig harte Sanktion wegen eines wenig schwerwiegenden Fehlers.
5. Somit verletzt § 20 Nr. 3 JAG in der weiten, auch ein ungewolltes Versäumen erfassenden Auslegung Art. 12 I GG, so dass die weite Auslegung ausscheidet. BVerwG [22] Stattdessen kann und muss § 20 Nr. 3 Alt. 3 JAG verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass tatbestandlich nur diejenigen Fallgestaltungen erfasst werden, in denen ein Prüfling aus der begonnenen mündlichen Prüfung aus eigenem Entschluss ohne genügende Entschuldigung endgültig aussteigt, und hieran die Rechtsfolge des Nichtbestehens der staatlichen Pflichtfachprüfung geknüpft wird. Diese engere Auslegung ist auch noch mit dem Wortlaut von „den Termin…nicht wahrnimmt“ vereinbar und verstößt nicht gegen einen klaren Willen des Gesetzgebers.
In dieser Auslegung rechtfertigt § 20 Nr. 3 JAG den Bescheid vom 9.3. nicht. Der Bescheid ist mangels einer Rechtsgrundlage rechtswidrig.
IV. Für den Fall, dass diesem Lösungsweg nicht gefolgt wird, etwa weil die gefundene enge Fassung des § 20 Nr. 3 JAG zu wenig Niederschlag in dessen Wortlaut gefunden hat, ist zu überlegen, ob statt der Lösung auf der Normebene (§ 20 Nr. 3 JAG) eine Lösung bei Anwendung des § 20 Nr.3 JAG, also auf der Anwendungsebene möglich ist.
1. Dann müsste bei der Anwendung des § 20 Nr. 3 JAG das Prinzip der Verhältnismäßigkeit gelten.
a) Ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Gesetz nicht vorgesehen, kann sie gleichwohl geboten sein, was vor allem bei Ermessensentscheidungen der Fall ist. Bei ihnen bildet die Verhältnismäßigkeit eine Grenze für die Ermessensausübung und führt bei Verletzung zu einer Ermessensüberschreitung. § 20 Nr. 3 JAG ist jedoch keine Ermessensentscheidung, sondern ist wegen „ ist…für nicht bestanden zu erklären“ ein gebundener VA. Bei gebundenen Entscheidungen ist die Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht zu prüfen (Mehde DÖV 2014, 541 Fn. 6, 7; Barczak VerwArch 2014, 142, 181). Zwar gilt der Grundsatz, dass alle belastenden staatlichen Maßnahmen verhältnismäßig sein müssen, jedoch hat beim gebundenen VA der Gesetzgeber über die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Maßnahme (positiv) entschieden und trägt die Verantwortung dafür. Bestimmt beispielsweise das Gesetz (vgl. § 4 V Nr. 3 StVG) „Sind für den Inhaber einer Fahrerlaubnis im Fahreignungsregister 8 Punkte oder mehr eingetragen, so ist ihm die Fahrerlaubnis zu entziehen“, und hat ein Fahrerlaubnisinhaber 8 Punkte auf seinem Konto, muss ihm die Straßenverkehrsbehörde die Fahrerlaubnis entziehen, ohne noch die Verhältnismäßigkeit prüfen zu müssen oder auch nur zu dürfen.
b) Allerdings gibt es in der neueren Rspr. Entscheidungen, in denen bei einem gebundenen VA ausnahmsweise gleichwohl die Verhältnismäßigkeit geprüft wurde. Beispiel ist BVerwG NJW 2009, 2905, wo die an sich zwingende Gebührenregelung für Hilfeleistungen nach dem Konsulargesetz im Falle einer Geiselbefreiung im Ausland zu Kosten in Höhe von 13.000 Euro geführt hatte. Hier kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diesen Fall nicht bedacht hat, so dass eine „Anwendungskorrektur“ geboten ist (Mehde DÖV 2014, 543; ausführlich Westerhoff, Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Rahmen gebundener Entscheidungen, 2016, Rez. DVBl 2017, 1479: zusätzliche Prüfung bei „qualifizierter Unverhältnismäßigkeit“). In einem vom OVG Münster entschiedenen Fall (von Naumann DÖV 2011, 97 berichtet) war ein Schüler beim Lesen des Termins für die mündliche Abiturprüfung in die falsche Zeile geraten und hatte den richtigen Termin verpasst. Obwohl die Prüfungsordnung bestimmte, dass beim unentschuldigten Versäumen des Termins die mündliche Prüfung mit „ungenügend“ zu bewerten „ist“, war dieser Fall beim Erlass der Prüfungsordnung offenbar nicht bedacht worden, so dass die Bewertung als „ungenügend“ unverhältnismäßig war. Der vorliegende Fall der verspäteten Kandidatin ist mit jenem Fall vergleichbar, so dass auch bei Anwendung des § 20 Nr. 3 JAG in einem solchen Fall ausnahmsweise die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist.
2. Diese Prüfung führt aus denselben Gründen, aus denen oben B III 4 c bb) die weite Auslegung des § 20 Nr. 3 JAG für unverhältnismäßig erklärt wurde - teilweise unter Bezugnahme auf den Fall der K -, zu dem Ergebnis, dass die Anwendung des § 20 Nr. 3 JAG im Fall der K unverhältnismäßig und rechtswidrig ist.
Ergebnis des Falles: Der Bescheid vom 9.3. ist rechtswidrig und verletzt K in ihrem Grundrecht aus Art. 2 I, 12 I GG und dem Recht aus dem Prüfungsverfahren. Eine verwaltungsgerichtliche Klage hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Bescheids über das Nichtbestehen der Prüfung.
Ergänzender Hinweis: Das BVerwG hat dem JPA - wohl veranlasst durch die bisher gegenüber K gezeigte Härte - noch Ratschläge zum weiteren Verfahren erteilt, [29]: Das JPA hat K in der Folge erneut zur mündlichen Prüfung im Rahmen der staatlichen Pflichtfachprüfung zu laden. K muss in der mündlichen Prüfung neben dem Prüfungsgespräch auch den Vortrag als Prüfungsleistung absolvieren. Ihr bereits am 21. Januar 2015 gehaltener Vortrag kann schon deshalb nicht mehr in Ansatz gebracht werden, weil er seinerzeit nicht bewertet worden ist und nach der inzwischen vergangenen Zeitspanne auch nicht mehr bewertet werden kann. Es kann erwartet werden, dass das JPA im Hinblick auf den Zeitpunkt der mündlichen Prüfung die besondere, durch die Dauer des Klageverfahrens bedingte Situation der K angemessen berücksichtigt.
Zusammenfassung