Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Ausweisung, §§ 53 - 55 AufenthG. ►Besonderer Ausweisungsschutz, § 56 AufenthG. ► Maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über eine verwaltungsgerichtliche Klage. ► Speziell: maßgeblicher Zeitpunkt bei der Anfechtungsklage gegen eine Ausweisung. ► Folgen für die zwischenzeitliche Behandlung des VA, falls der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgebend ist
BVerwG Urteil vom 15. 11. 2007 (1 C 45.06) DVBl 2008, 392
Fall (Ausweisung nach Geldwäsche)
A ist serbischer Staatsangehöriger und lebt seit längerer Zeit in Deutschland im Lande L. Ursprünglich war er als Asylbewerber eingereist; sein Asylantrag wurde aber abgelehnt, Rechtsmittel blieben erfolglos. Zeitweilig erhielt er befristete Aufenthaltserlaubnisse, aber jeweils nur für eine kürzere Zeit. Anfang 2003 verfügte er über kein Aufenthaltsrecht, bemühte sich aber um ein solches. Im April 2003 hatte sein Antrag Erfolg, ihm wurde von der zuständigen Ausländerbehörde B eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt. Nachdem A Ende 2003 wegen Zulassens eines Fahrens ohne Fahrerlaubnis und im Jahre 2007 wegen Geldwäsche jeweils zu einer Geldstrafe von 20 und 90 Tagessätzen verurteilt worden war, erließ B mit Bescheid vom 2. 1. 2008 gegen A eine Ausweisungsverfügung. Begründet wurde sie mit § 55 I, II Nr. 2 AufenthG, mit spezial- und generalpräventiven Erwägungen und enthielt Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit und - im Rahmen der Ermessensausübung - zur Zweckmäßigkeit. Dagegen erhob A, da im Lande L das Widerspruchsverfahren abgeschafft ist, Anfechtungsklage. Er berief sich darauf, dass die Straftaten nicht so gravierend seien, dass sie eine Ausweisung rechtfertigen könnten.
Im Juni 2008 beabsichtigt das Verwaltungsgericht, über den Fall zu verhandeln und darüber zu entscheiden. Wie wird die Entscheidung lauten ?
Zusatzfrage: Angenommen, die B-Behörde trägt in einem Schriftsatz vor dem anberaumten Termin vor, A sei im Mai 2008 wegen Rauschgifthandels zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden: Könnte dieser Umstand in dem anhängigen Verfahren Berücksichtigung finden ?
(Der Sachverhalt wurde vereinfacht und zeitlich so verändert, dass ausschließlich die Vorschriften des seit 2004 in Kraft befindlichen Aufenthaltsgesetzes gelten.)
Es wird zunächst der Ausgangsfall zu Grunde gelegt. Auf die Zusatzfrage wird im Anschluss an den Ausgangsfall eingegangen.
A. Die Klage ist zulässig: Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 I VwGO gegeben, weil es sich um eine ausländerrechtliche und damit öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Die Ausweisung ist ein belastender Verwaltungsakt, gegenüber dem eine Anfechtungsklage die statthafte Klageart ist. Die Klagebefugnis steht A zu, weil er sich auf das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) berufen kann, das auch den Verbleib in Deutschland als Teil der Handlungsfreiheit schützt.
B. Die Begründetheit der Anfechtungsklage richtet sich nach § 113 I 1 VwGO. Wesentliche Voraussetzung ist, dass der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig ist.
I. Für die Frage der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 2. 1. 2008 kommt es darauf an, auf welchen Zeitpunkt abgestellt wird:
1. Im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids richtete sich dessen Rechtmäßigkeit nach § 55 I, II Nr. 2 AufenthG.
a) Danach kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt. Nach Abs. 2 Nr. 2 ist das insbesondere der Fall, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat.
b) Strengere Anforderungen gelten allerdings, wenn der besondere Ausweisungsschutz nach § 56 AufenthG eingreift (dazu noch unten 2). Auf A trifft aber keiner dieser Fälle zu. Nr. 2 hat einen mindestens fünfjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in der Bundesrepublik zur Voraussetzung. Fünf Jahre vor Erlass des Ausweisungsbescheids vom 2. 1. 2008, also Anfang 2003, verfügte A über kein Aufenthaltsrecht; dieses erhielt er erst im April 2003.
c) A hat sich wegen eines straßenverkehrsrechtlichen Delikts und wegen Geldwäsche strafbar gemacht und insofern gegen Rechtsvorschriften verstoßen. Da es sich um zwei Delikte handelt, die Anlass für eine Bestrafung gaben, also nicht wegen Geringfügigkeit eingestellt wurden, waren sie auch nicht nur vereinzelt oder geringfügig. Die Voraussetzungen für eine Ausweisung nach § 55 AufenthG lagen somit vor.
d) Da es sich um eine Kann-Ausweisung handelt, muss das Prinzip der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein und müssen sachgemäße Ermessenserwägungen der Entscheidung zu Grunde liegen. Dem § 55 I, II Nr. 2 AufenthG ist die Erwägung des Gesetzgebers zu entnehmen, dass Ausländer, die sich mehrfach und nicht nur geringfügig strafbar gemacht haben, ausgewiesen werden können. Insoweit handelt es sich bei dem Fall des A um einen für diese Vorschrift typischen Fall. Wenn die Behörde von dieser Vorschrift Gebrauch macht, dies auch mit sachlichen Erwägungen begründet, bestehen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und hinsichtlich der Ermessenserwägungen keine durchgreifenden Bedenken.
e) Zwischenergebnis zu 1.: Nach der bei Erlass des Bescheids am 2. 1. 2008 geltenden Sach- und Rechtslage war die Ausweisung rechtmäßig.
2. Seitdem könnte sich die Sach- und Rechtslage in wesentlicher Hinsicht geändert haben.
a) § 56 AufenthG gewährt für die dort aufgeführten Fälle einen besonderen Ausweisungsschutz. Darunter fällt nach Abs. 1 Nr. 1 ein Ausländer, der eine Niederlassungserlaubnis besitzt und sich seit mindestens fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Nach § 101 I 1 AufenthG gilt eine vor dem 1. Januar 2005 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis als Niederlassungserlaubnis, so dass auch eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis für § 56 I Nr. 1 ausreicht.
b)A hat seit April 2003 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Er hält sich deshalb im Zeitpunkt der geplanten Entscheidung im Juni 2008 seit mehr als fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Über eine Niederlassungserlaubnis verfügt A zwar nicht, aber über eine dieser gleich stehenden, vor dem 1. 1. 2005 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis.
c) Auf Grund dieses besonderen Ausweisungsschutzes darf A nach § 56 I 2 AufenthG nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Die beiden Straftaten wurden nur mit Geldstrafen geahndet und nicht mit Freiheitsstrafe. Aus ihnen ergeben sich keine schwerwiegenden Gründe für eine Ausweisung. BVerwG Rdnr. 25 (Hinweis an das BerGer., an das der Fall zurückverwiesen wurde, für die weitere Behandlung): Der Kläger darf nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Hierfür dürften die beiden in der Ausweisungsverfügung angeführten strafrechtlichen Verurteilungen allein nicht ausreichen.
d) Folglich ist die Ausweisungsverfügung, wird der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem VG und damit der Zeitpunkt der Urteilsfällung zu Grunde gelegt, nicht rechtmäßig, sondern rechtswidrig.
II. Die Überlegungen unter 1. und 2. haben gezeigt, dass es für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausweisung auf die Frage ankommt, welcher Zeitpunkt für eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung maßgeblich ist.
1. Als Grundsätze („Leitlinien“, „Faustregel“) gelten:
a) Bei der Anfechtungsklage ist die Sach- und Rechtslage bei Erlass des VA maßgebend. Ist ein Widerspruchsbescheid ergangen, kommt es auf den Widerspruchsbescheid an. (BVerwGE 51, 362, Entziehung der Fahrerlaubnis; E 65, 1, Gewerbeuntersagung; DVBl 1992, 1435 LS 5c, Straßenplanung; NVwZ 1997, 1124, Ausländerrecht.) Dafür spricht, dass bei der Anfechtungsklage die Entscheidung der Behörde überprüft wird. Diese konnte sich aber nur nach den Umständen richten, die bei ihrem Erlass vorhanden waren.
BVerwG Rdnr. 13: Dementsprechend ist das BVerwG in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass es bei Ausweisungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten verwaltungsbehördlichen Entscheidung ankommt und danach eingetretene neue Tatsachen allein im Verfahren auf Befristung der Wirkungen der Ausweisung…zu berücksichtigen sind (folgen Nachw.).
b) Dagegen wird bei der Verpflichtungsklage und der Leistungsklage, grundsätzlich auch bei einer Feststellungsklage, auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt (BVerwGE 29, 304; 41, 227; 84, 160/1; 89, 356). Dafür spricht, dass bei einer Verpflichtungs- und einer Leistungsklage regelmäßig ein Anspruch geltend gemacht wird, der im Zeitpunkt der Entscheidung bestehen muss.
2. Vom Grundsatz 1a) sind aber schon bisher Ausnahmen gemacht worden, u. a. für VAe mit Dauerwirkung und für noch nicht vollzogene VAe.Ein weitergehendes Abrücken vom Grundsatz a) formuliert das BVerwG unter Rdnr. 13: Das BVerwG geht in st. Rspr. davon aus, dass das Prozessrecht einen Grundsatz, wonach im Rahmen einer Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes stets nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu beurteilen ist, nicht kennt (vgl. BVerwGE 64, 218 [221]), sondern letztlich dem materiellen Recht nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. BVerwGE 78, 243 [244]). Allerdings wird die Verweisung auf das materielle Recht vielfach „Steine statt Brot“ bieten, weil das materielle Recht tatsächlich nichts über die Zeitpunktfrage aussagt. Praktisch ist man auf die von der Rspr. dazu entwickelten Fallgruppen angewiesen.
3. Dementsprechend prüft das BVerwG für die Ausweisungsregelung nach dem AufenthG, zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Ausweisung vorliegen müssen, und kommt - abweichend von der bisherigen Rspr. (vgl. oben II 1a) - zu dem Ergebnis, dass auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist.
a) Primär stützt das BVerwG diese Auffassung auf das im August 2007 erlassene Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (BGBl I 2007, 1970) = Richtlinienumsetzungsgesetz. BVerwG Rdnr. 12: Seit dem Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung bei allen Ausländern einheitlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich.
b) Das BVerwG verweist auch auf die Rspr. anderer oberster Gerichte. Rdnr. 15: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) bewertet bei Ausweisungen die Verhältnismäßigkeit der innerstaatlichen Entscheidungen im Hinblick auf einen möglichen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art. 8 Abs. 1 EMRK regelmäßig vor dem Hintergrund der Situation, in der die Ausweisung rechtskräftig wurde (vgl. zuletzt Urteil vom 28. Juni 2007, Kaya ./. Deutschland, Beschwerde Nr. 31753/02, InfAuslR 2007, 325, m. w. N.). Dies spricht dafür, auch schon im Rahmen der innerstaatlichen gerichtlichen Überprüfung auf einen möglichst späten Beurteilungszeitpunkt abzustellen, um auf diese Weise der durch Transformation in nationales Recht im Rang eines Bundesgesetzes stehenden Europäischen Menschenrechtskonvention und ihrer Auslegung durch den EGMR bei der Interpretation des nationalen Rechtes so weit wie möglich Geltung zu verschaffen.
Rdnr. 16: In diese Richtung weist auch die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verhältnismäßigkeit von Ausweisungen. Danach stellt jede Ausweisung aufgrund des damit verbundenen Entzugs des Aufenthaltsrechts und der daraus folgenden Verpflichtung zur Ausreise…einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung der Persönlichkeit des sich im Bundesgebiet aufhaltenden Ausländers dar. Den sich daraus ergebenden Anforderungen an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit tragen die ausländerrechtlichen Ausweisungsvorschriften mit ihrem System der Abstufung in Ist-, Regel- und Kann-Ausweisung und der Gewährung besonderen Ausweisungsschutzes für bestimmte Ausländer nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zwar grundsätzlich in ausreichender Weise Rechnung. Dies entbindet jedoch nicht davon, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften auch die Umstände des Einzelfalles zu prüfen, da nur diese Prüfung sicherstellen kann, dass die Verhältnismäßigkeit bezogen auf die Lebenssituation des betroffenen Ausländers gewahrt bleibt. Diese…einzelfallbezogene Würdigung der für die Ausweisung sprechenden öffentlichen Belange und der gegenläufigen Interessen des Ausländers und deren Abwägung gegeneinander obliegt mit Einschränkungen, die sich aus der begrenzten gerichtlichen Überprüfbarkeit behördlicher Ermessensausübung ergeben, den Verwaltungsgerichten (vgl. BVerfG NVwZ 2007,1300). Der diese Rechtsprechung tragende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz spricht dafür, dass auch die Gerichte bei ihrer Entscheidung über die Anfechtung einer Ausweisung auf eine möglichst aktuelle, d.h. nicht bereits überholte Tatsachengrundlage abstellen.
Diesen und weiteren, unter Rdnr. 17 aufgeführten Vorschriften entnimmt das BVerwG (so Rdnr. 18) im Wege einer Gesamtschau, dass mit dem Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes…nunmehr generell bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen ist.
c) Zu den weiteren Folgen dieser Beurteilung führt das BVerwG Rdnr. 19 - 21 aus:
(a) Die zur Verlagerung des Beurteilungszeitpunktes führenden materiellen Vorgaben haben zur Folge, dass bei der Anfechtung einer Ausweisung nunmehr auch entscheidungserhebliche neue Tatsachen bis zu diesem Zeitpunkt umfassend zu berücksichtigen sind. Die Tatsachengerichte müssen im Rahmen der ihnen nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht prüfen, ob die Ausweisung bezogen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung rechtmäßig ist. Dies gilt auch bei Ermessensausweisungen oder in Fällen, in denen eine ursprünglich gebundene Ausweisung aufgrund nachträglicher Änderungen einer Ermessensentscheidung bedarf.
(b) Damit korrespondierend trifft die Ausländerbehörden in allen Ausweisungsverfahren die Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung…. Kommt die Behörde hierbei zu dem Ergebnis, dass ihre Verfügung infolge nachträglich eingetretener Umstände keinen Bestand mehr haben kann, oder macht sie aufgrund nachträglicher Änderungen von ihrem Ermessen zugunsten des Ausländers Gebrauch und erledigt sich dadurch der Rechtsstreit, hat das Gericht bei der Entscheidung über die Kosten des erledigten Verfahrens die ursprüngliche Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausweisung mit zu berücksichtigen. Hält die Behörde trotz nachträglicher Änderungen an ihrer Verfügung fest, muss sie bei einer Ermessensausweisung ihre Ermessenserwägungen entsprechend anpassen. Im Falle einer ursprünglich gebundenen, aufgrund nachträglicher Änderungen aber nur noch im Ermessenswege zulässigen Ausweisung muss sie ihr Ermessen erstmalig ausüben.
(c) In jedem Fall haben die Tatsachengerichte bei der Überprüfung von Ausweisungen aufgrund der dargelegten materiellen Vorgaben und der dadurch bedingten Verlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts die durch § 114 Satz 2 VwGO eröffnete prozessuale Möglichkeit der nachträglichen Ergänzung von Ermessenserwägungen zu beachten. Der Einbeziehung nachträglicher Ermessenserwägungen kann in dieser Sondersituation nicht entgegengehalten werden, dass diese sich auf nach Erlass der Ausweisung entstandene Umstände beziehen. Die bisherige Rechtsprechung des Senats, wonach Ermessenserwägungen bei Ausweisungsentscheidungen nur insoweit ergänzt werden können, als die nachträglich von der Behörde angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsaktes vorlagen (vgl. BVerwGE 106, 351 [363]), bezieht sich nicht auf Sachverhalte, in denen es aus Gründen des materiellen Rechts erforderlich ist, in eine Ermessensentscheidung auch Umstände einzubeziehen, die erst nach Erlass der Ausweisungsverfügung entstanden sind.
III. Da es nach dieser Rspr. allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt, ist die Rechtslage maßgebend, die oben I 2 dargelegt wurde. Danach steht A ein besonderer Ausweisungsschutz zu, dessen erhöhte Anforderungen an eine Ausweisung im Fall des A nicht erfüllt sind. Die Ausweisung ist somit rechtswidrig geworden.
Dadurch wird A in seinem Recht auf Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) verletzt. Der Anfechtungsklage ist stattzugeben. (Allerdings wird das VG in der mündlichen Verhandlung die beklagte B-Behörde auf diese veränderte Situation hinweisen und ihr Gelegenheit geben, die Ausweisungsverfügung zurückzunehmen, so dass die Hauptsache für erledigt erklärt werden kann.)
Die Zusatzfrage ist dahin zu beantworten, dass selbstverständlich auch eine seit dem Erlass des VA eingetretene, für den Betroffenen ungünstige Entwicklung in der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist. Erweist es sich als zutreffend, dass A im Mai 2008 wegen Rauschgifthandels zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, ist dieser Sachverhalt der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ausweisung zu Grunde zu legen. Er führt zur Anwendung des § 56 I 2, 3 AufenthG. Danach darf der Ausländer (nur) aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgewiesen werden. Solche Gründe sind u. a. ein Ausweisungsgrund nach § 53 Nr. 2 AufenthG: Verurteilung nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe ohne Aussetzung zur Bewährung. Dieser Ausweisungsgrund ist im Fall des A erfüllt. Die Ausweisung ist somit in diesem Falle rechtmäßig.
Zusammenfassung