Bearbeiter: RA Prof. Dieter Schmalz

► Verhältnis der Vorlageverfahren nach Art. 100 GG und Art. 234 EG-V zueinander.► Gesetzgebungskompetenz der Länder zum Erlass von Tariftreueregelungen bei Vergabe öffentlicher Aufträge; Recht der Wirtschaft; Art. 74 I Nr. 11; 72 I GG; §§ 97 ff. GWB. Koalitionsfreiheit, Art. 9 III GG. Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 I 1, 2 GG; Eingriff; Verhältnismäßigkeit

BVerfG Beschluss vom 11. 7. 2006 (1 BvL 4/00) NJW 2007, 51

Fall (Berliner Tariftreuegesetz)

In § 1 des Berliner Vergabegesetzes (BerlVgG) wurde als Abs. 1 Satz 2 die Regelung eingefügt, wonach Bauaufträge und auf Immobilien bezogene Dienstleistungsaufträge durch Berliner Vergabestellen mit der Auflage verbunden werden sollen, dass sich die Unternehmen verpflichten, ihre Arbeitnehmer bei der Ausführung des Auftrags nach den jeweils in Berlin geltenden Entgelttarifen zu entlohnen und dies auch von ihren Nachunternehmern zu verlangen. Nach § 1 Abs. 2 dieses Gesetzes sollen Unternehmen, die dagegen verstoßen, für die Dauer von zwei Jahren von öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen werden. Die Tarifentgelte in Berlin sind teilweise höher als die sonst geltenden Tarife. Ähnliche Regelungen gibt es auch in anderen Bundesländern, z. B. in NRW, wo als Rechtsfolge eines Verstoßes eine Vertragsstrafe vorgesehen ist. Weil das Bundeskartellamt diese Regelung für unzulässig hielt, kam es zu einem kartellrechtlichen Verfahren, über das schließlich des BGH zu entscheiden hatte. Der BGH kam zu der Überzeugung, die Regelung in § 1 I 2, II BerlVgG sei europarechtlich bedenklich und verstoße eindeutig gegen das Grundgesetz (NZA 2000, 327). Er legte diese Frage nach Art. 100 I GG dem BVerfG vor. Wie wird dieses entscheiden ?

A. Die Vorlage müsste zulässig sein. Es handelt sich um ein Verfahren der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 I GG, dessen Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen sind.

I. Es geht um die Vereinbarkeit eines Gesetzes mit dem GG, über die das BVerfG nach Art. 100 I 1 entscheidet, auch wenn es sich um ein Landesgesetz handelt (Art. 100 I 2). Mit dem umstrittenen BerlVgG ist ein Gericht, der BGH, befasst. Offenbar ist das Gesetz für das vor dem BGH anhängige Verfahren entscheidungserheblich. Der BGH ist von der Verfassungswidrigkeit des § 1 I 2, II BerlVgG überzeugt. Die normalen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Vorlage nach Art. 100 I GG sind erfüllt.

II. Bedenken gegen die Zulässigkeit ergeben sich aber deshalb, weil auch eine Vorlage an den EuGH auf Erlass einer Vorabentscheidung nach Art. 234 EG-V zulässig war.

1. Nach Art. 34 I a) EG-V entscheidet der EuGH über die Auslegung des EG-Vertrages. Stellt sich die Frage, ob das BerlVgG mit dem EG-V, etwa mit den Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG-V), vereinbar ist, ist das im wesentlichen eine Frage der Auslegung und Anwendung des EG-V auf den im BerlVgG geregelten Fall. Anders als bei Art. 100 GG ist für eine Vorlage an den EuGH nicht erforderlich, dass das vorlegende Gericht von der Unvereinbarkeit des deutschen Gesetzes mit EU-Recht überzeugt ist, vielmehr genügt, dass eine Auslegungsfrage besteht. Die Vorlagepflicht entfällt erst, wenn bereits eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH vorliegt oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich außer Zweifel steht („Acte Clair“-Rspr.). Da vorliegend eine der soeben genannten Ausnahmen nicht eingreift, wäre danach eine Vorlage zulässig gewesen, der BGH wäre nach Art. 234 III EG-V dazu sogar verpflichtet gewesen.

Allerdings würde sich die Frage stellen, ob eine Vorlage an den EuGH nicht deshalb ausscheidet, weil der BGH das Gesetz bereits für verfassungswidrig nach deutschem Recht hält. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des deutschen Gesetzes wäre dieses nichtig, und es käme auf die Anwendung des EU-Rechts nicht mehr an.

2. Das BVerfG behandelt das Verhältnis zwischen einer Verfassungswidrigkeit nach GG, die im Verfahren nach Art. 100 GG geltend gemacht wird, und einer Europarechtswidrigkeit, die zu einer Vorlage nach Art. 234 EG-V führen kann, unter dem Aspekt der Zulässigkeit der Vorlage nach Art. 100 GG. Dabei differenziert es wie folgt:

a) BVerfG S. 52, Rdnr. 52: Wenn feststeht, dass ein Gesetz dem europäischen Gemeinschaftsrecht widerspricht und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht angewandt werden darf, ist das Gesetz nicht mehr entscheidungserheblich i. S. von Art. 100 I 1 GG (vgl. BVerfGE 85, 191 [203 ff.]; 106, 275 [295]; vgl. ferner für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde BVerfGE 110, 141 [155 f.]).

Dieser Aspekt greift im vorliegenden Fall nicht ein, weil die Europarechtswidrigkeit des BerlVgG nicht feststeht (BVerfG Rdnr. 53).

b) BVerfG Rdnr. 52: Ist die gemeinschaftsrechtliche und die verfassungsrechtliche Rechtslage strittig, gibt es hingegen aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts keine feste Rangfolge unter den vom Fachgericht gegebenenfalls einzuleitenden Zwischenverfahren nach Art. 234 II, II EG und Art. 100 GG. Zwar kann es ohne vorherige Klärung der europarechtlichen Fragen durch den EuGH dazu kommen, dass das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes überprüft, das wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts gar nicht angewandt werden darf. Umgekehrt bliebe aber ohne Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen durch das BVerfG im Verfahren der Vorabentscheidung für den EuGH offen, ob die Vorabentscheidung eine nach innerstaatlichen Maßstäben im Übrigen gültige und deshalb entscheidungserhebliche Norm betrifft. In dieser Situation darf ein Gericht, das sowohl europarechtliche als auch verfassungsrechtliche Zweifel hat, nach eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen entscheiden, welches Zwischenverfahren es zunächst einleitet.

Somit durfte der BGH trotz seiner europarechtlichen Bedenken das BVerfG nach Art. 100 anrufen. Die Vorlage ist folglich zulässig.

B. Die Vorlage ist begründet, wenn § 1 I 2, II BerlVgG verfassungswidrig ist. Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes ist in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen. Zur formellen Seite gehören das Vorliegen der Gesetzgebungszuständigkeit (-kompetenz) und ein ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren, zur materiellen Seite gehört vor allem die Vereinbarkeit mit Grundrechten.

I. Ob dem Land Berlin die Gesetzgebungskompetenz zusteht, richtet sich nach Art. 70 ff. GG. Nach Art. 70 I sind grundsätzlich die Länder zuständig. Aus Art. 71 ff. könnte sich aber etwas anderes ergeben.

1. Hierfür ist zunächst zu bestimmen, unter welchen Gesetzgebungstyp die im BerlVgG geregelte Materie fällt, was sich nach dem von dem Gesetz geregelten Sachgebiet richtet. Das BerlVgG könnte zur konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 72, 74) gehören, weil es Recht der Wirtschaft i. S. von Art. 74 I Nr. 11 GG betrifft.

a) BVerfG Rdnr. 57: Der Begriff „Recht der Wirtschaft“ i. S. des Art. 74 I Nr. 11 GG ist weit zu verstehen (vgl. BVerfGE 5, 25 [48 f.];…68, 319 [330]). Zu ihm gehören nicht nur diejenigen Vorschriften, die sich auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen, sondern auch alle anderen das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen (vgl. BVerfGE 29, 402 [409]; 55, 274 [308]). Hierzu zählen Gesetze mit wirtschaftsregulierendem oder wirtschaftslenkendem Charakter (…).

b) BVerfG Rdnr. 58 ff.: Zur Regelung des Wirtschaftslebens i. S. des Art. 74 I Nr. 11 GG gehören auch die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Diesem Rechtsgebiet sind auch gesetzliche Regelungen darüber zuzurechnen, in welchem Umfang der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabeentscheidung über die in § 97 IV GWB ausdrücklich vorgesehenen Kriterien hinaus andere oder weitergehende Anforderungen an den Auftragnehmer stellen darf… Mit dem Erfordernis einer Tariftreueerklärung wird ein Kriterium für die vergaberechtliche Auswahlentscheidung geregelt… Für eine Charakterisierung der Bestimmung des § 1 I 2 BerlVgG als vergaberechtliche Vorschrift spricht auch der Regelungszusammenhang mit der Sanktionsnorm des § 1 II BerlVgG. Der Verstoß eines Unternehmers gegen die Verpflichtung zur Tariftreue soll danach die spezifisch vergaberechtliche Konsequenz haben, dass er von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag oder Dienstleistungsauftrag bis zu einer Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen wird. Aus dieser Verknüpfung wird deutlich, dass es bei der Regelung der Verpflichtung zur Tariftreue zweckgerichtet um eine Ausgestaltung der Bedingungen für die Teilnahme am Wettbewerb um eine öffentliche Auftragsvergabe und damit um einen vergaberechtlichen Regelungsgegenstand geht.

Somit betrifft § 1 BerlVgG in vollem Umfang Recht der Wirtschaft i. S. des Art. 74 I Nr. 11.

2. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder das Recht zur Gesetzgebung, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht Gebrauch gemacht hat (Art. 72 I GG).

a) Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist bundesrechtlich geregelt in §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Wichtigste materielle Regelungen sind § 97 IV und V GWB, wonach Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden und im konkreten Fall der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird.

b) Welche weiteren Anforderungen bestehen, ist im GWB nicht geregelt. Die Regelung des GWB ist auch nicht abschließend, weil § 97 IV GWB den Zusatz enthält: „…andere oder weitergehende Anforderungen dürfen nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist.“ Dazu BVerfG Rdnr. 62: Mit der in § 97 IV Halbs. 2 GWB bestimmten Zulässigkeit einer landesrechtlichen Regelung ist ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien gerade auch dem Wunsch der Länder nach einer kompetenzrechtlichen Legitimation eigener Tariftreuevorschriften für den Bereich ihrer Auftragsvergabe Rechnung getragen worden.

Somit steht dem Bund zwar eine konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis zu, jedoch hat er davon nicht Gebrauch gemacht, so dass die Länder ihre Gesetzgebungsbefugnis nach Art. 70 I, 74 I Nr. 11, 72 I GG behalten haben. Das Land Berlin war zum Erlass des § 1 BerlVgG zuständig.

Methodischer Hinweis: Die Ausführungen oben 1. hätte man wegen Unerheblichkeit für das Ergebnis weglassen können. Ausgereicht hätten folgende Überlegungen: Nach Art. 70 I war das Land Berlin grundsätzlich zuständig. Eine das Land verdrängende Bundeszuständigkeit könnte sich aus Art. 74, 72 ergeben. Ob aber § 1 I 2; II BerlVgG unter das Recht der Wirtschaft fällt, kann offen bleiben. Denn selbst wenn der Bund danach neben dem Land zuständig war, hat er von seiner Befugnis jedenfalls keinen Gebrauch gemacht i. S. von Art. 72 I (s. oben 2), so dass es bei der Landeskompetenz bleibt.

II. Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren sind im Falle des BerlVgG nicht zu prüfen, weil diese sich nach der Berliner Verfassung richten, das BVerfG aber nach Art. 100 I 1 nur die Vereinbarkeit des Gesetzes mit dem GG prüft. (Für ihre Prüfung wäre nach Art. 100 I 1 der Berliner VerfGH zuständig. Allerdings ist anzunehmen, dass das BerlVgG verfahrensmäßig ordnungsgemäß zustande gekommen ist.)

III. § 1 I 2, II BerlVgG könnte gegen Art. 9 III GG, das Grundrecht der Koalitionsfreiheit, verstoßen.

1. BVerfG Rdnr. 64: Dieses Grundrecht schützt für jedermann und für alle Berufe das Recht, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen, aber auch die Koalition als solche und ihr Recht, durch spezifisch koalitionsgemäße Betätigung die in Art. 9 III GG genannten Zwecke zu verfolgen (vgl. BVerfGE 19, 303 [312];… 103, 293 [304]).

2. Das BVerfG prüft die Vereinbarkeit des § 1 BerlVgG zunächst unter dem Aspekt des Art. 9 III als individuelles Freiheitsrecht der betroffenen Unternehmen (erster Teil der Ausgangsdefinition oben 1.). Dieses Recht schützt auch, einer Koalition fernzubleiben (negative Koalitionsfreiheit).

 Man könnte argumentieren, dass infolge des § 1 BerlVgG ein nicht einem Arbeitgeberverband angehörendes und deshalb nicht tarifgebundenes Unternehmen nunmehr denselben Regeln unterliegt, die für die einer Koalition angehörenden Unternehmen gelten, wodurch die negative Koalitionsfreiheit praktisch unterlaufen wird. Auch könnte ein bisher nicht einem Arbeitgeberverband angehörendes Unternehmen sich genötigt sehen, einem solchen Verband beizutreten, um Einfluss auf den Abschluss der Tarifverträge, die es künftig zu beachten hat, nehmen zu können.

BVerfG Rdnr. 67: Jedoch schränkt die Tariftreueverpflichtung das durch Art. 9 III GG geschützte Recht der am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer, der tarifvertragschließenden Koalition fernzubleiben, nicht ein. Durch das Gesetz wird auch kein faktischer Zwang oder erheblicher Druck zum Beitritt ausgeübt. Dass sich ein nicht tarifgebundener Unternehmer wegen des Tariftreuezwangs veranlasst sehen könnte, der tarifvertragschließenden Koalition beizutreten, um als Mitglied auf den Abschluss künftiger Tarifverträge Einfluss nehmen zu können, auf die er durch die Tariftreueerklärung verpflichtet wird, liegt fern und ist für Unternehmen mit Sitz außerhalb des Landes Berlin ohnehin ausgeschlossen… Allein dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ist ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen (vgl. BVerfGE 64, 208 [213]).

3. Weiterhin enthält Art. 9 III GG eine Bestands- und Betätigungsgarantie der Koalition (zweiter Teil der Ausgangsdefinition oben 1.). Sie umfasst insbesondere das Recht zum Aushandeln und Abschluss von Tarifverträgen (BVerfG Rdnr. 71).

Jedoch ist nicht ersichtlich, dass dieses Recht durch die Tariftreueverpflichtung beeinträchtigt sein könnte. BVerfG Rdnr. 74: Für einen solchen Schutzumfang des Art. 9 III GG könnte allenfalls vorgebracht werden, dass die Erstreckung von Tarifverträgen auf Nichtorganisierte dazu führen könnte, dass die Anreize für eine Koalitionsmitgliedschaft gemindert werden, weil Außenseiter trotz fehlender Mitgliedschaft in den Genuss tarifvertraglicher Regelungen gelangen. Diese eventuelle mittelbare Auswirkung der Tariftreueerklärung kann jedoch nicht anders beurteilt werden, als der im Zusammenhang mit der negativen Koalitionsfreiheit dargestellte, genau umgekehrte, angeblich verstärkte Anreiz zum Beitritt zur tarifvertragschließenden Koalition. Dies macht bereits den spekulativen Charakter dieser Annahmen deutlich. Im übrigen ist es üblich, dass auch die Nichtorganisierten den Tariflohn erhalten. Darin kann kein Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit liegen.

Art. 9 III ist somit nicht verletzt.

Bemerkung zur Methode: Aus der Formulierung des BVerfG, das BerlVgG „lässt den Schutzbereich unberührt“ (Rdnr. 64 a. E.), und der abweichenden Formulierung bei Art. 12 (Rdnr. 77), ferner in LS 2, ist zu entnehmen, dass das BVerfG der Auffassung ist, dass bei Art. 9 III „bereits der Schutzbereich nicht berührt ist“ und sich die Frage nach einem Eingriff nicht stellt. Sachlich könnte man aber auch argumentieren, dass den Unternehmen die negative Koalitionsfreiheit und den Tarifvertragsparteien die Bestandsgarantie durchaus zustehen, jedoch in diese nicht eingriffen wird. Diese Schwierigkeiten der Einordnung unter „Schutzbereich“ oder „Eingriff“ sprechen dafür, den „Eingriff in den Schutzbereich“ als eng zusammen hängende Voraussetzungen zu sehen und sie bei der hier gegebenen Konstellation auch zusammen zu prüfen.

IV. § 1 I 2, II BerlVgG könnte Art. 12 I 1 GG, das Grundrecht der Berufsfreiheit, verletzen.

1. Dieses Recht steht nur Deutschen zu. Allerdings sind die Unternehmen, denen die Tariftreueverpflichtung auferlegt wird, in der Regel juristische Personen (GmbHs, AGs). Für sie gilt Art. 19 IV GG. Danach steht ihnen das Grundrecht aus Art. 12 I 1 zu, soweit sie ihren Sitz im deutschen Inland haben. Einzelunternehmer können sich auf Art. 12 I 1 berufen, sofern sie Deutsche sind. Unter dem Gesichtspunkt der Grundrechtsberechtigung bestehen somit keine Bedenken gegen eine Anwendung des Art. 12 I 1.

2. Das BerlVgG könnte einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I 1 enthalten.

a) Die betroffenen Unternehmen werden beruflich tätig und fallen daher unter den Schutzbereich des Art. 12 I 1. Zur Erstreckung des Schutzbereichs auf den hier zu beurteilenden Fall führt das BVerfG unter Rdnr. 78 aus: Das Grundrecht sichert die Teilnahme am Wettbewerb im Rahmen der hierfür aufgestellten rechtlichen Regeln (vgl. BVerfGE 105, 252 [265]). Es gewährleistet den Arbeitgebern das Recht, die Arbeitsbedingungen mit ihren Arbeitnehmern im Rahmen der Gesetze frei auszuhandeln (…).

b) Allerdings sind die Rahmenbedingungen für die berufliche Betätigung, wie beispielsweise das Bestehen von Wettbewerb (Konkurrenz), von jedem Unternehmer hinzunehmen; vor ihnen gewährt Art. 12 I 1 keinen Schutz oder daraus sich ergebende Beeinträchtigungen sind kein Eingriff. BVerfG Rdnr. 80: Dadurch, dass das Gesetz als Voraussetzung für die erfolgreiche Teilnahme am Vergabeverfahren die Tariftreue fordert, reguliert es nicht allgemein das Wettbewerbsverhalten der Unternehmen, sondern bewirkt eine bestimmte Ausgestaltung der Verträge, die der Auftragnehmer mit seinen Arbeitnehmern zur Durchführung des Auftrags abschließt. Die Unternehmen sollen hinsichtlich dieser Vertragsbedingungen nicht frei darüber entscheiden dürfen, wie sie sich am Wettbewerb um den öffentlichen Auftrag beteiligen… Auf der Grundlage des § 1 I 2 BerlVgG werden sie zu einer bestimmten Gestaltung ihrer Verträge mit Dritten angehalten und damit in ihrer unternehmerischen Vertragsfreiheit berührt. Somit geht die hier getroffene Reglung über das bloße Verändern von Rahmenbedingungen für die unternehmerische Tätigkeit hinaus.

c) § 1 I 2, II BerlVgG könnte einen Eingriff in die berufliche Freiheit der unter die Tariftreueverpflichtung fallenden Unternehmen enthalten.

aa) Eingriffe in Freiheitsrechte sind zunächst Gebote und Verbote. § 1 I 2, II BerlVgG enthält für die betroffenen Unternehmer kein Verbot oder Gebot, er richtet sich unmittelbar nicht an die Unternehmen, sondern an die öffentlichen Vergabestellen, indem Anforderungen an die Vergabe öffentlicher Aufträge gestellt werden. Die Unternehmen werden nur mittelbar, allerdings schwerwiegend betroffen, falls sie diese Bedingungen nicht erfüllen und keine Aufträge mehr erhalten. BVerfG Rdnr. 82: Der Grundrechtsschutz ist nicht auf Eingriffe im herkömmlichen Sinne [= Verbote und Gebote] beschränkt (zu diesem Eingriffsbegriff vgl. BVerfGE 105, 279 [300]). Vielmehr kann der Abwehrgehalt der Grundrechte auch bei faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen betroffen sein, wenn diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen Eingriffen gleichkommen (vgl. BVerfGE 105, 279 [303]; 110, 177 [191]; 113, 63 [76]). Durch die Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs entfällt die Grundrechtsbindung nicht (…). An der für die Grundrechtsbindung maßgebenden eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind.

bb) BVerfG Rdnr. 83: Nach diesen Maßstäben ist in der Tariftreueregelung des § 1 I 2 BerlVgG eine solche eingriffsgleiche Beeinträchtigung der Berufsfreiheit zu sehen. Regelungsinhalt und Zielrichtung der Norm gehen über einen bloßen Reflex auf Seiten der Unternehmen hinaus, auch wenn sich das Gesetz regelungstechnisch nicht an sie, sondern an die Auftraggeber richtet…Rdnr. 84: Mit der gesetzlichen Regelung soll erreicht werden, dass die Geltung tarifvertraglicher Entgeltabreden ausgeweitet wird. Die Einflussnahme auf die Arbeitsbedingungen ist somit von der Zweckrichtung des Gesetzgebers umfasst. Damit hat die Regelung die für Eingriffe in die Berufsfreiheit erforderliche berufsregelnde Tendenz und ist ein Eingriff.

3. Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein. Grundlage hierfür ist der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 I 2 GG, der Regelungen der Berufsausübung gestattet. § 1 I 2 BerlVgG betrifft lediglich die Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit der betroffenen Betriebe und enthält keine Regelung der Berufswahl.

Methodischer Hinweis: Da sich die Rechtfertigung bereits mit dem Wortlaut des Art. 12 I 2 begründen lässt, ist eine Anwendung der 3-Stufen-Theorie nicht erforderlich. Das BVerfG geht auf diese mit keinem Wort ein, sondern prüft sogleich die Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung (die allerdings auch bei Anwendung der 3-Stufen-Theorie in gleicher Weise zu prüfen wäre).

Zu prüfen ist die Verhältnismäßigkeit der in § 1 I 2, II BerlVgG getroffenen Regelung.

a) Sie müsste zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeignet sein.

aa) Zweck der Regelung ist, im Wettbewerb der (Bau-) Unternehmen untereinander diejenigen Unternehmen zu schützen, die angemessene Löhne zahlen. BVerfG Rdnr. 87: Die Erstreckung der Tariflöhne auf Außenseiter soll einem Verdrängungswettbewerb über die Lohnkosten entgegenwirken. Diese Maßnahme soll zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit im Bausektor beitragen. Sie dient dem Schutz der Beschäftigung solcher Arbeitnehmer, die bei tarifgebundenen Unternehmen arbeiten…Ohne eine Tariftreueverpflichtung aller Unternehmen wären diejenigen, die ihre Arbeitnehmer angemessen entlohnen, im Nachteil, so dass die dortigen Arbeitsplätze verloren gehen könnten. Durch die Festlegung auf die zwischen den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Entgelte wird zugleich das Tarifvertragssystem als Mittel zur Sicherung sozialer Standards unterstützt.

bb) Rdnr. 88: Das Ziel, die Arbeitslosigkeit zu bekämpfen, hat auf Grund des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 I GG) Verfassungsrang. Die Verringerung von Arbeitslosigkeit ermöglicht den zuvor Arbeitslosen, das Grundrecht aus Art. 12 I GG zu verwirklichen (…), sich durch Arbeit in ihrer Persönlichkeit zu entfalten und darüber Achtung und Selbstachtung zu erfahren. Insofern wird das gesetzliche Ziel auch von Art. 1 I und 2 I GG getragen.

cc) Rdnr. 92: Ein Mittel ist bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (BVerfGE 63, 88 [115];…103, 293 [307]). Dem Gesetzgeber kommt dabei ein Einschätzungs- und Prognosevorrang zu.

Rdnr. 93: Hieran gemessen ist § 1 I 2 BerlVgG grundsätzlich geeignet… Der Landesgesetzgeber durfte im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative annehmen, dass er den Unterbietungswettbewerb über die Lohnkosten begrenzen und auf diese Weise Arbeitslosigkeit bekämpfen kann, indem er den Bewerbern um einen öffentlichen Auftrag die Verpflichtung zur Zahlung der Tarifentgelte auferlegt. Die über die Tariftreueerklärung der Anbieter bewirkte Ausweitung der Tariflöhne über den Kreis der tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien hinaus kann zudem zur Stärkung der Tarifautonomie beitragen.

 Somit ist die Regelung in § 1 I 2, II BerlVgG einschließlich des dort im Falle eines Verstoßes vorgesehenen Ausschlusses von öffentlichen Aufträgen für eine Zeit von zwei Jahren zur Erreichung des gesetzgeberischen Zweckes geeignet.

b) Sie müsste auch erforderlich sein.

aa) BVerfG Rdnr. 95: Der Gesetzgeber verfügt bei der Einschätzung der Erforderlichkeit ebenfalls über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum (vgl. BVerfGE 102, 197 [218]). Daher können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den ihm bekannten Tatsachen…feststellbar ist, dass Regelungen, die als Alternativen [= als milderes Mittel] in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten.

bb) Rdnr. 96: Nach diesen Maßstäben bestehen gegen die Erforderlichkeit der Tariftreueregelung keine durchgreifenden Bedenken. Es ist kein ebenso geeignetes, aber weniger belastendes Mittel erkennbar, das der Landesgesetzgeber an Stelle der gesetzlichen Tariftreueregelung hätte ergreifen können. Alternative Mittel wären die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen und die gesetzliche Festlegung von Mindestlöhnen. Beide wären aber nicht weniger, sondern stärker belastend, weil sie nicht nur für öffentliche Aufträge, sondern für alle Aufträge gelten würden. Auch fehlt dem Landesgesetzgeber hierfür die Gesetzgebungskompetenz (BVerfG Rdnr. 97, 98).

cc) Die Erforderlichkeit des § 1 I 2 BerlVgG umfasst, da diese Regelung ohne Sanktionen wirkungslos bliebe, auch die Sanktion gemäß § 1 II BerlVgG. Die insoweit bestehende Möglichkeit, stattdessen eine Vertragsstrafe vorzusehen, wäre kein milderes Mittel.

c) Die Frage der Angemessenheit verlangt eine Abwägung der Nachteile mit den Vorteilen.

aa) Die faktische Beschränkung der durch Art. 12 I 1 geschützten Freiheit zum Aushandeln des Entgelts betrifft ein wichtiges Gut der Unternehmen und führt deshalb zu einem beträchtlichen Nachteil. Jedoch wird (BVerfG Rdnr. 101) das Gewicht des Eingriffs…dadurch gemindert, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Tariflöhne nicht unmittelbar aus einer gesetzlichen Anordnung folgt, sondern erst als Folge der eigenen Entscheidung, im Interesse der Erlangung eines öffentlichen Auftrags eine Verpflichtungserklärung abzugeben.

bb) Andererseits ist (BVerfG Rdnr. 103) die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit in Verbindung mit der Gewährleistung der finanziellen Stabilität des Systems der sozialen Sicherung ein besonders wichtiges Ziel… Dieser Gemeinwohlbelang, dem die Tariftreueregelung des § 1 I 2 BerlVgG Rechnung zu tragen versucht, besitzt eine überragende Bedeutung (vgl. BVerfGE 100, 271 [288]).

Rdnr. 104: Bezieht man die weiteren, diesen Zweck flankierenden, schon dargestellten Regelungsziele in die Abwägung der betroffenen, verfassungsrechtlich geschützten Rechte und Interessen ein, so ist die vom Gesetzgeber vorgenommene Gewichtung zugunsten der Gemeinwohlbelange nicht zu beanstanden.

Somit überwiegen die Vorteile der gesetzlichen Maßnahme. Die Regelung ist auch angemessen und insgesamt verhältnismäßig. § 1 I 2,II BerlVgG verletzt kein Grundrecht.

Die Vorschrift ist insgesamt verfassungsmäßig. Das BVerfG wird deshalb auf die Vorlage des BGH entscheiden: § 1 I 2, II BerlVgG ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

Zusammenfassung