Bearbeiter: RA Prof. Dieter Schmalz
BVerwG Urteil vom 16. 1. 2007 (6 C 15.06) NJW 2007, 1478
► Verwaltungsrechtsweg: Abgrenzung § 40 I VwGO zu § 23 EGGVG. ► Feststellender Verwaltungsakt, § 35, 1 VwVfG. ► Rücknahme eines immateriellen VA, § 48 I, III, IV VwVfG. ►Gesetzesvorbehalt; Wesentlichkeitstheorie; Maßnahme im Grundrechtsbereich. ► Berufsfreiheit, Art. 12 I GG; Berufswahl und Berufsausübung. ► Bedeutung von Verwaltungsvorschriften. ► Ermessensprüfung; Ermessensfehler, § 114 VwGO
Fall (Allgemeine Beeidigung von Dolmetschern)
Im Bundesland L gelten Verwaltungsvorschriften des Justizministeriums über die Allgemeine Beeidigung von Dolmetscherinnen und Dolmetscher für gerichtliche Verfahren. Danach kann, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen, eine allgemeine Beeidigung erfolgen. Sie macht die Vereidigung in den einzelnen gerichtlichen Verfahren entbehrlich (§ 189 II GVG). Zuständig sind die Präsidenten der Landgerichte. Diese führen auch das Verzeichnis der allgemein beeidigten Dolmetscherinnen und Dolmetscher, aus dem die Gerichte bei Bedarf die benötigten Dolmetscher aussuchen.
Die spätere Klägerin K stammt aus der Ukraine und wuchs dort zweisprachig in den Sprachen ukrainisch und russisch auf. Nach ihrem erfolgreich abgeschlossenen Dolmetscherstudium in der Ukraine studierte sie an der Universität Mainz und erhielt das Diplom in den Fachsprachen Deutsch und Englisch mit der Grundsprache Russisch. Inzwischen lebt sie in Deutschland und ist hier als Dolmetscherin tätig. In diesem Zusammenhang beantragte sie beim Präsidenten des Landgerichts L die Allgemeine Beeidigung als Dolmetscherin für die ukrainische Sprache. Diese wurde ihr am 2. 11. 2003 erteilt. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, es sei seit vielen Jahren Verwaltungsübung, Antragsteller außer für die durch Dolmetscherdiplom nachgewiesenen Sprachen auch für ihre Muttersprache zu beeidigen. Bei einer Überprüfung durch das Justizministerium im Jahre 2006 beanstandete dieses, dass K über keine durch Prüfung nachgewiesene Qualifikation für ukrainisch verfüge. Daraufhin erklärte der Präsident des LG nach Anhörung der K am 24. 9. 2006 die Rücknahme der Erklärung vom 2. 11. 2003. In der Begründung wurde maßgeblich darauf abgestellt, dass die Beeidigung für ukrainisch nicht hätte erfolgen dürfen. Nach erfolglosem Widerspruch hat K verwaltungsgerichtliche Klage erhoben. Wie ist über diese zu entscheiden ?
Hinweis: Im Originalfall ging es außerdem um die Beeidigung der K als Übersetzerin; insoweit gilt aber gleiches wie bei der Beeidigung als Dolmetscherin, so dass dieser Aspekt hier weggelassen wird.
A. Zulässigkeit der Klage
I. Es könnte der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I VwGO eröffnet sein.
1. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist gegeben. Die Allgemeine Beeidigung der K durch den LG-Präsidenten war ein Hoheitsakt. Ihre Rechtsfolge war, dass im gerichtlichen Verfahren eine Einzelfall-Vereidigung entbehrlich wurde (§ 189 II GVG), und betraf damit ein Rechtsverhältnis, an dem notwendigerweise der Staat beteiligt war. War die Beeidigung ein Hoheitsakt, so hatte deren Rücknahme, gegen die sich die Klage richtet, als actus contrarius den gleichen Charakter.
2. Der Verwaltungsrechtsweg ist aber nicht gegeben, wenn die Streitigkeit nach § 23 I 1 EGGVG den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist. Der LG-Präsident hat hier nicht als Gericht, sondern als Verwaltungsbehörde, und zwar als Justizbehörde gehandelt. BVerwG Rdnr. 17 - 20: Gemäß § 23 I 1 EGGVG entscheiden auf Antrag die ordentlichen Gerichte über die Rechtmäßigkeit der Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege getroffen werden…
Jedoch ist die Allgemeine Beeidigung von Dolmetschern keine Maßnahme, die nur eines dieser Gebiete betrifft. Es handelt sich um eine sachgebietsübergreifende Maßnahme der Gerichtsverwaltung und der Behörden der Justizverwaltung. Die in § 189 II GVG angesprochene allgemeine Beeidigung bewirkt, dass die Vereidigung eines gerichtlichen Verhandlungsdolmetschers durch die Berufung auf den geleisteten Eid ersetzt werden kann. § 189 II GVG gilt gem. § 55 VwGO auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren sowie gem. § 52 I FGO, § 61 SGG und § 9 II ArbGG auch in den Verfahren der weiteren Fachgerichtsbarkeiten…
Die Auswirkungen der allgemeinen Beeidigung von Dolmetschern beschränken sich daher nicht auf die in § 23 I 1 EGGVG aufgezählten Gebiete… Eine für die Anwendung der §§ 23 ff. EGGVG ausschlaggebende größere Sachnähe der ordentlichen Gerichte ist auch nicht mit Blick auf die sachlichen Gesichtspunkte gegeben, die bei Streitigkeiten über die allgemeine Beeidigung von Dolmetschern zu berücksichtigen sind. Die genannten Maßnahmen hängen von der fachlichen Eignung und persönlichen Zuverlässigkeit der betroffenen Person ab und weisen Berührungspunkte mit deren Berufsausübung auf.
Somit liegt keine abdrängende Rechtswegzuweisung gem. § 23 EGGVG vor. Es bleibt bei der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs gem. § 40 I VwGO.
II. Der Klageart nach könnte es sich um eine Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO) handeln. Dann müsste die am 24. 9. 2006 ausgesprochene Rücknahme ein Verwaltungsakt sein. Das ist - wiederum nach dem Gedanken des actus contrarius - der Fall, wenn die Erklärung vom 2. 11. 2003 ein Verwaltungsakt war (§ 35 VwVfG).
1. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Rechtsweg ausgeführt wurde (oben I 1, 2), ist die Beeidigung ein hoheitlicher Akt einer Justizbehörde.
2. Es müsste sich auch um eine Regelung mit Außenwirkung handeln. BVerwG Rdnr. 22: Eine „Regelung“ liegt vor, wenn die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, das heißt wenn Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden. Gestaltende VAe zielen dabei auf unmittelbare Änderung der materiellen Rechtslage, während durch feststellende VAe rechtserhebliche Eigenschaften in Bezug auf einen Einzelfall verbindlich festgestellt oder abgelehnt werden. In diesen Fällen hat die Maßnahme auch Außenwirkung, weil ihre Rechtsfolge gegenüber einer außerhalb der Verwaltung stehenden Person eintritt.
a) BVerwG Rdnr. 23: Allerdings ist die Beeidigung für sich allein betrachtet ein rein tatsächlicher Vorgang ohne Regelungswirkung.
b) Ihr geht aber notwendig die Prüfung des Vorliegens der an einen Dolmetscher zu stellenden persönlichen und fachlichen Anforderungen voraus. Der Entgegennahme des Eides liegt daher stets die - zwar nicht ausdrückliche, aber sinngemäße - Feststellung zu Grunde, dass diese Anforderungen in der Person des oder der Beeidigten erfüllt sind. Auch die der Beeidigung nachfolgende Aufnahme der beeidigten Person in das Verzeichnis der allgemein beeidigten Dolmetscherinnen und Dolmetscher bringt nicht nur die Tatsache der Beeidigung, sondern zugleich auch - wenn nicht sogar in erster Linie - die behördliche Feststellung zum Ausdruck, dass diese Person in der Lage ist, die ihr zugedachten Aufgaben zuverlässig und sachgerecht wahrzunehmen und infolgedessen den Gerichten hierfür allgemein zur Verfügung steht.
c) Mit der Beeidigung wird also nicht wesentlich anders als mit der öffentlichen Bestellung von Sachverständigen nach § 36 I 1 GewO (…) der beeidigten Person eine besondere Qualifikation zuerkannt… Mit der Vornahme der allgemeinen Beeidigung wird verbindlich zum Ausdruck gebracht, dass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Hierin liegt die für die Qualifikation als (feststellender) VA erforderliche Regelung i. S. des § 35 S. 1 VwVfG.
Da diese Qualifikation auch im Einzelfall ausgesprochen wird, handelte es sich bei der Erklärung vom 2. 11. 2003 um einen VA. Diesen Rechtscharakter hat auch die Rücknahme vom 24. 9. 2006. Die von K erhobene Klage ist eine Anfechtungsklage.
III. Die Sachurteilsvoraussetzungen für diese Klageart liegen vor: K kann gem. § 42 II VwGO geltend machen, durch die Rücknahme in ihrem Recht auf freie Berufsausübung (Art. 12 I GG) verletzt zu sein. Das Widerspruchsverfahren (§ 68 I 1 VwGO) ist durchgeführt und ohne Erfolg geblieben.
Die Anfechtungsklage ist zulässig.
B. Voraussetzung für die Begründetheit der Klage ist, dass der angefochtene VA rechtswidrig ist (§ 113 I 1 VwGO).
I. Es handelt sich um eine Rücknahme, für die es keine spezielle Regelung gibt. Somit ist § 48 I 1 VwVfG die anwendbare Ermächtigungsgrundlage. Da der zurückgenommene VA eine berufliche Qualifikation zum Gegenstand hat und nicht auf eine Geld- oder Sachleistung gerichtet ist, sondern ein sog. immaterieller VA ist, kommen die Vertrauensschutzbestimmungen des § 48 Abs. 2 nicht zur Anwendung, sondern nur § 48 Abs. 1, 3 und 4.
II. In formeller Hinsicht bestehen gegen die Rücknahme keine Bedenken: Der LG-Präsident war für die Erteilung der Beeidigung zuständig und ist deshalb auch für die Entscheidung über die Rücknahme zuständig. Eine Anhörung der K (§ 28 I VwVfG) ist erfolgt. Auch eine Begründung der Rücknahme (§ 39 I VwVfG) wurde gegeben.
III. Wesentliche materielle Voraussetzung für § 48 I 1 ist, dass der ursprünglich erlassene VA rechtswidrig war. Im vorliegenden Fall müsste die allgemeine Beeidigung der K am 2. 11. 2003 rechtswidrig gewesen sein.
1. Ob ein VA rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach seiner Rechtsgrundlage. Eine gesetzliche Grundlage für die Allgemeine Beeidigung gibt es aber nicht. § 189 II GVG regelt nur eine bestimmte Folge und enthält keine Voraussetzungen. Offensichtlich als Rechtsgrundlage gedacht sind die Verwaltungsvorschriften (VV) des Justizministeriums über die Allgemeine Beeidigung von Dolmetscherinnen und Dolmetscher für gerichtliche Verfahren.
a) Verwaltungsvorschriften sind jedoch keine Rechtsnormen (BVerwG Rdnr. 36). Sie werden von den Verwaltungsbehörden selbst und i. d. R. ohne spezielle Ermächtigung - also anders als Rechtsverordnungen (vgl. Art. 80 GG) - erlassen. Sie stützen sich auf die verwaltungsinterne Weisungsbefugnis und haben deshalb grundsätzlich keine Außenwirkung gegenüber dem Bürger. Sie können Rechtsgrundlage weder für belastende noch für begünstigende Maßnahmen sein.
b) VV sind allerdings nicht ohne rechtliche Bedeutung. Abgesehen von der Bindungswirkung im Innenverhältnis zu den Amtswaltern der Verwaltung, können sie im Ermessensbereich eine Selbstbindung gegenüber den Bürgern bewirken mit der Folge, dass Abweichungen ohne hinreichenden Grund zu einer Verletzung des Art. 3 I GG und zu einem Ermessensfehler führen. Voraussetzung ist aber, dass der Verwaltungsbehörde überhaupt ein Ermessensspielraum eröffnet worden ist, was eine gesetzliche Regelung voraussetzt, an der es im vorliegenden Fall jedoch fehlt.
2. Liegt eine gesetzliche Ermächtigung für ein bestimmtes Verwaltungshandeln nicht vor, stellt sich die Frage, ob eine Ermächtigung erforderlich ist. Nur wenn sie nicht erforderlich ist, kann das Verwaltungshandeln - meist als Ermessensmaßnahme - rechtmäßig sein. Ist eine Ermächtigung dagegen erforderlich, ist das Handeln rechtswidrig. BVerwG Rdnr. 26: Ein VA ist rechtswidrig, wenn es an der für seinen Erlass erforderlichen gesetzlichen Grundlage fehlt.
Ob eine Ermächtigung erforderlich ist, richtet sich nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes.
(1) Nach diesem Prinzip bedarf zunächst jede belastende Maßnahme einer Ermächtigung. Die Allgemeine Beeidigung von Dolmetschern ist jedoch diesen gegenüber eine Begünstigung. Auch Dritten gegenüber und im Verhältnis zur Allgemeinheit lässt sich eine belastende Wirkung nicht feststellen.
(2) Die Beschreibung des zweiten, sich mit (1) teilweise überschneidenden Bereichs wird als Wesentlichkeitstheorie bezeichnet.
a) BVerwG Rdnr. 26: Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip verpflichten den Gesetzgeber - losgelöst vom Merkmal des „Eingriffs“ -, in grundlegenden Bereichen, vor allem im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und damit staatliches Handeln durch förmliches Gesetz zu legitimieren (folgen umfangreiche Nachw., u. a. auf BVerfGE 49, 89 [126]; 83, 130 [142]; 98, 218 [251]; BVerwGE 56, 155 [157]; 121, 103 [108]).
b) Im vorliegenden Fall könnte es sich deshalb um eine wesentliche Entscheidung handeln, weil die Allgemeine Beeidigung von Dolmetschern den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 12 I GG berührt.
aa) BVerwG Rdnr. 27, 28: Die in Art. 12 I GG gewährleistete Berufsfreiheit umfasst jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient. Beruf ist damit jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, die sich nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft (BVerfGE 97, 228 [252 f.])… Berufswahl und Berufsausübung werden von Art. 12 I GG als einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit geschützt… Die Tätigkeit der Dolmetscher und Übersetzer unterfällt dem so verstandenen Berufsbegriff und wird daher von Art. 12 I GG geschützt.
bb) Der Schutzbereich des Art. 12 I müsste durch die Allgemeine Beeidigung von Dolmetschern berührt werden. Das ist zunächst der Fall, wenn es sich um eine Frage der Berufswahl handelt. Das wird vom BVerwG aber verneint, wobei das BVerwG die Parallele zur öffentlichen Bestellung von Sachverständigen zieht. Rdnr. 29: Im Hinblick auf die öffentliche Bestellung von Sachverständigen nach § 36 GewO ist anerkannt, dass es sich hierbei nicht um die Zulassung zu einem Beruf handelt, sondern lediglich um die Zuerkennung einer besonderen Qualifikation (BVerfGE 86, 28 [38]…)… Wird ein Sachverständiger öffentlich bestellt und vereidigt, so ändert sich das Bild seiner beruflichen Tätigkeit nicht. Auch in der sozialen Wirklichkeit treten öffentlich bestellte Sachverständige nicht als eigene Berufsgruppe in Erscheinung…
cc) Also könnte es sich hier nur um eine Frage der Berufsausübung handeln.
(a) Zunächst prüft das BVerwG unter Rdnr. 30 eine „unmittelbare Regelung“ und verneint diese mit der Begründung, die allgemeine Beeidigung von Dolmetschern enthalte weder eine Einschränkung der Berufstätigkeit noch erweitere sie deren berufliche Betätigung: Die Gerichte sind nicht gehindert, einen nicht allgemein beeidigten Dolmetscher zu beauftragen, was auch unumgänglich ist, wenn für eine bestimmte Sprache ein allgemein beeidigter Dolmetscher nicht verfügbar ist… Ein unmittelbarer Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung ist mit der allgemeinen Beeidigung nicht verbunden…
Rdnr. 31: Art. 12 I GG schützt indessen nicht nur vor Beeinträchtigungen, die sich gerade auf die berufliche Betätigung auswirken und diese unmittelbar zum Gegenstand haben.
(b) Vielmehr kann Art. 12 I GG auch durch Vorschriften und Maßnahmen berührt werden, die nur in ihren tatsächlichen Auswirkungen und mittelbar geeignet sind, die Berufsfreiheit zu beeinträchtigen (BVerfGE 46, 120 [137]; 81, 108 [121 f.]…). Das setzt voraus, dass sie die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben (BVerfGE 97, 228 [254]; 111, 191 [213]…). Eine berufsregelnde Tendenz in diesem Sinne liegt vor, wenn die maßgeblichen Normen oder Maßnahmen im Schwerpunkt Tätigkeiten betreffen, die typischerweise beruflich ausgeübt werden (BVerfGE 97, 228).
Rdnr. 32: Vor diesem Hintergrund ist in Vorschriften, die die staatliche Anerkennung einer beruflichen Qualifikation vorsehen, eine die Berufsfreiheit berührende Regelung zu sehen (BVerfGE 86, 28 [37]…). Das gilt auch dann, wenn durch die zusätzliche berufliche Qualifikation nicht Art und Umfang der beruflichen Betätigung reglementiert, sondern (lediglich) der Wettbewerb zwischen den Berufsangehörigen und damit deren berufliche Entfaltungsmöglichkeiten beeinflusst werden (BVerfGE 86, 28…). Die allgemeine Beeidigung von Dolmetschern erfolgt nur nach einer Prüfung der fachlichen und persönlichen Eignung… Sie bietet daher eine gewisse Gewähr für die Qualifikation der allgemein beeidigten Dolmetscher. Soweit die allgemeine Beeidigung vorgenommen wird, kommt darin die Anerkennung der beruflichen Qualifikation zum Ausdruck. Demzufolge genießen der Titel und das Siegel eines allgemein beeidigten Dolmetschers in der Bevölkerung und bei den staatlichen Stellen Ansehen und Vertrauen (Tormin ZRP 1987, 422 [423]). Die Beeidigung führt als wichtiger Werbefaktor zu einem wesentlichen Vorsprung im Wettbewerb mit anderen - nicht allgemein beeidigten - Dolmetschern und wird auch gerade aus diesen Gründen angestrebt. Mit der allgemeinen Beeidigung oder deren Versagung wirken die zuständigen staatlichen Stellen erheblich auf die Berufsaussichten der Dolmetscher ein.
Dies rechtfertigt es, in den hierauf bezogenen Vorschriften eine Regelung der Berufsausübung zu sehen. Demgemäß ist auch anerkannt worden, dass das Hamburgische Gesetz über die öffentliche Bestellung und allgemeine Vereidigung von Dolmetschern und Übersetzern eine Berufsausübungsregelung enthält (BVerfG NVwZ 1999, 1102).
3. Nach den einleitenden Überlegungen oben 2, wonach ein Verwaltungshandeln, für das eine gesetzliche Regelung erforderlich ist, rechtswidrig ist, in Verbindung mit der zuvor unter 1. getroffenen Feststellung, dass eine gesetzliche Regelung nicht vorhanden ist, ist zu folgern, dass die allgemeine Beeidigung von Dolmetschern derzeit rechtswidrig ist. Vor dieser endgültigen Schlussfolgerung stellt das BVerwG aber noch zwei Überlegungen an:
a) Es verneint unter Rdnr. 37, dass sich eine gesetzliche Regelung „aus einer Gesamtschau“ der sich auf Dolmetscher beziehenden gesetzlichen Vorschriften wie beispielsweise des § 189 II GVG herleiten lässt.
b) Es verweist unter Rdnr. 39 auf die ständige Rechtsprechung, wonach das Fehlen einer gesetzlichen Regelung - insbesondere wenn deren Notwendigkeit bisher nicht erkannt worden war - für eine Übergangszeit hinzunehmen ist, wenn Verwaltungsvorschriften vorhanden sind und ihre weitere Anwendung zwingend erforderlich ist, weil der sonst eintretende Zustand der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige (BVerfGE 51, 268 [287 f.];… 79, 245 [250 f.]; BVerwGE 121, 103 [111})… Diese Voraussetzung fordert, dass andernfalls die Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen droht oder nur auf diese Weise die sonst eintretende Funktionsunfähigkeit notwendiger Verwaltungstätigkeit vermieden werden kann. Davon kann hier nicht die Rede sein. Folge der hier getroffenen Feststellungen ist nur, dass für eine vorübergehende Zeit keine neuen Dolmetscher allgemein beeidigt werden können. Die bisher ausgesprochenen Beeidigungen bleiben bestehen. Neue Dolmetscher müssen im jeweiligen Verfahren vereidigt werden. Diese Folgen führen zu keiner Funktionsunfähigkeit wichtiger staatlicher Einrichtungen.
Folglich war die am 2. 11. 2003 vorgenommene allgemeine Beeidigung der K rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 48 I 1 VwVfG liegen vor.
IV. Es könnten aber Einschränkungen der Rücknehmbarkeit gelten, zumal es sich bei der allgemeinen Beeidigung um einen begünstigenden VA i. S. des § 48 I 2 VwVfG handelt.
1. Allerdings existiert keine Vorschrift, nach der Vertrauensschutz zu prüfen ist: § 48 II ist nicht anwendbar (oben B I). § 48 III ist zwar anwendbar, beschränkt aber nicht die Rücknahme, sondern gewährt einen Entschädigungsanspruch, der verfahrensmäßig einen gesonderten Antrag voraussetzt.
2. Für die Rücknahme gilt die Jahresfrist des § 48 IV VwVfG.
a) Das BVerwG bestätigt unter Rdnr. 40 seine Rspr., wonach es sich bei dieser Frist nicht um eine Bearbeitungsfrist, sondern um eine - erst nach der Bearbeitung beginnende - Entscheidungsfrist handelt. Die Jahresfrist des § 48 IV 1 VwVfG beginnt zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des VA erkannt hat und ihr die für die Rücknahme außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Hierzu gehört zunächst die Kenntnis…derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit des VA ergibt. Zudem müssen der Behörde die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände bekannt sein. Die Behörde muss ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage sein, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme des VA zu entscheiden. Dies entspricht dem Zweck der Jahresfrist als Entscheidungsfrist (BVerwGE 70, 356 [362 f.]).
b) Im vorliegenden Fall hat der Präsident des LG L den VA zunächst für rechtmäßig gehalten und erst anlässlich der Prüfung durch das Justizministerium im Jahre 2006 von der (angeblichen) Rechtswidrigkeit erfahren („angeblich“, weil es sich um andere Bedenken handelt, als die, die oben III zur Annahme der Rechtswidrigkeit geführt haben, und deshalb nicht feststeht, dass sie zutreffend sind.) Da die Rücknahme noch im Jahre 2006 (am 24. 9. ) ausgesprochen wurde, ist die Jahresfrist gewahrt.
V. Da somit die Voraussetzungen des § 48 I 1 vorliegen und keine Einschränkung durch Gegennorm eingreift, ist auf die in § 48 I 1 enthaltene Rechtsfolge zurückzukommen. Danach steht die Rücknahme des VA im Ermessen der Behörde (BVerwG Rdnr. 41). Die getroffene Entscheidung, die allgemeine Beeidigung der K für die ukrainische Sprache zurückzunehmen, könnte wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig sein.
1. Nach § 114, 1 VwGO überprüft das VG Ermessensentscheidungen daraufhin, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat (Ermessensüberschreitung) oder ob sie von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch). Hinzu kommen als weitere Fälle der Ermessensnichtgebrauch und die Verwendung unzutreffender Tatsachen als Entscheidungsgrundlage. Da im Sachverhalt davon die Rede ist, dass der VA des LG-Präsidenten eine Begründung enthält, kann davon ausgegangen werden, dass auch Ermessenserwägungen angestellt wurden, so dass ein Ermessensnichtgebrauch ausscheidet. Auch eine Verwendung unzutreffender Tatsachen liegt nicht vor.
2. In den ausdrücklich von § 114, 1 VwGO geregelten Fallgruppen wird auf die gesetzliche Ermächtigung Bezug genommen: Ihr sind die Grenzen des Ermessens zu entnehmen, und aus ihr ergibt sich der für die Entscheidung maßgebliche Zweck. Bei der Rücknahme gehört zu dieser Ermächtigung auch das Gesetz, das den Erlass des VA geregelt hat und gegen das der als rechtswidrig erkannte VA verstoßen hat. Im vorliegenden Fall gibt es aber ein solches Gesetz entgegen den Anforderungen des Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes nicht. Daraus hat das OVG, vom BVerwG gebilligt, geschlossen, dass dann auch eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht möglich war. BVerwG Rdnr. 41: Da es an den erforderlichen normativen Regelungen über die Eignungsvoraussetzungen der allgemeinen Beeidigung fehlt, mangelt es an Maßstäben für die sachgerechte Ausübung des Rücknahmeermessens…Vor einer normativen Regelung über die Voraussetzungen der Eignung kann das Fehlen einer Eignung nicht zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden. Folglich liegt hier ein Sonderfall des Ermessensfehlers vor: Entscheidung ohne eine das Ermessen steuernde und leitende Rechtsnorm.
3. Ein Ermessensfehlgebrauch könnte hier auch noch wie folgt begründet werden: Die Justizbehörde ist davon ausgegangen, dass der VA der allgemeinen Beeidigung deshalb rechtswidrig war, weil K für die Sprache ukrainisch keine Qualifikation vorgelegt hat. Der VA war aber deshalb rechtswidrig, weil die erforderliche Ermächtigung gefehlt hat. Die Behörde hat die Rücknahme im Ermessensbereich somit auf eine Überlegung gestützt, für die es an den Voraussetzungen fehlt. Ihre Begründung steht im Widerspruch zu der wirklichen Rechtslage, was den Anforderungen an eine schlüssige und sachgemäße Begründung einer Ermessensentscheidung nicht entspricht.
VI. Somit war die Rücknahmeentscheidung ermessensfehlerhaft und rechtswidrig. Dadurch wurde K in ihrem Recht auf die freie Berufsausübung (Art. 12 I GG) verletzt. Die Anfechtungsklage ist begründet.
Zusammenfassung