Bearbeiter: RA Prof. Dieter Schmalz
► Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 I 4 VwGO analog. ► Freiheitsbeschränkung nach Art. 2 II 2 GG; Abgrenzung zur Freiheitsentziehung, Art. 104 II GG. ► Polizeirechtliche Standardmaßnahmen: Betretensverbot, Platzverweis, Ingewahrsamnahme. ► Polizeirechtliche Generalklausel. ► Verhältnismäßigkeit. ► Inanspruchnahme eines Nichtstörers
OVG Lüneburg Beschluss vom 26. 9. 2006 (11 LA 196/05) NVwZ-RR 2007, 103
Fall (Wenn der Castor kommt wird alles abgeriegelt)
Als wieder einmal ein Atommülltransport mit Castorbehältern nach Gorleben rollte, bereiteten sich die Atomkraftgegner auf Proteste und die Polizei mit 12.500 Einsatzkräften auf die Absicherung des Transports vor. Bei Transporten in den Jahren zuvor war aus der Ortschaft L, die an der Straße liegt, auf der der Castor die letzten Kilometer zurücklegt, eine Menschenmenge von etwa 500 Personen kurz vor dem Eintreffen des Transports auf die Straße gelangt und konnte von der Polizei nicht daran gehindert werden, die Straße zu blockieren. Erst unter Einsatz zusätzlicher Kräfte und nach mehreren Stunden konnte die Polizei dem Transport den Weg frei machen. Auch diesmal wurde vermutet, dass sich Atomkraftgegner in größerer Zahl in L aufhalten und in der Nacht sich in Richtung der Transportstrecke in Bewegung setzen könnten. Um diesmal eine Straßenblockade von vornherein zu verhindern, ordnete die Führung der Polizeikräfte an, dass ab 23:03 des Abends, der dem Transporttag voranging, sämtliche Zufahrtsstraßen von und nach L gesperrt würden, so dass niemand den Ort verlassen konnte.
Frau K war aus ihrem Heimatort S mit dem Auto nach L gefahren, um gegen den Castortransport zu protestieren, aber auch um Bekannte zu treffen, mit denen sie bis 0:30 Uhr zusammen saß. Danach wollte sie mit dem Auto nach Hause fahren, denn sie hatte nicht vor, sich an weiteren Maßnahmen wie etwa einer Straßenblockade zu beteiligen. Sie und eine mit ihr im Auto sitzende Freundin wurden aber gegen 1 Uhr am Verlassen von L gehindert und konnten erst um 5:30 Uhr, nachdem die Absperrung von L um 5:09 Uhr aufgehoben worden war, den Heimweg antreten. K hat kurze Zeit nach diesem Vorfall vor dem örtlich zuständigen Verwaltungsgericht Klage erhoben und den Antrag gestellt, die Rechtswidrigkeit der ihr gegenüber ergangenen und durchgeführten polizeilichen Maßnahme festzustellen. Wird diese Klage Erfolg haben ?
Hinweise: Von der Zuständigkeit der tätig gewordenen Polizeibehörde ist auszugehen. Das Nds. Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (SOG) enthält in § 11 eine Generalklausel, wonach Verwaltungs- und Polizeibehörden die zur Gefahrenabwehr notwendigen Maßnahmen treffen können. Nach § 12 ist unter den dort genannten Voraussetzungen ein Betretensverbot, nach § 17 ein Platzverweis und nach § 18 die Ingewahrsamnahme einer Person zulässig. Nach § 13 können Kontrollstellen eingerichtet werden.
A. Zulässigkeit der Klage
I. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 I VwGO zulässig, weil die Polizei hoheitlich tätig geworden ist und einer gegen eine hoheitliche Maßnahme gerichteten Klage eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit zu Grunde liegt.
II. Der Klageart nach könnte es sich um eine ursprüngliche Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO handeln.
1. Dann müsste ursprünglich ein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG) ergangen sein. Die Polizei als Verwaltungsbehörde hat eine hoheitliche Maßnahme getroffen. Die Maßnahme hatte auch eine Regelungs- und Außenwirkung, weil sie den Bürgern verbot, die Ortslage von L während einer bestimmten Zeit zu verlassen. Sie betraf zwar keinen Einzelfall in dem Sinne, dass dadurch bestimmten Personen ein Verhalten vorgeschrieben wurde. Sie richtete sich aber an einen nach allgemeinen Merkmalen, nämlich nach der kundgetanen Absicht, L zu verlassen, bestimmbaren Personenkreis und war damit eine Allgemeinverfügung i. S. des § 35 Satz 2, 1. Fall, VwVfG (OVG Lüneburg S. 103 li. Sp.). Die Allgemeinverfügung ist ein Unterfall des VA.
2. Dieser VA hat sich vor Erhebung der Klage, und zwar bereits nach 5:09 Uhr des auf die Anordnung folgenden Tages, erledigt. Die Sperre war ausdrücklich zeitgebunden und verlor nach Ablauf dieser Zeit ihre Rechtswirkung (vgl. § 43 II VwVfG: „durch Zeitablauf…erledigt“).
Somit handelt es sich begrifflich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage.
III. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen unter dem Aspekt der Klageart bestehen in zweifacher Hinsicht.
1. Da die Fortsetzungsfeststellungsklage eine - wirklich oder gedanklich - umgewandelte Anfechtungsklage ist (vgl. die Stellung des § 113 I 4 innerhalb des die Anfechtungsklage regelnden § 113 I VwGO), müsste vor Erledigung eine Anfechtungsklage zulässig gewesen sein.
a) Die hierfür erforderliche Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) setzt voraus, dass K geltend machen konnte, in ihren Rechten verletzt zu sein. Ein solches Recht ist Art. 2 II 2 GG, der die körperliche Bewegungsfreiheit schützt. OVG S. 103 unter Hinweis auf die Rspr. des BVerfG: Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich oder rechtlich) zugänglich ist. K - ähnlich andere Betroffene - wurde gehindert, nach S zurückzufahren, und in L festgehalten. Darin lag eine Freiheitsbeschränkung, die die Klagebefugnis der K begründet.
b) Das bei einer Anfechtungsklage grundsätzlich vorgeschriebene Widerspruchsverfahren (§ 68 I 1 VwGO) entfällt, wenn sich der VA noch vor Ablauf der Widerspruchsfrist, so wie im vorliegenden Fall, erledigt hat (BVerwGE 26, 161, 165/6; 81, 226, 229).
2. Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzung bei § 113 I 4 VwGO ist ein Feststellungsinteresse.
Ein solches Feststellungsinteresse besteht insbesondere bei einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff, bei dem sich die direkte Belastung auf einen Zeitraum beschränkt, in dem der Betroffene primären Rechtsschutz praktisch nicht erlangen kann (BVerfG NJW 2007, 1117, Rdnr. 69, S. 1120/1, Cicero). Das Verbot, während mehrerer Stunden eine Ortschaft zu verlassen, ist ein schwerer Grundrechtseingriff. K konnte während der Geltung des Verbots keinen Rechtsschutz erlangen. Somit ist ein Feststellungsinteresse gegeben.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.
B. Voraussetzung für die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage ist die Rechtswidrigkeit des erlassenen und erledigten VA. VA war hier die Allgemeinverfügung der Polizei, durch die den Bürgern und insbesondere der K verboten wurde, während einer bestimmten Zeit die Ortslage von L zu verlassen.
I. Der VA könnte mit formell-rechtlichen Anforderungen nicht in Einklang stehen.
1. Von der Zuständigkeit der Polizei ist auszugehen. Eine Anhörung Betroffener war nicht erforderlich, weil es sich um eine Allgemeinverfügung gehandelt hat (§ 28 II Nr. 4 VwVfG).
2. Falls eine Freiheitsentziehung vorlag, waren die besonderen Voraussetzungen nach Art. 104 II GG zu beachten, insbesondere bedurfte es grundsätzlich einer richterlichen Anordnung.
a) Die Freiheitsentziehung ist ein Unterfall der Freiheitsbeschränkung, deren Vorliegen bereits oben A III 1 a) festgestellt wurde. OVG S. 103/4: Freiheitsentziehung ist die schwerste Form der Freiheitsbeschränkung… Der Tatbestand der Freiheitsentziehung kommt nur in Betracht, wenn die - tatsächlich und rechtlich an sich gegebene - körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben wird (vgl. etwa BVerfGE 105, 239) und der Betroffene an einem eng begrenzten Ort festgehalten wird (Maunz/Dürig, GG, Art. 104 Rdnr. 7).
b) Hieran gemessen handelt es sich bei der streitigen Maßnahme nicht um eine Freiheitsentziehung…, sondern um eine (bloße) Freiheitsbeschränkung. Die betroffenen Personen durften zwar für mehr als fünf Stunden die Ortschaft L nicht verlassen, waren aber…innerhalb des Ortes nicht an einer Fortbewegung gehindert.
Somit ergaben sich aus Art. 104 II GG keine verfahrensrechtlichen Anforderungen. Die polizeiliche Maßnahme war formell rechtmäßig.
II. In materieller Hinsicht bedurfte es einer Ermächtigungsgrundlage (Befugnisnorm). Hierfür sind zunächst Spezialvorschriften aus anderen Gesetzen sowie speziellere Regelungen (sog. Standardmaßnahmen) aus dem Polizeirecht zu prüfen.
1. Nach § 15 VersG können Versammlungen verboten oder aufgelöst oder mit Auflagen bedacht werden. Die Abriegelung des Ortes L richtete sich aber nicht gegen eine Versammlung. Allein dass die betroffenen Personen möglicherweise an einer Versammlung an einem anderen Ort teilnehmen wollten, reicht zur Anwendung des § 15 VersG nicht aus. § 15 VersG ermächtigt nicht dazu, Personen an einem anderen Ort festzuhalten, damit sie nicht an einer Versammlung teilnehmen können.
2. Ein Betretensverbot nach § 12 SOG läge nur vor, wenn nach dem Inhalt der Regelung ein Bereich bezeichnet würde, den die Adressaten der Maßnahme nicht betreten dürfen. Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr hat die Polizei lediglich angeordnet, dass der Ort L nicht verlassen werden darf. Zwar soll damit erreicht werden, dass potenzielle Störer nicht die Straße betreten können, auf der der Castor transportiert wird. Das ist aber lediglich Zweck der Maßnahme, nicht ihr Inhalt. Erst recht liegt kein Platzverweis nach § 17 SOG vor: Die Adressaten sollen in dem Bezirk, in dem sie sich derzeit aufhalten, bleiben und nicht etwa einen Platz verlassen, den sie noch gar nicht betreten haben.
3. Ob eine Ingewahrsamnahme nach § 18 SOG vorlag, entscheidet das OVG (S. 104 li. Sp. oben) nach denselben Kriterien, wie sie zur Bestimmung der Freiheitsentziehung herangezogen wurden (oben B I 2). Danach liegt eine Freiheitsentziehung und somit auch eine Ingewahrsamnahme deshalb nicht vor, weil die Betroffenen sich innerhalb der Ortschaft S, also innerhalb eines größeren Bereichs, frei bewegen konnten und nicht in einem eng begrenzten Raum festgehalten wurden.
4. Die Einrichtung einer Kontrollstelle (§ 13 SOG) dient dem Zweck, die Identität von Personen festzustellen, um bestimmte Straftaten zu verhindern. Die im vorliegenden Fall angeordnete Absperrung von S erfolgte ohne Identitätsfeststellung. Sie bestand in dem ohne Rücksicht auf eine bestimmte Identität ausgesprochenen Verbot, das Gebiet von S zu verlassen. Eine solche Absperrwirkung ist nicht Inhalt oder Folge einer Kontrollstelle.
III. Ermächtigungsgrundlage kann die polizeirechtliche Generalklausel (§ 11 SOG) sein.
1. Gegen ihre Anwendbarkeit bestehen keine durchgreifenden Bedenken.
a) Sie ist nicht durch eine speziellere Ermächtigung ausgeschlossen, weil eine solche- wie dargelegt - nicht eingreift.
b) Allerdings würde die Generalklausel auch dann verdrängt, wenn andere Vorschriften oder Rechtsinstitute eine abschließende Regelung enthalten würden. Jedoch kann keinem der oben II erörterten Rechtsinstitute entnommen werden, dass sie auch den Fall, dass Personen gehindert werden sollen, einen Ort zu verlassen, in dem Sinne mit haben regeln wollen, dass eine solche Maßnahme nicht zulässig sein sollte. Das hier ausgesprochen Verlassensverbot unterscheidet sich wesentlich vom Betretensverbot, von einem Platzverweis, einer Ingewahrsamnahme und der Einrichtung einer Kontrollstelle. Es ist deshalb durch die genannten Rechtsinstitute nicht mitgeregelt.
c) Eine Anwendung der Generalklausel auf den Fall, dass eine Ortschaft nicht verlassen werden darf, widerspricht auch nicht von vornherein dem Verfassungsrecht:
aa) Es handelt sich um allgemeine Gefahrenabwehr, für die die Länder nach Art. 70 I GG die Gesetzgebungszuständigkeit haben.
bb) Art. 11 GG ist vom Schutzbereich her nicht betroffen, weil ein Verbot, für mehrere Stunden einen Ort zu verlassen, noch nicht die Freizügigkeit beeinträchtigt.
cc) Es liegt zwar eine Freiheitsbeschränkung i. S. des Art. 2 II 2 GG vor (oben A III 1a). Diese kann aber durch formelles Gesetz zugelassen werden (Art. 2 II 3, 104 I GG). Das SOG ist ein formelles Gesetz, gegen dessen grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit keine Bedenken bestehen.
2. Es müssten die Voraussetzungen des § 11 SOG vorliegen. Nach den Erfahrungen der Vorjahre drohte auch in diesem Jahr wieder eine Straßenblockade. Bei dieser wird die StVO verletzt und damit die öffentliche Sicherheit gefährdet. Auch ist anzunehmen, dass die damit verbundene öffentliche Versammlung nicht angemeldet wurde und somit ein Verstoß gegen Versammlungsrecht vorliegt. Auch drohen körperliche Auseinandersetzungen zwischen Demonstranten und den die Straße freiräumenden Polizeibeamten, die ebenfalls als Störung der öffentlichen Sicherheit zu betrachten sind. Die Voraussetzungen des § 11 SOG für Maßnahmen, die eine Straßenblockade verhindern, liegen somit vor.
IV. Für ein Einschreiten nach der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein.
1. Die Maßnahmen müssen sich gegen den richtigen Adressaten richten. Das gilt auch für Allgemeinverfügungen (OVG S. 104 re. Sp.)
a) Da die Gefahr hier ausschließlich durch das Verhalten von Personen hervorgerufen wird, muss sich die Verfügung gegen den Verhaltensstörer richten. Es ist anzunehmen, dass zahlreiche Personen, die sich damals in L aufgehalten haben, die Absicht hatten, am nächsten Tag an einer Straßenblockade teilzunehmen. Insoweit kann der Einschätzung der Polizei gefolgt werden, dass von der Absperrung Verhaltensstörer betroffen werden. Ebenso sicher ist aber auch, dass sich die Verfügung gegen Personen gerichtet hat, die diese Absicht nicht hatten. Dazu gehören normale Bewohner von L, die ausnahmsweise nachts ihren Ort verlassen wollten, und nach dem Sachverhalt auch die Klägerin K, die L gerade zu dem Zweck verlassen wollte, nach Hause zu fahren und nicht an einer Straßenblockade teilzunehmen. Nach den grundsätzlichen Vorschriften des Polizeirechts über den richtigen Adressaten lässt sich die Verfügung gegenüber K nicht rechtfertigen.
b) Das Polizei- und Ordnungsrecht lässt auch Verfügungen gegenüber einem Nichtstörer zu, allerdings nur unter strengen und engen Voraussetzungen. Im Wesentlichen ist hierfür Voraussetzung, dass eine gegenwärtige erhebliche Gefahr auf andere Weise nicht abgewehrt werden kann. Dabei handelt es sich um gesteigerte Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann deshalb zurückgestellt werden, bis über die Frage der allgemeinen Verhältnismäßigkeit der hier getroffenen Maßnahme entschieden worden ist.
2. Die Anordnung, wonach niemand zwischen 23:53 Uhr und 5:09 Uhr den Ort L verlassen darf, muss dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entsprechen.
a) Zweck der Maßnahme war, eine Straßenblockade möglichst zu verhindern oder zu erschweren. Hierfür war eine Maßnahme geeignet, die einen Teil der Personen, die die Blockade durchführen wollten, von dem Ort der Blockade fernhielt.
b) Notwendig (erforderlich) war das Absperren der Ortschaft nur, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung stand, mit dem der verfolgte Zweck im wesentlichen gleich wirksam erreicht werden konnte. Die Polizei hat hier ein ausgesprochen ungewöhnliches, atypisches Mittel angewendet. Deshalb kamen hier durchaus andere Mittel in Betracht.
(1) Nächstliegendes Mittel war das sichernde Absperren der Transportstrecke. OVG S. 104 li. Sp.: Die bekl. Polizeibehörde hat nicht belegen können, dass die große Zahl von Polizeikräften [12.500] nicht in der Lage war, die Straßentransportstrecke in dem hier interessierenden Abschnitt zu überwachen. Eine personelle Verstärkung in diesem Bereich hätte gerade deswegen nahegelegen, weil die Bekl. selbst vorgetragen hat, dass das Einrichten einer einfachen bzw. losen Sperrlinie im Vorjahr nicht zum gewünschten Erfolg geführt habe. Es hätten mehr Polizeikräfte als im Vorjahr in dem Streckenabschnitt zwischen G. und L. zusammen gezogen werden müssen, um der dort zu erwartenden Gefahrenlage zu begegnen, zumal der Castor-Transport in diesem Zeitpunkt schon den größten Teil der Strecke zurückgelegt hatte, so dass sich die Polizei auf den Schutz des verbleibenden Straßenabschnitts konzentrieren konnte. Hinzu kommt, dass - worauf das VG zutreffend hingewiesen hat - Polizeikräfte auch durch die dann nicht erforderliche Absperrung der Ortschaft L. frei geworden wären. Wenn auch der hier zu Grunde gelegte knappe Sachverhalt keine vollständige Würdigung erlaubt, so kann man sich gleichwohl kaum vorstellen, dass aus dem Kontingent von 12.500 Polizeibeamten nicht so viele abgestellt werden konnten, um eine Straße gegen etwa 500 Demonstranten zu verteidigen. Bereits diese Überlegung spricht gegen die Notwendigkeit, einen ganzen Ort abzuriegeln.
(2) OVG S. 104/5: Aber selbst wenn man der Auffassung wäre, dass nicht genügend Polizeikräfte zur Verfügung standen…, ist mit dem VG davon auszugehen, dass die - ebenfalls weniger einschneidenden - Möglichkeiten bestanden hätten, an den Ortsausgängen von L. Straßensperren oder Kontrollstellen einzurichten… Auf diese Weise hätten in der Nacht…an den Ortsausgängen von L. erkennbar gewaltbereite Personen „herausgefiltert“ werden können, während Nichtstörern das Verlassen der Ortschaft L. hätte ermöglicht werden können. Darüber hinaus kann eine Ingewahrsamnahme nach § 18 I Nr. 2b NdsSOG schon gerechtfertigt sein, um eine unmittelbar bevorstehende Begehung einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit, wozu auch ein Verstoß nach § 29 I Nr. 2 VersG gehört, zu verhindern…(sog. Unterbindungsgewahrsam).
Wegen der unter (1) und (2) behandelten milderen Mittel zum Einschreiten war das vollständige Abriegeln der Ortschaft L ein nicht notwendiges und damit eine unverhältnismäßiges Mittel.
c) Auch der Aspekt der Angemessenheit dürfte verletzt sein. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich alle als Straßenblockierer in Betracht kommenden Personen oder auch nur ein großer Teil davon in der (kleinen) Ortschaft L aufgehalten haben. Diese zurückgehalten zu haben, versprach deshalb nur einen verhältnismäßig geringen Sicherheitsgewinn. Demgegenüber bedeutete die Maßnahme, die Freiheit sämtlicher Bewohner einer Ortschaft für fünf Stunden zu beschränken, einen erheblichen Eingriff in das wichtige Grundrecht des Art. 2 II 2 GG. OVG S. 105 re. Sp.: Das Vorgehen der Polizei stand in keiner angemessenen Relation zu dem angestrebten Zweck.
Somit war die polizeiliche Maßnahme aus mehreren Gründen unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig.
3. Obwohl es für das Ergebnis nicht mehr darauf ankam, geht das OVG auf S. 105 re. Sp. noch auf die oben IV 1b) offen gelassene Frage des richtigen Adressaten ein. K war, wie festgestellt, nicht Störerin. OVG: Die Inanspruchnahme von Nichtstörern ist nur ausnahmsweise im Rahmen eines polizeilichen Notstandes zulässig. An die Prognose, ob eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorliegt, dürfen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Bloße Verdachtsmomente oder Vermutungen reichen insofern nicht aus. Erforderlich sind vielmehr konkrete ordnungsbehördliche Erkenntnisse, die allerdings auch einschlägige Erfahrungen aus der Vergangenheit einbeziehen können. Hiernach kann eine Vielzahl von Personen, die sich in einem bestimmten Gebiet aufhalten, nicht von vornherein unter einen Pauschalverdacht gestellt werden…Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich potenzielle Störer von Nichtstörern oft nur schwer unterscheiden lassen. Dies enthebt die Polizei aber nicht der Pflicht, so weit wie möglich die erforderlichen Differenzierungen vorzunehmen und in erster Linie gegen die Störer vorzugehen. Dies ist hier nicht geschehen, so dass die Allgemeinverfügung, soweit sie sich gegen K richtete, auch deshalb rechtswidrig war, weil K weder als Störerin noch als Nichtstörerin in Anspruch genommen werden durfte.
V. Ergebnis: Die Allgemeinverfügung war vor ihrer Erledigung rechtswidrig und verletzte K in ihrem Grundrecht aus Art. 2 II 2 GG. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet.
Zusammenfassung