Der folgende Fall behandelt grundsätzliche Fragen des Verwaltungsvollstreckungsrechts und der Bestandskraft von Verwaltungsakten. Er wird in zweierlei Hinsicht auf die inzwischen geltende Rechtslage umgestellt: Statt des Ausländergesetzes wird das seit dem 1. 1. 2005 geltende Aufenthaltsgesetz angewendet, auch in den Originalzitaten. Es wird die Umbenennung des Bundesgrenzschutzes in „Bundespolizei“ (BGBl I 2005, 1818) berücksichtigt.

Zuvor ein Überblick über das Verwaltungsvollstreckungsrecht

I. Gesetzliche Grundlagen

► Bundesrecht

Im Landesrecht

Grundstrukturen und Grundbegriffe sind sowohl im Verhältnis des Bundesrechts zum Landesrecht als auch im Verhältnis der einzelnen Gesetze zueinander weitgehend gleich, so dass hier primär auf das BVwVG verwiesen werden kann.

II. Grundprinzipien der Verwaltungsvollstreckung

III. Folgende vier Grundfragen müssen bei jedem vollstreckungsrechtlichen Fall beantwortet werden:

1. Wer vollstreckt wonach? Das richtet sich nach dem gegebenen Fall und den oben I. aufgeführten gesetzlichen Grundlagen. Für die allgemeinen Vollstreckungsgesetze gilt - ebenso wie beim VwVfG - das Behördenprinzip: Bundesbehörden vollstrecken nach BVwVG, Landesbehörden nach LVwVG.

2. Weshalb wird vollstreckt? Das ergibt sich aus dem zu vollstreckenden VA; dieser kann gerichtet sein (ähnlich wie ein Vollstreckungstitel nach ZPO)

Bei einer Vollstreckung wegen Geldforderung ist weiter zu prüfen, (3.)worin und (4.) wie vollstreckt wird (ebenso wie nach ZPO):

Im Verwaltungsrecht steht die Vollstreckung wegen anderer Verpflichtungen im Vordergrund. Die folgenden Ausführungen betreffen deshalb nur noch die Vollstreckung der HDU-Verfügung (den Verwaltungszwang).

3. In welchem Verfahren wird vollstreckt ?

► Normalfall ist das gestreckte Verfahren (z. B. §§ 6 I, 13 - 15 BVwVG):

Im folgenden Fall handelt es sich um ein gestrecktes Verfahren.

► Beim sofortigen Vollzug (nicht zu verwechseln mit der „AO der sofortigen Vollziehung“ i. S. des § 80 II Nr. 4 VwGO) fehlt die vorangegangene Grundverfügung, auch fallen Androhung und Festsetzung weg. Die gebotene Handlung wird in einem Akt durchgesetzt und verwirklicht (Beispiel: Abschleppen eines den Verkehr behindernden Autos, vgl. die neueste Entscheidung dazu: OVG Hamburg NJW 2005, 2247).

► Auch nach Erlass einer Grundverfügung kann, wenn die Voraussetzungen für den sofortigen Vollzug vorliegen, zu diesem übergegangen werden, so dass die weiteren Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens nicht mehr vorzuliegen brauchen (Sadler, VwVG und VwZG, 5. Aufl. 2002, § 6 VwVG vor Rdnr. 126; Engelhardt/App, VwVG und VwZG, 6. Aufl. 2004, § 6 VwVG Rdnr. 22). Da das mit dem Wortlaut des § 6 II VwVG („ohne…VA“) nicht übereinstimmt, handelt es sich um eine Analogie in der Form des „Erst recht-Schlusses“.

► Die in den meisten Polizei- und Vollstreckungsgesetzen (z. B. in § 19 BPolG) enthaltene unmittelbare Ausführung einer Maßnahme ist zwar nicht als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung konzipiert, gleicht aber weitgehend dem sofortigen Vollzug.

4. Welches Zwangsmittel kommt zur Anwendung? Zur Verfügung stehen (vgl. §§ 9 - 12 BVwVG) Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang. Welches zum Einsatz kommt, richtet sich danach,

 

Verwaltungsvollstreckung im gestreckten Verfahren, § 6 I BVwVG. Voraussetzungen für Zwangsgeldandrohung nach § 63 II, III AufenthG. Anforderungen an Grundverfügung; Bedeutung einer bestandskräftigen Grundverfügung. Geltendmachung nachträglicher Einwendungen gegenüber Grundverfügung

BVerwG Urteil vom 16. 12. 2004 (1 C 30/03) NVwZ 2005, 819 = DVBl 2005, 645

Fall (Ärger wegen illegaler Flugpassagiere)

A ist eine Fluggesellschaft, die regelmäßig deutsche Flughäfen vom ausländischen Staat S aus anfliegt (im Originalfall: Turkish Airlines). Weil immer wieder festgestellt wurde, dass von ihr beförderte Passagiere keinen Pass und kein Visum für Deutschland hatten, erließ das Bundesinnenministerium im Einvernehmen mit dem Verkehrsministerium eine Verfügung, mit der A untersagt wurde, Fluggäste ohne Pass und Visum von S nach Deutschland zu befördern. Die dagegen gerichtete Anfechtungsklage hatte keinen Erfolg. Anschließend richtete die hierfür zuständige Bundespolizeidirektion B nach Anhörung der A an diese einen Bescheid, in dem für jeden Fall der verbotswidrigen Beförderung eines Ausländers ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € angedroht wurde. In der Begründung wurde darauf verwiesen, dass sich im letzten Quartal unter den Fluggästen der A wie in der vorangegangenen Zeit wiederum 20 Ausländer ohne die erforderlichen Grenzübertrittsdokumente befanden. Nach erfolglosem Widerspruch hat A gegen die Zwangsgeldandrohung verwaltungsgerichtliche Klage erhoben. Sie macht geltend, sie beschäftige inzwischen ein Team von 50 Kontrolleuren, und es habe sich herausgestellt, dass selbst mit diesem Aufwand nicht hundertprozentig ausgeschlossen werden könne, dass unter den zahlreichen Fluggästen sich einzelne Passagiere ohne Papiere befänden. Die behördlichen Maßnahmen seien deshalb unverhältnismäßig oder verlangten sogar Unmögliches. Dem trage auch ein Schreiben der B vom 30. 5. Rechnung, in dem erklärt wird, bei einem dauerhaften Rückgang der unerlaubten Beförderungen um mindestens 25 % werde aus der Verbotsverfügung nicht mehr vorgegangen. Wie ist über die Klage zu entscheiden ?

Aus § 63 Aufenthaltsgesetz:

(1) Ein Beförderungsunternehmer darf Ausländer nur in das Bundesgebiet befördern, wenn sie im Besitz eines erforderlichen Passes und eines erforderlichen Aufenthaltstitels sind.

(2) Das Bundesministerium des Innern oder die von ihm bestimmte Stelle kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Verkehr…einem Beförderungsunternehmer untersagen, Ausländer entgegen Absatz 1 in das Bundesgebiet zu befördern, und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld androhen. Widerspruch und Klage haben keine aufschiebende Wirkung.

(3) Das Zwangsgeld gegen den Beförderungsunternehmer beträgt für jeden Ausländer, den er einer Verfügung nach Absatz 2 zuwider befördert, mindestens 1.000 und höchstens 5.000 Euro.

(Außerdem hat das Beförderungsunternehmen nach § 64 AufenthG einen zurückgewiesenen Ausländer wieder zurückzubefördern.)

A. Die Klage ist nach §§ 40 I, 42 I, II, 68 VwGO als Anfechtungsklage zulässig. Die Androhung von Zwang ist ein Verwaltungsakt (vgl. BVerwGE 117, 334/5; nach h. M. ist auch die Festsetzung ein VA: Malmendier, VerwArch 94, 2003, 25 ff.; dagegen kann die Anwendung lediglich ein Realakt sein).

B. Voraussetzung für die Begründetheit der Klage ist nach § 113 I 1 VwGO, dass die Zwangsgeldandrohung als der angefochtene VA rechtswidrig ist.

I. Anwendbare Ermächtigungsgrundlage ist § 63 II 1, 2. Satzteil AufenthG. Es handelt sich um eine speziellere Vorschrift als der sonst für die Zwangsgeldandrohung durch Bundesbehörden geltende § 11 (Bundes-)VwVG.

II. Die Zwangsgeldandrohung ist formell rechtmäßig: B war zuständig. A wurde angehört (obwohl nach § 28 II Nr. 5 VwVfG bei Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung davon abgesehen werden kann). Auch enthält der VA eine Begründung (§ 39 VwVfG).

III. In materieller Hinsicht sind die Voraussetzungen des § 63 II 1, 2. Satzteil AufenthG zu prüfen.

1. Entsprechend allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsvollstreckungsrechts bedarf es eines Beförderungsverbots als Grundverfügung. Das folgt aus dem Zusammenhang des § 63 II 1, 2. Satzteil, mit dem vorangegangenen 1. Satzteil. Für die Durchsetzung des im Gesetz enthaltenen Beförderungsverbots (§ 63 I AufenthG) wird also das gestreckte Verfahren vorgeschrieben.

a) Ein Beförderungsverbot gegenüber A wurde durch Verfügung des Bundesinnenministeriums im Einvernehmen mit dem Verkehrsministerium erlassen.

b) Es könnte aber die Rechtmäßigkeit des Beförderungsverbots zu prüfen sein. In diesem Zusammenhang wäre dem Einwand der A nachzugehen, dass ein ausnahmslos geltendes Verbot, Passagiere ohne Papiere zu befördern, unverhältnismäßig sei. Somit stellt sich die Frage, ob es für die Rechtmäßigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ankommt.

aa) Aus dem Prinzip von der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ergibt sich, dass die Grundverfügung grundsätzlich rechtmäßig sein muss. Das gilt unzweifelhaft, wenn sie noch nicht unanfechtbar ist, insbesondere wenn sie zugleich mit der Zwangsandrohung in zulässige Weise angefochten wird. Auch die beim Sofortvollzug zu prüfende fiktive Grundverfügung muss rechtmäßig sein; das ist gerade der Sinn ihrer Prüfung.

bb) Anders ist es aber bei einer – im vorliegenden Fall gegebenen – Unanfechtbarkeit der Grundverfügung, wie das BVerwG auf S. 819 unter a) deutlich feststellt: Wegen der Bestandskraft kann die Revision mit ihren Einwänden gegen das Beförderungsverbot im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Das betrifft insbesondere die durch die Untersagungsverfügung allgemein festgelegte Pflichtenstellung der Kl. und den Umfang ihrer daraus abgeleiteten Kontrollpflichten. Hält ein Beförderungsunternehmer die ihm abverlangten Pflichten für zu weitgehend oder fehlen aus seiner Sicht bereits die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung, so hat er dies im Verfahren gegen das Beförderungsverbot geltend zu machen. Dringt er dort mit seinen Einwänden nicht durch, so kann er sich mit den gleichen Argumenten nicht erneut gegen die Androhung und Festsetzung von Zwangsgeld wenden. Vielmehr ist die abschichtende Wirkung der Bestandskraft der Grundverfügung (hier: Untersagungsverfügung) im Verhältnis zu den darauf beruhenden Vollstreckungsakten (hier: Zwangsgeldandrohung – Zwangsgeldfestsetzung – Zwangsgeldbeitreibung) zu beachten. Was im Rahmen eines mehrstufigen Verfahrens auf der vorangegangenen Stufe bestandskräftig entschieden ist, darf danach – ohne weitere Überprüfung der Rechtmäßigkeit bis hin zur Grenze der Nichtigkeit – unberücksichtigt bleiben. Denn die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Akte ist Bedingung für die Rechtmäßigkeit folgender Vollstreckungsakte (vgl. BVerwG NJW 1984, 2591 [2592]; BVerfG BayVerwBl 1999, 303 [304]; Engelhardt/App, VwVG, 6. Aufl. 2004, § 18 Rdnr. 6). Ist - wie hier - die Zwangsgeldandrohung nicht mit dem zu Grunde liegenden VA verbunden und ist dieser unanfechtbar geworden, so bestimmt bereits § 18 I 3 VwVG, dass die Zwangsgeldandrohung nur insoweit angefochten werden kann, als eine Rechtsverletzung gerade durch sie selbst behauptet wird.

Somit ist die Rechtmäßigkeit des ursprünglich erlassenen Beförderungsverbots nicht mehr zu prüfen, insbesondere nicht die von A gerügte (Un-) Verhältnismäßigkeit.

c) Da es aber, wie vom BVerwG ausgeführt, auf die Wirksamkeit der Grundverfügung ankommt, würde eine vollstreckungsfähige Grundverfügung fehlen, wenn das Beförderungsverbot nichtig wäre. Nach § 44 II Nr. 4 VwVfG ist ein VA nichtig, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann (tatsächliche Unmöglichkeit). Jedoch ist es der A grundsätzlich nicht unmöglich, Passagiere ohne Papiere zurückzuweisen. Allenfalls in wenigen Grenzfällen könnte es nicht gelingen, solchen Passagieren den Flug zu verweigern. Auf solche Ausnahmefälle bezieht sich das Beförderungsverbot aber nicht. Nach BVerwG S. 820 unter a) ist das Beförderungsverbot so auszulegen, dass es keine objektiv unzumutbaren Anforderungen an die Kl. stellt. Deshalb bezieht sich auch die Zwangsgeldandrohung nicht auf Fälle, in denen A mit zumutbaren Mitteln die Verletzung des Beförderungsverbots nicht verhindern kann. Würde B gleichwohl in einem solchen Fall das Zwangsgeld vollstrecken, kann die Kl. Rechtsschutz hiergegen im Verfahren der Zwangsgeldfestsetzung in Anspruch nehmen (vgl. BVerwGE 117, 332 [337]).

Somit ist das Beförderungsverbot nicht nichtig, sondern wirksam.

d) Dass die Durchsetzung eines strikten Beförderungsverbots für A mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, könnte sich erst nach Unanfechtbarkeit des VA dadurch herausgestellt haben, dass selbst der Einsatz von 50 Kontrolleuren Verstöße nicht hat verhindern können. Dann hätte dieser Einwand in einem Klageverfahren gegen die Untersagungsverfügung noch nicht erhoben werden können, so dass ihm die Bestandskraft der Untersagungsverfügung nicht entgegengehalten werden könnte. A würde damit geltend machen, das Beförderungsverbot als VA mit Dauerwirkung sei nachträglich rechtswidrig geworden. Jedoch lässt das BVerwG auch einen solchen Einwand im Vollstreckungsverfahren nicht zu. Vielmehr müsse er gegenüber der Grundverfügung geltend gemacht werden, wofür das Gesetz das Rechtsinstitut des Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens bereit hält (§ 51 VwVfG, vgl. dort Abs. 1 Nr. 1 sowie Abs. 5, der u. a. auf § 49 I VwVfG verweist). BVerwG S. 820 vor b): Sind die Voraussetzungen für den Erlass der Verbotsverfügung nach deren Bestandskraft entfallen, kann das betroffene Beförderungsunternehmen deren Aufhebung regelmäßig nur im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens nach § 51 I VwVfG geltend machen. Erst nach erfolgreicher Durchführung dieses Verfahrens und Aufhebung der Grundverfügung wird die Zwangsgeldandrohung rechtswidrig (vgl. hierzu Pietzner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 167 Rdnr. 62; Erichsen/Rauschenberg JURA 1998, 323 [323 f. zu Fußn. 14]). Dass eine zwischenzeitliche Aufhebung der Grundverfügung sich auf die Zwangsgeldandrohung auswirken würde, begründet das BVerwG auf S. 821 damit, dass die Zwangsgeldandrohung als Beugemittel eine andauernde Belastung enthält und dass bei einem solchen VA mit Dauerwirkung – abweichend von dem Grundsatz, dass es für die Entscheidung über eine Anfechtungsklage auf den Zeitpunkt des Erlasses des VA ankommt – der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend ist. Im vorliegenden Fall ist die Verbotsverfügung aber nicht aufgehoben, sondern weiterhin wirksam.

Somit liegt eine rechtswirksame Grundverfügung vor.

2. Die Grundverfügung müsste vollstreckbar sein. Hierfür ist auch im Rahmen des § 63 AufenthG die allgemeine Vorschrift des § 6 I BVwVG anzuwenden. Danach ist der GrundVA vollstreckbar, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hätte. Das Beförderungsverbot ist unanfechtbar (außerdem hätten Rechtsbehelfe keine aufschiebenden Wirkung, § 63 II 2 AufenthG).

3. A hatte geltend gemacht, für eine Zwangsgeldandrohung sei eine bewusste Zuwiderhandlung gegen die Grundverfügung erforderlich; dass die durchgeführten Kontrollen nicht immer erfolgreich seien, könne nicht ausreichen. Das weist das BVerwG auf S. 820 unter b) zurück: Voraussetzung für die Zwangsgeldandrohung ist nach § 63 II AufenthG…lediglich ein objektiver Verstoß gegen das Beförderungsverbot oder – falls noch kein Verstoß erfolgt ist – der begründete Verdacht eines zukünftig drohenden objektiv verbotswidrigen Handelns. Hier sind sowohl Verstöße erfolgt als auch weitere zu befürchten.

Somit sind die Voraussetzungen des § 63 II AufenthG erfüllt.

IV. Die Ausführungen der B im Schreiben vom 30. 5. stehen der Zwangsgeldandrohung nicht entgegen. Es handelt sich bereits inhaltlich nicht um eine verbindliche Zusicherung i. S. des § 38 VwVfG (BVerwG S. 820 unter e). Auch ist ein dauerhafter Rückgang der unerlaubten Beförderungen bisher nicht eingetreten.

V. Die Zwangsgeldandrohung verstößt auch nicht gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit (§ 9 II BVwVG). Sie ist zur Durchsetzung des Beförderungsverbots geeignet, notwendig und auch nicht unangemessen, weil sie sich der Höhe nach auf den Mindestbetrag (§ 63 III AufenthG) beschränkt.

VI. Nach § 63 II 1 AufenthG steht die Verhängung des Zwangsgeldes im Ermessen. Der B könnte ein Ermessensfehler unterlaufen sein (§ 114 VwGO).

1. A hatte einen Ermessensfehler darin gesehen, dass B von allen 20 Verstößen des letzten Quartals ausgegangen war, statt eine Differenzierung vorzunehmen. Das BVerwG folgt jedoch auf S. 820 unter b) dem § 63 III, wonach das Zwangsgeld „für jeden Ausländer, der…“ erhoben und deshalb auch angedroht werden kann. Eine irgendwie geartete Differenzierung ist nicht geboten.

2. Weiterhin hatte A verlangt, ihr im Rahmen des Ermessens einen „Schwellenwert“ an unvermeidlichen unerlaubten Beförderungen zuzugestehen und erst bei dessen Überschreitung mit Zwang vorzugehen. Dieses Argument könnte bereits mit der Begründung zurückgewiesen werden, es gehöre zur Verteidigung gegenüber dem Beförderungsverbot selbst und nicht zur Ebene der Vollstreckung. Das BVerwG geht aber inhaltlich darauf ein und führt auf S. 820 unter c) aus, dass sowohl das Beförderungsverbot als auch die Androhung, Festsetzung und Vollstreckung von Zwangsgeldern nach dem Gesetzeszweck gerade dazu dienen sollen, den Beförderungsunternehmer zur Kontrolle der Einhaltung der Pass- und Visumspflicht in jedem Einzelfall anzuhalten. Damit wäre es unvereinbar, wenn ein bestimmter Prozentsatz unerlaubter Beförderungen von vornherein nicht mehr zum Anlass für ein verschärftes Vorgehen genommen werden dürfte.

Die Zwangsgeldandrohung war somit rechtmäßig. Die Anfechtungsklage ist unbegründet.

Zusammenfassung