Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz

► Verwaltungsverfahrensrecht; Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens und Rücknahme eines unanfechtbaren Verwaltungsakts, §§ 51 I, V, 48 I VwVfG. ► Rechtswidrigkeit des VA nach nationalem deutschen Recht und nach EU-Recht. ► Rechtsstellung des von einem rechtswidrigen, aber unanfechtbaren VA Betroffenen. ► Einfluss des Europarechts auf die Rücknahmeentscheidung der deutschen Behörde. ► Verpflichtungsklage (§ 113 V Satz 1 und 2 VwGO)

BVerwG Urteil vom 17. 1. 2007 (6 C 32/06) NVwZ 2007, 709 (unter Einbeziehung von BVerwGE 121, 226 und EuGH NVwZ 2006, 1277)

Fall (Lizenzgebühr der Regulierungsbehörde)

Die K-AG, die spätere Klägerin, ist ein Unternehmen der Telekommunikationsbranche. Um bestimmte Mobilfunkleistungen anzubieten, benötigte sie eine Lizenz der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (= B-Behörde). Die Lizenz wurde ihr erteilt. Zugleich wurde K mit Bescheid vom 18. 5. zu einer Lizenzgebühr in Höhe von 329.000 € herangezogen. Obwohl der Finanzvorstand der K-AG Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer derart hohen Gebühr hatte, entschloss er sich dazu, keinen Widerspruch zu erheben und stattdessen den Betrag zu zahlen. Einige Monate später wurde bekannt, dass ein Mitbewerber (M) der K mit einer Klage gegen einen gleichlautenden Gebührenbescheid Erfolg hatte; das BVerwG (BVerwGE 115, 125) hat den Gebührenbescheid wegen Unwirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage und wegen Verstoßes gegen Art. 3 I GG aufgehoben.

K verlangt nun Gleichbehandlung und hat bei B Erstattung des zu Unrecht eingeforderten Betrages bzw. Rücknahme des Gebührenbescheides beantragt. Sie beruft sich auch darauf, dass die Berücksichtigung der zukünftigen Verwaltungskosten der B-Behörde für die Dauer von 30 Jahren gegen Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie 97/13/EG verstoße, weil diese nur eine Berücksichtigung der gegenwärtigen Kosten zulasse. Mit Bescheid vom 4. 8. lehnte B den Antrag der K ab und begründete dies ausführlich, vor allem mit der Erwägung, in solchem Fall habe die Bestandskraft des Bescheides vom 18. 5. Vorrang. K beabsichtigt, eine verwaltungsgerichtliche Klage mit dem Ziel einer zumindest teilweisen Rückzahlung der 329.000 € zu erheben. Hätte die Klage Aussicht auf Erfolg ?

A. Zulässigkeit der Klage

I. Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig nach § 40 I VwGO. Die Gebühr wurde öffentlich-rechtlich erhoben, weshalb auch das Rückforderungsverlangen (als actus contrarius) öffentlich-rechtlich zu beurteilen ist und zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit führt.

II. Es ist die richtige Klageart zu bestimmen. Diese richtet sich nach dem Klagebegehren (§ 88 VwGO), das in diesem Zusammenhang genauer zu ermitteln ist.

1. Ziel der K ist, die gezahlte Gebühr zurück zu erhalten. K könnte deshalb einen Antrag stellen, die Bundesrepublik Deutschland als Trägerin der B-Behörde zur Rückzahlung von 329.000 € zu verurteilen. Ein solcher Antrag wäre als Leistungsklage ohne weiteres zulässig. Jedoch hätte er nach derzeitiger Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg, so dass es nicht sinnvoll ist, ihn überhaupt zu stellen:

a) Nach § 21 I Verwaltungskostengesetz (vgl. dazu BVerwG Rdnr. 9) sind zu Unrecht erhobene Kosten zu erstatten, soweit eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar ist. Im vorliegenden Fall ist die Festsetzung unanfechtbar. Das BVerwG wendet die Vorschrift auch auf den Fall an, in dem der Gebührenbescheid nach Eintritt seiner Bestandskraft aufgehoben wurde (a. a. O.). Auch eine Aufhebung ist hier aber nicht erfolgt.

b) Selbst wenn daneben noch Raum für die Anwendung des allgemeinen Erstattungsanspruchs wäre, lägen dessen Voraussetzungen nicht vor, weil der fortbestehende Gebührenbescheid ein Rechtsgrund für die Zahlung der Gebühr ist.

2. Das Klagebegehren der K muss deshalb auf Beseitigung des Gebührenbescheides vom 18. 5. gerichtet sein. Mit einer Anfechtungsklage kann dieses Begehren nicht mehr verfolgt werden, weil diese wegen Fristablaufs nicht zulässig ist. K kann aber den Antrag auf Aufhebung des Bescheids vom 18. 5. weiter verfolgen. Da die Aufhebung des Bescheids durch Verwaltungsakt erfolgen müsste, begehrt K den Erlass eines VA. Der Klageart nach handelt es sich um eine Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO).

Wird der Bescheid vom 18. 5. aufgehoben, steht K ein Rückforderungsanspruch nach § 21 I VerwKG (analog) zu (oben 1a). Dafür, diesen bereits jetzt klageweise (durch Leistungsklage) geltend zu machen, besteht kein Anlass.

III. K ist klagebefugt gemäß § 42 II VwGO, weil sie geltend machen kann, durch die unterschiedliche Behandlung ihres Rückforderungsbegehrens im Vergleich zum Fall des Mitbewerbers M in ihrem Recht aus Art. 3 I GG verletzt zu sein.

IV. Da B den Antrag der K abgelehnt hat, muss K noch Widerspruch erheben (§ 68 II, I VwGO). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Widerspruchsfrist (§ 70 I VwGO) noch nicht abgelaufen ist. Bleibt der Widerspruch erfolglos, ist die Verpflichtungsklage zulässig.

B. Begründetheit der Verpflichtungsklage

Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn K einen Anspruch entweder auf Rücknahme des Gebührenbescheids (§ 113 V 1 VwGO) oder wenigstens auf eine Neubescheidung (§ 113 V 2 VwGO) hat.

I. Die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden VA ist in § 48 I 1 VwVfG vorgesehen.

1. Dass der Bescheid vom 18. 5. rechtswidrig war, ergibt sich aus der Entscheidung des BVerwG im gleichliegenden Fall des M. Nach ausdrücklicher Regelung in § 48 I ist die Rücknahme eines belastenden rechtswidrigen VA auch möglich, wenn der VA, wie im vorliegenden Fall, unanfechtbar ist.

2. § 48 ist aber zunächst nur eine Ermächtigung an die Behörde. Verlangt der Betroffene die Rücknahme eines unanfechtbaren VA, muss er zunächst dessen Bestandskraft überwinden. Er muss erreichen, dass das Verwaltungsverfahren wieder aufgenommen und die Sache erneut geprüft wird. Denn in der Regel kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der VA rechtswidrig ist, vielmehr wird die Behörde auf dem Standpunkt stehen, der VA sei rechtmäßig. Ob die Rechtmäßigkeit eines unanfechtbaren VA erneut geprüft wird, ist eine Frage des in § 51 VwVfG geregelten Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens. Somit können Rechte der K nur über § 51 VwVfG begründet werden. Diese Vorschrift ist bei unanfechtbaren Verwaltungsakten der Frage der Rücknahme vorgeschaltet.

II. In den Fällen des § 51 I VwVfG besteht ein Anspruch auf ein Wiederaufgreifen und damit auf eine erneute Überprüfung des VA.

1. Nr. 1 greift ein, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Dazu BVerwGE 121, 226 ff. (diese Entscheidung betrifft ebenfalls den vorliegenden Fall und führte zunächst zu einem Vorlagebeschluss an den EuGH, dazu noch unten III 3 a) unter Rdnr. 11: Eine Änderung der Rechtslage im Sinne der Bestimmung ist nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine Änderung im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt, handelt. Dementsprechend kann eine gerichtliche Spruchpraxis keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 I Nr. 1 VwVfG bewirken (st. Rspr., vgl. z. B. BVerwGE 95, 86 ). Mithin rechtfertigt das Urteil des Senats…, in dem festgestellt wird, dass die dem Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung (TKLGebV) vom 28. Juli 1997 (BGBl I S. 1936) nicht mit nationalem höherrangigen Recht übereinstimmt, keine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 51 I Nr. 1 VwVfG.

2. Nr. 2 verlangt neue Beweismittel (z. B. eine andere Zeugenaussage, neue Urkunden, ein neues Sachverständigengutachten). Die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des BVerwG im Fall des M ist aber lediglich eine rechtliche Beurteilung des Falles durch ein Gericht und kein Beweismittel.

K hat keinen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen nach § 51 I.

III. Nach § 51 V VwVfG bleiben §§ 48 I, 49 I VwVfG unberührt. Das bedeutet, dass die Behörde nach Ermessen über das Wiederaufgreifen und die Rücknahme zu entscheiden hat. Dieses Ermessen könnte sich im vorliegenden Fall so verdichtet haben, dass nur ein Wiederaufgreifen und die anschließenden Rücknahme rechtmäßig sind (Ermessensreduzierung auf Null).

1. Allgemeine Ausführungen dazu finden sich in BVerwGE 121, 226 Rdnr. 16: Wird wie hier die Rücknahme eines bestandskräftigen belastenden Verwaltungsaktes begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stellen, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist (…). Das der materiellen Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 60, 253 m. w. N.). Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Die mit dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der Gewährleistung von Rechtssicherheit.

2. BVerwG NVwZ 2007, 709 unter Rdnr. 13: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängt. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin unerträglich“,

Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob einer dieser Fälle vorliegt.

a) Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 I): Die Ungleichbehandlung von M und K ist dadurch gerechtfertigt, dass K den Gebührenbescheid hat unanfechtbar werden lassen, während M ihn angefochten hat. Obsiegt derjenige, der das Risiko und die Mühe einer Klage auf sich genommen hat, in dem Prozess, steht er naturgemäß besser da als der andere. Darin liegt ein sachlicher Grund, der die Ungleichbehandlung rechtfertigt.

b) Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben:

aa) Zwar erkennt das BVerwG an, dass der Gebührenbescheid an zwei erheblichen Rechtsfehlern leidet. BVerwGE 121, 226 Rdnr. 9: Die von der Behörde herangezogene Rechtsgrundlage war von der Verordnungsermächtigung insoweit nicht gedeckt, als bei der Festlegung der Gebührenhöhe im Wesentlichen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde berücksichtigt wurden. Darüber hinaus verstieß die Verordnung gegen Art. 3 I GG, weil bei der Berechnung der Gebühren von einer Vorauszahlung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen wurde. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides geht einher mit erheblichen Belastungen für die Klägerin. Sie wird nicht nur dadurch belastet, dass sie mit der festgesetzten Gebühr zu Unrecht im Wesentlichen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes abgelten muss. Diese Beeinträchtigung wird dadurch verstärkt, dass solche Kosten rechtswidrig für 30 Jahre im Voraus erhoben wurden, die Rechtswidrigkeit des Bescheides also in erheblichem Umfang in die Zukunft wirkt.

bb) Rdnr. 20: Dennoch verstößt es nicht gegen die guten Sitten, wenn an dem Bescheid mit Blick auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit festgehalten wird. Die negativen Folgen sind im Wesentlichen auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen und ihr deshalb zuzurechnen. Zum Zeitpunkt des Ergehens der Gebührenbescheide waren alle Adressaten hinsichtlich der Beurteilung, ob sie den sie betreffenden Bescheid anfechten sollten oder nicht, in der gleichen Lage. Sie hatten die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Anfechtung zu bewerten und bei der Gewichtung des prognostizierten Prozessrisikos auch in Rechnung zu stellen, dass eine erfolgreiche Anfechtung im Ergebnis zu einer erheblichen Reduzierung der letztendlich zu leistenden Gebühr führen konnte, und dass bei Verzicht auf eine Anfechtung andere Gebührenschuldner einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlangen konnten, dass sie die Aufhebung ihres Gebührenbescheides erreichten. Indem die Klägerin bei gleicher Ausgangslage aller Betroffenen die sie betreffenden Bescheide hat unanfechtbar werden lassen,…hat sie selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt, dass sie nicht in den Genuss der geringeren Gebühr nach der [später geänderten] Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 kommt, dem dargestellten Wettbewerbsnachteil ausgesetzt ist und zu Unrecht Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für drei Jahrzehnte im Voraus entrichtet hat. Es erscheint daher nicht schlechterdings unzumutbar und unerträglich, wenn die Klägerin im Interesse der Rechtssicherheit an den Folgen ihres Verhaltens…festgehalten wird.

c) Offensichtliche Rechtswidrigkeit des zurückzunehmenden VA im Zeitpunkt seines Erlasses:

Hiergegen sprach nach BVerwG NVwZ 2007, 709 unter Rdnr. 28 bereits, dass das OVG Münster vor Ergehen des Urteils BVerwGE 115, 125 von der Rechtsgültigkeit der Verordnung ausgegangen ist…Der Begründung des Urteils BVerwGE 115, 125 ist zu entnehmen, dass die mit der Überprüfung der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung einhergehenden Rechtsfragen von einer solchen Komplexität waren, dass sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Bescheides wegen Verstoßes der Verordnung gegen höherrangiges Recht verbietet.

d) Intendiertes Ermessen kraft Fachrechts:

BVerwG Rdnr. 29: Aus dem einschlägigen nationalen Fachrecht folgt nicht, dass keine andere Entscheidung als diejenige der Rücknahme des Gebührenbescheides ermessensfehlerfrei wäre (näher dazu Rdnr. 30, 31).

Somit ergeben sich aus dem nationalen deutschen Recht keine Gründe, die für eine Ermessensreduzierung in dem Sinne sprechen, dass B das Verwaltungsverfahren wiederaufgreifen und den Gebührenbescheid zurücknehmen müsste.

3. Ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens und eine Rücknahme des VA könnte dadurch geboten sei, dass der Bescheid gegen EU-Recht verstößt.

a) Die Fragen, welche Anforderungen das EU-Recht in solchem Fall stellt, hatte das BVerwG in dem Vorlagebeschluss BVerwGE 121, 226 gemäß Art. 234 EG-Vertrag dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Darüber hat der EuGH in NVwZ 2006, 1277 wie folgt entschieden (vgl. BVerwG NVwZ 2007, 709 auf S. 710):

1. Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste steht der Erhebung einer Gebühr für Einzelgenehmigungen entgegen, bei deren Berechnung die Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwands berücksichtigt werden, die der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Erteilung dieser Genehmigungen über einen Zeitraum von 30 Jahren entstehen.

Das bedeutet: Der Gebührenbescheid verstößt auch gegen EU-Recht, und zwar, wie sich aus 2. ergibt, klar und eindeutig. Allerdings gehen weder der EuGH noch das BVerwG auf die Frage ein, ob eine Richtlinie, die sich ja zunächst nur an den nationalen Gesetzgeber wendet und diesen zur Umsetzung verpflichtet, überhaupt zur Rechtswidrigkeit eines VA führen kann. Eine mögliche Erklärung wäre, dass die Gerichte davon ausgegangen sind, dass die Richtlinie wegen (teilweiser) Nichtumsetzung ausnahmsweise Direktwirkung hat.

 2. Art. 10 EG in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 97/13 gebietet es, dass das nationale Gericht beurteilt, ob eine mit dem Gemeinschaftsrecht klar unvereinbare Regelung, wie jene, die den in den Ausgangsverfahren streitigen Gebührenbescheiden zugrunde liegt, offensichtlich rechtswidrig im Sinne des betreffenden nationalen Rechts ist. Ist dies der Fall, hat das nationale Gericht daraus alle sich nach seinem nationalen Recht in Bezug auf die Rücknahme dieser Bescheide ergebenden Konsequenzen zu ziehen.

Das bedeutet: Ob eine offensichtliche Rechtswidrigkeit im Sinne des deutschen Rechts (vgl. oben 2 c) gegeben ist, die zur Rücknahme führen muss, richtet sich nach deutschem Recht und ist vom BVerwG zu entscheiden.

b) Die danach erforderliche Entscheidung hat das BVerwG in NVwZ 2007, 709 unter Rdnrn. 16 - 20 getroffen. Da das deutsche Recht maßgebend ist, geht das BVerwG auch hier von §§ 51 V, 48 I VwVfG aus und stellt die Frage, ob die Aufrechterhaltung des bestandskräftigen VA aus Gründen des EU-Rechts schlechterdings unerträglich wäre. Das wäre der Fall, wenn die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit bei Erlass des VA offensichtlich gewesen wäre. Das ist nicht der Fall. Es kann nicht angenommen werden, dass zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens des Gebührenbescheides an seiner Rechtswidrigkeit vernünftigerweise keine Zweifel bestanden haben und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängte. Das BVerwG gibt die Gründe wieder, die den EuGH zu dem Ergebnis geführt haben, dass der VA gemeinschaftswidrig ist, und folgert: Die Komplexität dieser Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs verbietet die Annahme, dass die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zum hier maßgeblichen Zeitpunkt offensichtlich im Sinne des nationalen Rechts war. Auch in diesem Zusammenhang verweist das BVerwG auf den bereits oben 2c) angesprochenen Beschluss des OVG Münster, in dem dieses den Gebührenbescheid auch als gemeinschaftsrechtskonform beurteilt hat. Das bestätigt, dass Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie nicht ein solches Maß an Klarheit und Präzision aufweist, dass sich der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht von vornherein aufdrängte…

Dass der EuGH von einer klaren Unvereinbarkeit mit dem EU-Recht ausgegangen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. In jenem Urteil wird zwischen der offensichtlichen Rechtswidrigkeit im Sinne des nationalen Rechts und der klaren Gemeinschaftsrechtswidrigkeit…unterschieden. Die unterschiedliche Wortwahl spiegelt die unterschiedliche Aufgabenstellung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Rechtsstreit wider: Während der Europäische Gerichtshof…über die Auslegung des entscheidungserheblichen Gemeinschaftsrechts abschließend zu entscheiden hatte und darüber… mit einem „klaren“ Ergebnis entschieden hat, obliegt dem BVerwG die Entscheidung, ob der gegen die Klägerin ergangene Gebührenbescheid nach nationalem Recht zurückgenommen werden muss, weil seine Aufrechterhaltung im Hinblick auf seine offensichtliche Rechtswidrigkeit (oder aus einem anderen Grund) schlechthin unerträglich wäre.

c) Folglich führt auch der Verstoß gegen EU-Recht nicht dazu, dass sich das Ermessen der B so weit verdichtet hat, dass K ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens und eine Rücknahme des Gebührenbescheids verlangen kann.

IV. K konnte gemäß §§ 51 I, 48 I VwVfG lediglich verlangen, dass über ihren Antrag auf Wiederaufgreifen und Rücknahme ermessensfehlerfrei entschieden wurde.

Ob dieser Anspruch der K erfüllt wurde, hängt davon ab, ob der Bescheid der B vom 4. 8. an einem Ermessensfehler i. S. des § 114, 2 VwGO leidet. Nach dem Sachverhalt hat B ihren Bescheid ausführlich begründet, vor allem mit der Erwägung, in solchem Fall habe die Bestandskraft des Bescheides vom 18. 5. Vorrang. Diesen Überlegungen kann kein Ermessensfehler entnommen werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass B ihre Verpflichtung zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung erfüllt hat (vgl. auch BVerwGE 121, 226 Rdnr. 34). Dies gilt auch für den nach § 21 I VwVfG möglichen Erlass der Gebühr aus Billigkeitsgründen (BVerwG Rdnr. 21). BVerwG Rdnr. 22: Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erneut darüber entscheidet ob der streitige Gebührenbescheid zurückgenommen oder die Gebühr aus Billigkeitsgründen erstattet wird.

C. Eine Verpflichtungsklage auf Wiederaufgreifen und Rücknahme hat keine Aussicht auf Erfolg. Damit entfällt auch eine im Anschluss an eine Rücknahme mögliche Leistungsklage.

Zusammenfassung

• Nach § 48 I VwVfG kann auch ein unanfechtbarer VA zurückgenommen werden, wenn er rechtswidrig ist. Rechtswidrigkeit kann sich aus dem nationalen deutschen oder aus dem EU-Recht ergeben.

• Beantragt der Betroffenen des unanfechtbaren VA dessen Rücknahme, muss zunächst ein Fall des Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens nach § 51 VwVfG vorliegen. § 51 I beschreibt die Fälle, in denen ein Wiederaufgreifen verlangt werden kann. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung fällt unter keinen dieser Fälle.

• Besteht kein Anspruch auf Wiederaufgreifen, sind §§ 51 V, 48 I VwVfG anwendbar, wonach das Wiederaufgreifen und die Rücknahme des VA im Ermessen der Behörde steht. Wesentliche Bedeutung hat das Prinzip der Bestandskraft, das als Element des Rechtsstaatsprinzips für Rechtssicherheit sorgt und die Behörde grundsätzlich dazu berechtigt, Anträge auf Rücknahme eines unanfechtbaren VA abzulehnen.

• Eine Reduzierung des Ermessens auf Null mit der Folge, dass der Betroffene ein Wiederaufgreifen und die Rücknahme verlangen kann, besteht ausnahmsweise dann, wenn die Aufrechterhaltung des bestandskräftigen VA „schlechthin unerträglich“ wäre. Anwendungsfälle sind, wenn die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben bedeutet sowie bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit des VA.

• Unter welchen Voraussetzungen ein Wiederaufgreifen und eine Rücknahme bei einem VA zu erfolgen hat, der gegen EU-Recht verstößt, richtet sich nicht nach EU-Recht, sondern ebenfalls nach nationalem deutschen Recht und ist vom BVerwG zu entscheiden. Das BVerwG geht auch hierbei von der Frage aus, ob die Aufrechterhaltung des VA schlechthin unerträglich wäre, was insbesondere der Fall ist, wenn der VA offensichtlich gegen EU-Recht verstößt. Im vorliegenden Fall war das zu verneinen, so dass eine Rücknahme auch nicht vom EU-Recht gefordert wurde.