Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz

► Verwaltungsprivatrecht; Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Kaufvertrag mit Nebenabrede. ► Unzulässigkeit der Auferlegung verdeckter Abgaben. ► Beschränkung durch Verwaltungsprivatrecht als gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB. ► Reallast, §§ 1105, 1108 BGB; Bereicherungseinrede wegen Nichtigkeit der gesicherten Forderung

BGH Urteil vom 18. 9. 2009 (V ZR 2/09) NVwZ 2010, 398

Fall (Infrastrukturbeitrag)

Die Stadt S errichtete und betreibt einen an einem See gelegenen Ferien- und Erholungspark. Dazu gehören auch touristische Einrichtungen, die die Stadt der Öffentlichkeit zugänglich macht, u. a. eine Sportanlage, Flächen für Wasserski und ein Strandbad. B kaufte mit Vertrag vom 18. 9. von der Stadt S ein größeres in diesem Gebiet gelegenes Grundstück, um dort Ferienhäuser zum Zweck der Vermietung zu bauen. Nach § 3 des Kaufvertrages übernahm B Bauverpflichtungen und Nutzungsbindungen, die dem Zweck dienten, das Konzept der Stadt für den Ferien- und Erholungspark umzusetzen und zu sichern. Insbesondere übernahm B die Verpflichtung, die Häuser während der Ferienzeit zu einem marktüblichen Entgelt an Feriengäste zu vermieten. Eine Weiterveräußerung des Grundstücks bedarf der Zustimmung der Stadt, die nur erteilt wird, wenn der Erwerber die gleichen Verpflichtungen übernimmt wie B. Nach § 8 des Kaufvertrages verpflichtete sich B dazu, einen „Infrastrukturbeitrag für die Herstellung, Anschaffung, Erweiterung, Verbesserung, Erneuerung und Unterhaltung von Einrichtungen, die dem Fremdenverkehr im Ferien- und Erholungspark dienen“, in Höhe von 450 EUR jährlich zu zahlen. Die Zahlungsverpflichtung wurde durch eine im Grundbuch eingetragene Reallast abgesichert. Andere Grundstückseigentümer übernahmen die gleichen Verpflichtungen. In der Folgezeit waren B und andere Grundstückseigentümer mit der Verwendung der über den Infrastrukturbeitrag eingenommenen Gelder nicht einverstanden. B fragt, ob er überhaupt zur Zahlung des Infrastrukturbeitrags verpflichtet ist.

Abwandlung: Ändert sich für B etwas an der Rechtslage, wenn die Stadt S den Ferien- und Erholungspark nicht selbst betreibt, sondern dafür eine GmbH gegründet hat, deren Geschäftsanteile sie zu 100 % hält und die auch die Grundstücke verkauft hat?

A. Im Ausgangsfall ist B zur Zahlung des Infrastrukturbeitrags verpflichtet, wenn die Stadt S gegen ihn einen entsprechenden Zahlungsanspruch hat.

I. Anspruchsgrundlage kann § 8 des Kaufvertrags (§ 433 BGB) sein. Bei dem Vertrag vom 18. 9. handelt es sich um einen Grundstückskaufvertrag, von dem anzunehmen ist, dass er entsprechend der Anforderung des § 311b I BGB in der Form notarieller Beurkundung abgeschlossen wurde. Der Vertrag enthält in § 8 die grundsätzlich zulässige Nebenabrede, dass B jährlich den dort bezeichneten Infrastrukturbeitrag zu zahlen hat; diese ist die genaue Anspruchsgrundlage.

II. Die Nebenabrede könnte nach § 134 BGB nichtig sein. Das gesetzliche Verbot, gegen das § 8 des Vertrags verstößt, könnte öffentlich-rechtlicher Natur sein und sich aus den Grundsätzen über das Verwaltungsprivatrecht ergeben.

1. Dann müsste das Verwaltungsprivatrecht im vorliegenden Fall eingreifen. Dessen Voraussetzungen sind:

(1) Ein Träger öffentlicher Verwaltung handelt in privatrechtlichen Formen. Im vorliegenden Fall hat die Stadt S mit B einen privatrechtlichen Vertrag geschlossen und sich in diesem die Zahlung eines Infrastrukturbeitrags durch privatrechtliche Nebenabrede zu diesem Vertrag versprechen lassen.

(2) Dabei müssen öffentliche (staatliche) Aufgaben wahrgenommen worden sein.

a) Die Schaffung und Unterhaltung öffentlicher Einrichtungen ist eine kommunale und damit öffentliche Aufgabe (§ 8 I GO NRW). Im vorliegenden Fall werden die touristischen Einrichtungen des Ferien- und Erholungsparks der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt und sind damit öffentliche Einrichtungen. Insbesondere die Bereitstellung einer Sportanlage ist eine kommunale, öffentliche Aufgabe. Das ist unabhängig davon, dass die Gemeinde hierzu nicht verpflichtet ist. Gerade freiwillig geschaffene Einrichtungen gehören zum Bereich der freien Selbstverwaltung und damit zum kommunalen Aufgabenbereich.

b) BGH Rdnr. 6: Auch enthält der Kaufvertrag Bauverpflichtungen und Nutzungsbindungen, wie sie für einen städtebaulichen Vertrag im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 3 BauGB typisch sind (vgl. Stich in Berliner Kommentar zum BauGB, Stand Mai 2009, § 11 Rdn. 32; zur Koppelung mit einem Grundstücksvertrag: BGHZ 153, 93, 96 f.). Die Bestimmungen in § 3 der Kaufverträge haben ersichtlich zum Ziel, die städteplanerische Konzeption der Gemeinde für die Region…umzusetzen und zu sichern. So ist B…gehalten, das Haus zu bestimmten Zeiten gegen marktübliches Entgelt zur Vermietung an Feriengäste anzubieten…Eine Veräußerung der Grundstücke ist nur mit Zustimmung der Klägerin [Stadt S] möglich; die Zustimmung ist ausgeschlossen, wenn dem Erwerber nicht dieselben Auflagen auferlegt werden, wie sie in dem mit dem Beklagten geschlossenen Vertrag enthalten sind.

Somit nimmt die Stadt S mit dem Abschluss des Vertrages und mit der Durchführung der dort vorgesehenen Maßnahmen öffentliche Aufgaben wahr. Verwaltungsprivatrecht ist anwendbar.

2. Weiterhin müsste eine Rechtsfolge des Verwaltungsprivatrechts eingreifen, die ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB enthält.

a) BGH Rdnr. 8: Nimmt die Klägerin [= die Stadt S] kommunale Aufgaben wahr, unterliegt sie den einschlägigen Bindungen des öffentlichen Rechts. Denn eine Verwaltungsbehörde kann sich den für die Erfüllung ihrer Aufgaben bestehenden gesetzlichen Vorgaben nicht unter Hinweis auf die Grundsätze der Privatautonomie entziehen. Zwar stehen ihr die privatrechtlichen Rechtsformen zur Verfügung; die Normen des Privatrechts werden aber durch die Bindungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert.

b) Erste Rechtsfolge des Verwaltungsprivatrechts ist, dass die Grundrechte anwendbar sind, insbesondere die Geltung des Gleichheitssatzes (Art. 3 GG; BGHZ 29, 76, 80). Diese ist hier nicht einschlägig. Als weitere Rechtsfolgen wurden in BGH vom 6. 11. 2009 (V ZR 63/09, „Lager statt Bauamt“) anerkannt: das Prinzip der Verhältnismäßigkeit und bei gesetzlich nicht genau vorbestimmten Entscheidungen das Gebot zu fehlerfreier Ermessensausübung; beide Aspekte greifen im vorliegenden Fall ebenfalls nicht ein.

3. BGH Rdnr. 9. Zu den grundlegenden öffentlich-rechtlichen Bindungen einer Verwaltungsbehörde gehört das in Art. 20 Abs. 3 GG enthaltene Verbot, Abgaben anders als nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen zu erheben (vgl. BVerwGE 64, 361, 363). Es gilt gleichermaßen für die Modifizierung bestehender Abgabepflichten wie für die Begründung von Zahlungspflichten, welche einer Abgabe gleichkommen oder diese ersetzen sollen (vgl. BVerwGE 49, 125, 128 für Erschließungskosten). Die Gesetzesbindung der Verwaltung erstreckt sich auf die Vorschriften, die Form und Voraussetzungen der Abgabenerhebung regeln, und gewährleistet damit das aus dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) folgende Gebot der Abgabengerechtigkeit und Belastungsgleichheit (vgl. BVerwGE 80, 99, 103; BVerwG ZMR 1979, 88, 89). Dieses würde verfehlt, wenn die Erhebung von Abgaben nicht allgemeinverbindlich geregelt wäre, sondern Gegenstand privatrechtlicher Einzelvereinbarungen sein könnte und damit letztlich im Belieben staatlicher Organe stünde.

stünde (…).“

Ob im vorliegenden Fall mit dem Infrastrukturbeitrag eine abgabengleiche Verpflichtung begründet werden sollte, ist durch Heranziehung der im Kommunalabgabengesetz geregelten Abgabentatbestände zu bestimmen.

a) Sämtliche (Landes-)Kommunalabgabengesetze regeln, unter welchen Voraussetzungen Grundstückseigentümer zu Beiträgen für öffentliche Einrichtungen herangezogen werden dürfen (z.B. § 8 KAG NRW; § 6 Nds. KAG). Dafür gelten formelle Anforderungen; insbesondere kann die Abgabenpflicht nur durch Satzung begründet werden (z.B. § 2 KAG NRW). Ferner gelten materielle Voraussetzungen wie das Kostendeckungsprinzip. Durch den Infrastrukturbeitrag sollen die Kosten für die Schaffung und Unterhaltung öffentlicher Einrichtungen gedeckt werden. Es handelt sich somit um einen (verdeckten) Beitrag, der nicht durch privatrechtlichen Vertrag erhoben werden darf.

BGH Rdnrn. 10, 11: Die Voraussetzungen, unter denen Gemeinden…Abgaben zur Finanzierung ihrer öffentlichen Einrichtungen erheben können, sind in den Kommunalabgabengesetzen geregelt…Die dortige Regelung ist grundsätzlich abschließend. Sie schließt Vereinbarungen über abgabenähnliche Entgelte im Rahmen privatrechtlicher Verträge aus. Einen solchen Charakter hat der Infrastrukturbeitrag, wenn es sich bei den dem Fremdenverkehr dienenden Einrichtungen im Erholungs- und Ferienpark - ganz oder teilweise - um öffentliche Einrichtungen handelt… Damit sind auch Beschränkungen und Eingrenzungen verbunden. Die damit verbundenen Beschränkungen bei der Beitragserhebung…können durch den Abschluss privatrechtlicher Vereinbarungen nicht umgangen werden.

b) Ferner wird in den Kommunalabgabengesetzen geregelt, wann ein Kurbeitrag (Kurtaxe) zur Deckung der Kosten für die Einrichtungen und Anlagen zu Heil- und Kurzwecken erhoben werden darf; dafür muss die Gemeinde als Kurort anerkannt worden sein (z. B. § 11 KAG NRW; § 9 Nds. KAG). Auch mit dem Fall des Kurbeitrags deckt sich weitgehend der Tatbestand, auf Grund dessen die Stadt S im vorliegenden Fall den Infrastrukturbeitrag erhebt. Es werden Grundstückeigentümer zu Kosten herangezogen, die durch Einrichtungen des Fremdenverkehrs entstehen und diesem zu Gute kommen.

c) Insgesamt handelt es sich um eine verdeckte kommunale Abgabe, die gegen den Grundsatz verstößt, dass Abgaben nur nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften der Abgabengesetze erhoben werden dürfen.

d) Es könnte aber eine Ausnahme von dem vorstehend dargestellten Grundsatz eingreifen. BGH Rdnr. 12: Das Abgabenrecht ist allerdings nicht ausnahmslos dispositionsfeindlich, vielmehr kann der Gesetzgeber Ausnahmen zulassen (vgl. BVerwGE 64, 361, 363; 89, 7, 11 f.; 90, 310, 312).

aa) Oben II 1 (2) b) wurde darauf hingewiesen, dass die Nebenabrede zu dem Kaufvertrag zwischen S und B eine ähnliche Regelung enthält wie ein städtebaulicher Vertrag nach § 11 BauGB. Sie könnte deshalb dadurch zulässig sein, dass sie durch die Voraussetzungen für den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages gedeckt ist. Ein städtebaulicher Vertrag ist zwar normalerweise ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, jedoch ist die Rechtsform des privatrechtlichen Vertrages ebenfalls möglich (Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 11 Rdnr. 1).

bb) Nach § 11 I 2 Nr. 3 BauGB kann Gegenstand eines städtebaulichen Vertrages in der Form des Folgekostenvertrages sein „die Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind.“ Dabei muss eine kausale Verknüpfung zwischen dem Bauvorhaben und der mitzufinanzierenden Folgemaßnahme bestehen; dass beide in einem sachlichen Zusammenhang stehen, genügt nicht (BGH Rdnr. 15).

BGH Rdnrn. 15 - 17: Das Erfordernis der unmittelbaren Ursächlichkeit stellt sicher, dass kein unzulässiger „Verkauf von Hoheitsrechten" stattfindet. Die Gemeinde darf sich den Erlass eines Bebauungsplans nicht durch eine weit gefasste Kostenübernahme „abkaufen" lassen, sondern nur eine Entlastung von den Aufwendungen verlangen, zu denen der Erlass des Bebauungsplans geführt hat oder führen wird. Folgekostenverträge müssen sich daher auf das beschränken, was von einem bestimmten Bauvorhaben an Folgen ausgelöst wird oder Voraussetzung für seine Verwirklichung ist; diese Kausalität definiert die Grenzen ihrer Zulässigkeit (vgl. BVerwGE 42, 331, 343; 90, 310, 311 f.; Birk, Der städtebauliche Vertrag, 4. Aufl., Rdn. 512; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Januar 2009, § 11 BauGB Rdn. 164). Damit sich nachprüfen lässt, ob das Erfordernis der Ursächlichkeit gewahrt wurde, muss sich der Vertragswille der Beteiligten auf bestimmte Zusammenhänge zwischen dem Bauvorhaben und den dadurch veranlassten Folgeeinrichtungen und deren Kosten beziehen. Dem ist nur genügt, wenn die vereinbarten Beträge durch den Vertrag in bestimmter Höhe bestimmten Folgemaßnahmen zugeordnet werden (BVerwGE 42, 331, 343). Erforderlich ist eine so hinreichende Konkretisierung, dass eine klare Abgrenzung gegenüber schematischen „Zuzugsabgaben" sichergestellt ist.

Eine solche Konkretisierung lässt die Regelung über den Infrastrukturbeitrag nicht erkennen. Dessen Zweckbestimmung - Finanzierung von „Einrichtungen, die dem Fremdenverkehr im Ferien- und Erholungspark dienen" - ist so allgemein gehalten, dass sich nicht feststellen lässt, für welche konkrete Maßnahme der Kostenbeitrag geleistet werden soll. Eine Konkretisierung wäre indes erforderlich gewesen, da nicht jede dem Fremdenverkehr dienende Einrichtung infolge der Errichtung der Ferienhäuser des Beklagten [=B] notwendig geworden ist. Hinzu kommt, dass die Regelung keinen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Vorhaben und der durch den Beitrag zu finanzierenden Maßnahme herstellt. Die Zahlung des Infrastrukturbeitrags ist nicht befristet oder der Gesamtsumme nach begrenzt; die Klägerin [Stadt S] kann die Zahlungen des Beklagten also noch Jahre nach der Errichtung eines Ferienhauses für Investitionen in beliebige öffentliche Einrichtungen des Fremdenverkehrs verwenden. Damit lässt sich der Beitrag nicht von einer allgemeinen Mitfinanzierung des Freizeit- und Erholungsparks abgrenzen…

cc) Somit ist die Abrede in § 8 des Kaufvertrags auch nicht durch § 11 BauGB gedeckt. Sie bleibt unzulässig.

e) In dem Grundsatz, gegen den § 8 des Vertrages verstößt, sieht der BGH (Rdnr. 16) ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB; anders ließe sich die Beachtung der aus dem Verwaltungsprivatrecht folgenden Beschränkungen im Privatrecht nicht durchsetzen. Folglich ist § 8 des Kaufvertrages nichtig. Die Stadt S hat gegen B keinen Anspruch auf Zahlung eines Infrastrukturbeitrags aus dem geschlossenen Vertrag.

III. Ein Anspruch der Stadt S gegen B könnte sich aus der im Grundbuch eingetragenen Reallast ergeben.

1. Durch eine Reallast wird ein Grundstück in der Weise belastet, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind (§ 1105 BGB). Dafür haftet der Eigentümer des Grundstücks während der Dauer des Eigentums auch persönlich (§ 1108 BGB).

2. Die Nichtigkeit der kaufvertraglichen Abrede wirkt sich aber auch auf die Reallast aus.

a) BGH Rdnr. 21: Zwar ist eine Reallast in ihrer Entstehung von der schuldrechtlichen Verpflichtung des Bestellers, durch die sie gesichert werden soll, unabhängig. Aus der - häufig stillschweigend getroffenen - Sicherungsabrede folgt aber in der Regel, dass die Reallast bei Nicht bestehen der gesicherten Forderung zurückzugewähren ist; fehlt eine solche Abrede, kann die Reallast kondiziert werden…

b) Dabei braucht B den Rückgewähranspruch aus Vertrag oder § 812 I 1 BGB nicht aktiv geltend zu machen. Er kann ihn auch einredeweise (vgl. zur Bereicherungseinrede § 821 BGB) geltend machen und auf diese Weise seine Zahlungspflicht abwenden.

Ergebnis zu A.: Die Stadt S hat keinen Anspruch gegen B. B ist zur Zahlung des Infrastrukturbeitrags nicht verpflichtet.

B. Abwandlung: Die Stadt S betreibt den Ferien- und Erholungspark nicht selbst, sondern hat dafür eine GmbH gegründet, deren Geschäftsanteile sie zu 100 % hält und die auch die Grundstücke verkauft hat. Ändert sich dadurch etwas ?

I. Die Änderung des Sachverhalts bezieht sich auf die erste Voraussetzung für eine Anwendung des Verwaltungsprivatrechts. Danach muss eine Stelle der Verwaltung in privatrechtlichen Formen handeln. Im Ausgangsfall ergab sich dies aus dem Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrags mit Nebenabrede. In der Abwandlung handelt es sich um eine doppelte Verwendung privatrechtlicher Formen:

1. Zunächst wurde eine GmbH als Eigengesellschaft der Stadt S gegründet und in die Vorgänge um die Errichtung und den Betrieb des Ferien- und Erholungsparks eingeschaltet. Damit erfolgte eine organisatorische (formelle) Privatisierung.

2. Außerdem schloss die GmbH mit den Grundstückserwerbern und Nutzern des Ferien- und Erholungsparks einen privatrechtlichen Vertrag, durch den ein Leistungsaustausch nach Privatrecht erfolgen sollte.

II. Diese Konstruktion erfüllt ebenfalls die Voraussetzung (1) für die Anwendung des Privatrechts. Sie lag dem Originalfall des BGH zu Grunde. BGH Rdnr. 8: Die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts gelten auch dann, wenn die Verwaltung einen privatrechtlich organisierten Dritten mit der faktischen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betraut (vgl. BGHZ 91, 84, 96; WM 2006, 2101, 2103;…OVG Lüneburg juris Rdn. 42 für einen Kurverein…).

Somit tritt durch die Einschaltung einer GmbH keine Änderung bei der Beurteilung der Rechtslage ein.


Zusammenfassung

• Voraussetzungen für ein Eingreifen des Verwaltungsprivatrecht sind: (1) Ein Träger öffentlicher Verwaltung handelt in privatrechtlichen Formen. Das ist durch Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform oder/und durch Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages möglich. (2) Dabei müssen öffentliche (staatliche) Aufgaben wahrgenommen worden sein. Dazu gehört bei einer Kommune die Schaffung und Unterhaltung öffentlicher Einrichtungen.

• Rechtsfolgen einer Anwendung des Verwaltungsprivatrechts sind die Anwendbarkeit der Grundrechte, die Geltung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit; bei gesetzlich nicht genau vorbestimmten Entscheidungen das Gebot zu fehlerfreier Ermessensausübung; das Verbot, Abgaben anders als nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen zu erheben.

• Das Verbot, Abgaben anders als nach Maßgabe gesetzlicher Regelungen zu erheben, greift ein, wenn der Sache nach eine Gebühr oder ein Beitrag für die Schaffung oder Unterhaltung einer öffentlichen Einrichtung verlangt wird. Das ergab sich im vorliegenden Fall aus der Erhebung eines Infrastrukturbeitrags für die Schaffung und Unterhaltung touristischer Einrichtungen in dem kommunalen Ferien- und Erholungspark. Ein solches Verbot ist gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB.

• Der Gesetzgeber kann Ausnahmen zulassen. Ein solche Ausnahme liegt vor, wenn die Voraussetzungen für einen Folgekostenvertrag nach § 11 I Nr. 3 BauGB vorliegen. Dafür müssen eine städtebauliche Maßnahme (z. B. Ausweisung eines Baugebiets) mit Folgekosten und ein Bauvorhaben vorliegen. Folgekosten und Bauvorhaben müssen einander zugeordnet werden, und es muss eine unmittelbare Kausalität bestehen, insbesondere indem das Bauvorhaben bestimmte Folgekosten der städtebaulichen Maßnahme auslöst. Diese Voraussetzungen waren im vorliegenden Fall nicht gegeben, insbesondere weil die Verwendung des Infrastrukturbeitrages nicht bestimmten Einrichtungen und anderen Kosten zugeordnet war.

• BGH LS: Lässt sich eine von kommunalen Körperschaften beherrschte juristische Person des Privatrechts in einem Grundstückskaufvertrag neben dem Kaufpreis die Zahlung eines jährlichen „Infrastrukturbeitrags" für kommunale Einrichtungen versprechen, verstößt die Vereinbarung gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Verbot, öffentliche Abgaben anders als nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen zu erheben, und ist daher nichtig.