► Subventionsgewährung durch Zuwendungsbescheid. ► Vorläufiger Verwaltungsakt und Schlussbescheid. ► Erstattung einer gewährten Leistung nach § 49a I VwVfG; Verzinsung des Erstattungsbetrags nach § 49a III VwVfG. ► Ermessensentscheidung nach § 49a III 2 VwVfG; Ermessensfehler durch Nichtgebrauch des Ermessens
BVerwG Urteil vom 19. 11. 2009 (3 C 7.09) NVwZ 2010, 643
Fall (Busbetriebshof)
Die K-GmbH betreibt ein Busunternehmen, das den öffentlichen Nahverkehr im Lande L bedient. Sie wollte in der Stadt S einen Omnibusbetriebshof neu errichten, der für 70 Buseinheiten bestimmt war. Im Jahre 2002 beantragte sie bei der für die Förderung des ÖPNV zuständigen Behörde, deren Rechtsträger B ist, eine Projektförderung. In ihrem Antrag bezifferte sie die voraussichtlichen Gesamtkosten mit 10 Mio. EUR. Am 19. 12. 2002 erhielt sie einen Zuwendungsbescheid. Darin wurden ihr im Wege einer Anteilsfinanzierung 85 % der vorläufig auf 10 Mio. festgesetzten Gesamtkosten bewilligt, so dass der Zuwendungsbetrag sich auf 8,5 Mio. EUR belief. Dem Bescheid waren die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)“ beigefügt, deren Ziff. 2 lautet: „Ermäßigen sich nach der Bewilligung die in dem Kosten- und Finanzierungsplan veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck, so ermäßigt sich die Zuwendung bei Anteilsfinanzierung anteilig.“ Anschließend zahlte B an die K-GmbH laufende Teilbeträge auf den insgesamt bewilligten Betrag.
Während der Verwirklichung des Projekts entschloss sich die K-GmbH aus betrieblichen Gründen dazu, in S nur für 30 Buseinheiten zu bauen und für die weiteren Buseinheiten einen zweiten Betriebshof in X zu bauen. Der zweite Betriebshof wurde ebenfalls öffentlich gefördert, aber in einem anderen Verfahren und durch einen eigenen Zuwendungsbescheid. Der Betriebshof in S wurde 2005 fertig gestellt. Später wurde die Abrechnung überprüft, und es ergab sich Ende 2009, dass die Kosten nur 6 Mio. EUR betrugen und folglich eine Überzahlung erfolgt war.
Am 22. 1. 2010 erließ die zuständige Behörde einen „Schlussbescheid“, in dem sie die Zuwendungssumme auf endgültig 5,1 Mio. EUR (85 % von 6 Mio.) festsetzte und ausführte, dadurch werde der ursprüngliche Zuwendungsbescheid aus dem Jahre 2002 ersetzt. Ferner wurde die Erstattung der wegen der Herabsetzung der Förderung zuviel gezahlten Beträge sowie deren Verzinsung seit Zahlung in den Jahren 2004 und 2005 angeordnet. K erkannte die endgültige Festsetzung der Zuwendungssumme und die Erstattungsforderung an und bezahlte diese auch umgehend. Sie hatte sich aber bereits bei ihrer Anhörung gegen eine Zinszahlungspflicht gewandt und verlangt, von einer Zinsforderung abzusehen. Die Behörde führte dazu im Bescheid vom 22. 1. 2010 aus, die Verpflichtung zur Verzinsung beruhe auf zwingendem Recht, so dass von ihr nicht abgesehen werden könne. Hat eine - fristgemäß erhobene - verwaltungsgerichtliche Klage der K gegen die Zinsforderung Aussicht auf Erfolg ?
Hinweise für die Bearbeitung: Im Lande L ist kein Widerspruchsverfahren mehr erforderlich. Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen sind gegen den Rechtsträger der handelnden Behörde zu richten (§ 78 I Nr. 1 VwGO).
A. Die verwaltungsgerichtliche Klage ist zulässig: Der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 I VwGO) ist gegeben, weil sich K im Wege einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit gegen die hoheitlich geltend gemachte Zinsforderung wendet. Die in dem Schlussbescheid festgesetzte Zinsforderung bedeutet ein Gebot im Einzelfall und erfüllt die Begriffsvoraussetzungen für einen Verwaltungsakt, so dass der Klageart nach eine Anfechtungsklage (§ 42 I VwGO) vorliegt. Klagebefugt (§ 42 II VwGO) ist K als Adressatin eines sie belastenden VA. Ein Widerspruchsverfahren ist durch eine auf der Grundlage des § 68 I 2 1. Alt. VwGO erlassene landesrechtliche Regelung für entbehrlich erklärt. Parteien der Klage sind K und B als Rechtsträger der handelnden Behörde.
B. Die Begründetheit der Anfechtungsklage hängt nach § 113 I 1 VwGO maßgeblich davon ab, ob der Bescheid vom 22. 1. 2010, soweit er eine Zinsforderung festsetzt, rechtmäßig ist.
I. Mögliche Ermächtigungsgrundlage ist § 49a III 1 (Landes-) VwVfG. Danach ist eine von der Behörde erbrachte Leistung, deren Erstattung verlangt wird, mit einem dort näher bestimmten Zinssatz zu verzinsen. Die Verzinsung kann durch VA verlangt werden, weil die in § 49a I 2 VwVfG eingeräumte VA-Befugnis sich nicht nur auf die Erstattung selbst, sondern auch auf die Verzinsung als Nebenforderung zu erstrecken ist.
II. In formeller Hinsicht bestehen gegen den Zinsforderungsbescheid keine Bedenken: Handelnde Behörde ist dieselbe Behörde, die die Zuwendung gewährt hat und die deshalb auch für die Rückforderung zuständig ist. K wurde angehört (§ 28 I VwVfG). Die Pflicht zur Verzinsung wurde auch begründet (§ 39 I VwVfG). Von einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe (§ 41 VwVfG) ist auszugehen.
III. In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für § 49a III 1 VwVfG vorliegen.
1. § 49a Abs. 3 ist eine Annexvorschrift zu Abs. 1. Eine Verzinsung kann nur verlangt werden, soweit eine Erstattung festgesetzt wurde. Auch durch die Formulierung „vom Eintritt der Unwirksamkeit des VA an“ nimmt Abs. 3 auf Abs. 1 Bezug. Es müssen deshalb zunächst die Voraussetzungen für § 49a I 1 vorliegen.
a) Wesentliche Voraussetzung für § 49a I 1 ist, dass ein VA für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist. VA ist der Bescheid von 2002. Eine Rücknahme, ein Widerruf oder der Eintritt einer auflösenden Bedingung kann nur in dem Schlussbescheid vom 22. 1. 2010 zu sehen sein. Ob dieser eine derartige Wirkung hat, hängt von der rechtlichen Beurteilung des Bescheids vom 22. 1. 2010 ab. Dieser Bescheid steht in einem Zusammenhang mit dem Zuwendungsbescheid von 19. 12. 2002.
aa) BVerwG Abs.-Nr. 14: Der Beklagte hat das Subventionsverhältnis zunächst durch den Zuwendungsbescheid geregelt, der aber hinsichtlich der zuwendungsfähigen Gesamtkosten und infolgedessen hinsichtlich des genauen Förderbetrages unter den Vorbehalt der späteren Festsetzung gestellt und damit auf eine Ergänzung durch einen weiteren Verwaltungsakt angelegt war, durch den die Zuwendung in den offen gehaltenen Punkten abschließend geregelt werden sollte. Dieser weitere Verwaltungsakt ist mit dem - nicht zufällig so genannten - „Schlussbescheid“ ergangen. Dessen Begründung vermerkt in Ziff. 4 daher ausdrücklich, dass der Schlussbescheid die Ausgangsbewilligung ersetzt.
Abs.-Nr. 15: Der Beklagte hat sich damit einer Regelungsweise bedient, die auf dem Hintergrund gesetzlicher Vorbilder in der Praxis sowie in Literatur und Rechtsprechung für Situationen entwickelt worden war, bei denen im Zeitpunkt der Regelung über die zu treffende endgültige Entscheidung noch Ungewissheit besteht, sei es, weil die Rechtslage noch ungeklärt ist (vgl. § 165 AO), sei es, weil wie hier eine endgültige Ermittlung des Sachverhalts noch nicht möglich ist (vgl. § 164 AO, § 74 Abs. 3 VwVfG sowie allgemein U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, Rn. 243 ff. zu § 35 VwVfG m. w. N.). Die Befugnis der Behörde, deswegen eine lediglich vorläufige Regelung zu treffen, war gerade für den Sachbereich des Subventionsrechts…vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich anerkannt (BVerwGE 67, 99; BVerwGE 74, 357 [365]; …vgl. noch…Dickersbach NVwZ 1993, 846 [850]).
bb) Der ursprüngliche VA war deshalb ein - teilweise - vorläufiger VA. Das ergab sich sowohl daraus, dass die Förderungssumme noch nicht endgültig festgesetzt wurde, als auch aus dem Vorbehalt gemäß der „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)“, in denen eine Anpassung an die endgültigen Kosten des Projekts ausdrücklich vorgesehen waren.
cc) Gegen die Zulässigkeit eines vorläufigen VA bestehen keine Bedenken. BVerwG Abs.-Nr. 19, 20: Eine Unzulässigkeit lässt sich namentlich nicht mit der Überlegung begründen, das Gesetz kenne den „vorläufigen Verwaltungsakt“ nur in den speziell geregelten Fällen, nicht aber als allgemeine Regelungsform. Auch der „vorläufige Verwaltungsakt“ ist ein Verwaltungsakt im Sinne der §§ 35 ff. VwVfG. Seine Besonderheit liegt nicht in seiner Art oder Form, sondern allein in seinem Regelungsinhalt. Genauer ist daher nicht von einem „vorläufigen Verwaltungsakt“ zu sprechen, sondern von einem Verwaltungsakt, der eine nur vorläufige Regelung trifft. Es gibt im vorliegenden Zusammenhang des Subventionsrechts keine gesetzliche Bestimmung, die der Behörde eine derartige Regelung verbieten würde. Ein solches Hindernis ergibt sich namentlich nicht aus § 36 Abs. 2 VwVfG. Zwar spricht viel dafür, in dem Vorbehalt späterer endgültiger Entscheidung eine Regelungsweise zu sehen, die…mit Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt (§ 36 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwVfG) verwandt ist. Die Aufzählung von Typen von Nebenbestimmungen in § 36 Abs. 2 VwVfG ist aber nicht in dem Sinne abschließend, dass die Verwaltung an der Entwicklung weiterer Typen von Nebenbestimmungen gehindert wäre, selbst wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 und 3 VwVfG gegeben sind (U. Stelkens, a.a.O. Rn. 65 zu § 36 VwVfG m. w. N.). Vgl. zum vorläufigen VA auch Schröder JURA 2010, 255, Beaucamp JA 2010, 247.
b) Die für einen vorläufigen VA typische Fortentwicklung durch einen endgültigen, den ursprünglichen VA (teilweise) ersetzenden VA („Schlussbescheid“) ist keine Rücknahme, kein Widerruf und auch kein Eintritt einer auflösenden Bedingung. BVerwG Abs.-Nr. 16: Der Vorbehalt endgültiger Regelung bewirkt, dass die Behörde die vorläufige Regelung im Ausgangsbescheid durch die endgültige Regelung im Schlussbescheid ersetzen kann, ohne insoweit an die Einschränkungen der §§ 48, 49 VwVfG gebunden zu sein. Wie der Senat entschieden hat, besteht der Regelungsinhalt des Ausgangsbescheides insoweit darin, dass der Begünstigte die empfangene Beihilfe nur vorläufig bis zum Erlass der endgültigen Entscheidung behalten darf. Deshalb geht die Bindungswirkung eines solchen Verwaltungsakts nicht dahin, dass er eine Rechtsgrundlage für das endgültige Behalten der Beihilfe bildet. Das bedeutet, dass es bei der späteren endgültigen Regelung keiner Aufhebung der unter Vorbehalt ergangenen Bewilligung bedarf (…).
Mangels einer Aufhebungsentscheidung ist § 49a I somit nicht unmittelbar anwendbar.
2. § 49a I, III VwVfG könnte analog anwendbar sein.
a) Da die Behandlung des vorläufigen VA gesetzlich nicht geregelt ist, gibt es auch keine Regelung darüber, ob im Falle einer Herabsetzung der Zuwendung überzahlte Beträge zu erstatten und ob sie zu verzinsen sind. Für die Erstattung könnte an eine Anwendung des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs gedacht werden. Über eine Pflicht zur Verzinsung gibt es jedoch keine allgemeine Regelung. BVerwG Abs.-Nr. 26: Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, wonach Geldschulden im Allgemeinen oder Erstattungsbeträge im Besonderen vom Schuldner zu verzinsen sind. Vielmehr bedarf es dazu einer gesetzlichen Regelung (st. Rspr.; BVerwGE 71, 48 [53] m. w. N.). Insoweit lässt sich eine Regelungslücke bejahen.
b) Dem Fall nachträglicher Herabsetzung eines vorläufig bewilligten Subventionsbetrages müsste die gleiche Interessenlage zugrunde liegen wie dem § 49a I, III. Dazu BVerwG Abs.-Nr. 27, 28: § 49a hat gerade die Rückabwicklung von Überzahlungen in Subventionsverhältnissen im Blick. Dass § 49a Abs. 1 Satz 1 LVwVfG als Gründe für das Entstehen einer Erstattungspflicht lediglich die Rücknahme, den Widerruf und den Eintritt einer auflösenden Bedingung nennt, rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Gesetzgeber damit anders begründete Erstattungspflichten privilegieren und von der Zinspflicht ausnehmen wollte. Dies gilt namentlich für einen Erstattungsanspruch, der durch die Ersetzung einer nur vorläufigen Subventionsgewährung durch eine endgültige Regelung begründet wird… Für eine Privilegierung derart begründeter Erstattungspflichten fehlt jeder sachliche Grund. Die Interessenlage zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger ist vielmehr dieselbe wie in den in § 49a Abs. 1 Satz 1 LVwVfG genannten Fällen: Dem Zuwendungsempfänger ist die Zweckbestimmung der Zuwendung bekannt; er verdient keinen Vertrauensschutz, wenn die Zuwendung nicht zweckentsprechend verwendet wird; vielmehr schuldet er über die Erstattung der Zuwendung hinaus auch Herausgabe der Nutzungen, die er aus dem empfangenen Geldbetrag gezogen hat oder ziehen konnte, in der Form von Zinsen (vgl. BVerwGE 116, 332 [335 f.]). Dabei muss bedacht werden, dass der Begünstigte einer nur vorläufigen Bewilligung einer Zuwendung noch weniger Schutz verdient als der Begünstigte einer endgültigen Bewilligung, weil er von vornherein um die Unsicherheit seiner Rechtsstellung weiß. Sieht § 49a Abs. 3 VwVfG die Pflicht zur Verzinsung eines zu erstattenden Betrages im Falle des rückwirkenden (Teil-)Widerrufs einer endgültigen Bewilligung vor, so muss dasselbe erst recht im Falle der rückwirkenden Ersetzung einer lediglich vorläufigen Bewilligung durch einen endgültigen Bescheid in niedrigerer Höhe gelten…. Somit ist § 49a III 1 VwVfG auf den vorliegenden Fall analog anwendbar. Grundsätzlich hat K den Erstattungsbetrag zu verzinsen.
3. Ebenso wie der zu einer unmittelbaren Anwendung des § 49a führende VA rechtmäßig sein muss, gilt dies auch für den auf einen vorläufigen VA folgenden Schlussbescheid. Im vorliegenden Fall ist der die Höhe der endgültigen Zuwendung und den Erstattungsbetrag festsetzende Teil des Schlussbescheids von K als richtig anerkannt worden und erfüllt worden. Es ist davon auszugehen, dass, wenn über die Anfechtungsklage gegen den Zinsteil des VA vom 22. 1. 2010 zu entscheiden ist, der VA im übrigen unanfechtbar ist. Seine Rechtmäßigkeit kann deshalb nicht mehr bezweifelt werden. Aus demselben Grund besteht auch keine Möglichkeit, einen Wegfall der Bereicherung nach §§ 49a II VwVfG, 818 II BGB in Betracht zu ziehen. Der Erstattungsbetrag, der für die Berechnung der Zinsen maßgebend ist, steht somit fest.
4. Nach § 49a III 2 VwVfG kann von der Geltendmachung des Zinsanspruchs insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die - so im Falle der analogen Anwendung der Vorschrift -, zur Herabsetzung des vorläufigen Subventionsbetrages geführt haben, nicht zu vertreten hat. Außerdem muss er den Erstattungsbetrag geleistet haben, was hier der Fall ist. BVerwG Abs.-Nr. 31: § 49a Abs. 3 Satz 2 LVwVfG erlaubt der Behörde, von der Geltendmachung der Zinsforderung nach ihrem Ermessen abzusehen. Eine analoge Anwendung von § 49a Abs. 3 Satz 1 LVwVfG zieht in der Konsequenz auch eine entsprechende Anwendung von § 49a Abs. 3 Satz 2 LVwVfG nach sich.
a) Danach muss die Behörde zumindest dann, wenn der Verpflichtete das - wie im vorliegenden Fall die K - beantragt hat, eine Ermessensentscheidung treffen. Wegen „insbesondere“ in § 49a III 2 ist dieses Ermessen ohne Vorliegen weiterer Voraussetzungen eröffnet. Da die Behörde im vorliegenden Fall aber davon ausgegangen ist, dass die Pflicht zur Verzinsung zwingend ist, handelt es sich um einen Nichtgebrauch des Ermessens (oder Ermessensausfall), der zur Annahme eines Ermessensfehlers (§ 114, 1 VwGO) und weiterhin zur Rechtswidrigkeit des die Verzinsung festsetzenden VA führt.
b) Ein Ermessensgebrauch ist vor allem dann geboten, wenn die „insbesondere-Voraussetzungen“ des § 49a III 2 vorliegen. Für ein Vertretenmüssen der Umstände, dass der Busbahnhof in S kleiner gebaut wurde als zunächst geplant, spricht, dass K eine dahin gehende bewusste Entscheidung getroffen hat. Offenbar war sie aber betrieblich veranlasst und damit vernünftig, so dass man ein Vertretenmüssen auch verneinen könnte. Zumindest ist dieser Umstand im Rahmen des Ermessens zugunsten der K zu berücksichtigen.
c) Zu berücksichtigen ist auch, dass die Prüfung der Abrechnung der K etwa vier Jahre (von 2005 bis 2009) gedauert hat und dass dies die Zinspflicht zu einem wesentlichen Teil mit hat entstehen lassen. BVerwG Abs.-Nr. 22: Die Behörde darf eine zulässigerweise vorläufig getroffene Regelung nicht beliebig lange aufrecht erhalten. Der Adressat hat vielmehr Anspruch darauf, dass die Behörde die vorbehaltene Nachprüfung unverzüglich vornimmt, sobald der Grund für den Vorbehalt entfallen ist. Bei Zuwendungsbescheiden folgt dies aus dem Verfahrensanspruch des Zuwendungsempfängers, dass sein Antrag zügig (vgl. § 10 Satz 2 VwVfG)…beschieden - und das heißt grundsätzlich: abschließend beschieden - wird. Wird die endgültige Regelung ohne sachlichen Grund verzögert, so können der Behörde aus der Verzögerung keine Vorteile erwachsen. Welche Folgerungen hieraus im Einzelnen zu ziehen sind, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Eine von der Behörde zu vertretende Verzögerung steht aber einer Zinsforderung entgegen. Abs.-Nr. 31: Wurde die endgültige Entscheidung später als sachlich erforderlich getroffen, so können insoweit Zinsen nicht geltend gemacht werden.
d) Somit hat die Behörde im vorliegenden Fall neben dem reinen Nichtgebrauch des Ermessens auch Umstände, die für die Ermessensentscheidung wesentlich sind, unberücksichtigt gelassen. Die Zinsforderung wurde somit ermessensfehlerhaft geltend gemacht. Daraus folgt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen VA.
5. Durch die rechtswidrige Zinsforderung wird K in ihrem Recht aus Art. 12 I GG, hilfsweise Art. 2 I GG, verletzt. Die Anfechtungsklage ist begründet und hat Aussicht auf Erfolg.
Als Zusammenfassung die Leitsätze des Urteils