Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Gewerbeuntersagung, § 35 GewO. ► Maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über eine Anfechtungsklage. ► Vorrang des Insolvenzverfahrens, § 12 GewO. ► Androhung unmittelbaren Zwanges
OVG Münster Urteil vom 12. 4. 2011 (4 A 1449/08) NVwZ-RR 2011, 553
Fall (Überschuldeter Friseurbetrieb)
Frau F, gelernte Friseurmeisterin, eröffnete im Jahre 2007 in der Stadt S einen Friseurbetrieb, was sie dem zuständigen Gewerbeamt der Stadtverwaltung anzeigte. Ende 2010 teilte das Finanzamt dem Gewerbeamt mit, dass F bisher nur in geringem Umfang Umsatz- und Einkommensteuer gezahlt habe und dass bei Vollstreckungsmaßnahmen nur Kleinbeträge hätten beigetrieben werden können. Die Rückstände belaufen sich inzwischen auf 21.906 Euro. Weitere eingeholte Auskünfte ergaben, dass F Beitragsrückstände bei der Berufsgenossenschaft in Höhe von 1.643 Euro und bei der Handwerkskammer in Höhe von 275 Euro hat. Bei mehreren Vorsprachen der F beim Gewerbeamt wurde F aufgefordert, zur Vermeidung einer Gewerbeuntersagung einen Konsolidierungsplan vorzulegen; dazu sah F sich aber nicht in der Lage. Am 21. Juni 2011 erließ das Gewerbeamt gegenüber F eine Verfügung. Danach wird F die selbstständige Ausübung des Gewerbes „Friseurbetrieb“ untersagt. Die sofortige Vollziehung wird angeordnet und eine Abwicklungsfrist von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt. Für den Fall der Nichtbefolgung wird unmittelbarer Zwang angedroht. Begründet wurde das mit mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit der F, den dadurch ausgelösten Folgen und damit, dass in solchem Falle kein Ermessensspielraum bestehe. Die Anordnung sofortiger Vollziehung enthielt eine dem § 80 III VwGO entsprechende Begründung. Die Zwangsandrohung wurde ebenfalls begründet. Die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wurden angegeben.
Gegen die Verfügung vom 21. 6. erhob F am 19. Juli 2011 Klage vor dem Verwaltungsgericht. Auf Antrag mehrerer Gläubiger eröffnete das Amtsgericht in S am 24. August 2011 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F wegen Zahlungsunfähigkeit und bestellte einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Wie wird das Verwaltungsgericht, das das Verfahren auf den 4. Oktober 2011 terminiert hat, an diesem Tage über die Klage entscheiden ? Es ist davon auszugehen, dass ein Widerspruchsverfahren nicht mehr erforderlich ist.
A. Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Klage
I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 I 1 VwGO gegeben. Die in diesem Fall streitentscheidenden Normen sind solche des Gewerberechts und damit öffentlich-rechtlicher Natur. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, die auch nichtverfassungsrechtlicher Art und keinem anderen Gericht zugewiesen ist.
II. Der Klageart nach könnte es sich um eine Anfechtungsklage handeln. Dann müsste sich die Klage gegen einen Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG) richten.
1. Die Untersagung des Gewerbes „Friseurbetrieb“ enthält ein Verbot gegenüber F, diesen Betrieb weiter zu führen und das Gewerbe weiter auszuüben, und damit eine Regelung mit Außenwirkung im Einzelfall. Sie ist ein VA.
2. Die Zwangsandrohung begründet die Verpflichtung der F, die Festsetzung und Anwendung von unmittelbarem Zwang zu dulden, und enthält damit ebenfalls eine Regelung im Einzelfall, mithin einen VA. Es handelt sich dabei um einen Annex-VA zu der Gewerbeuntersagung.
3. Dagegen ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung kein im Wege der Anfechtungsklage angreifbarer VA. Vielmehr verhindert sie, dass eine Klage gegen die Gewerbeuntersagung aufschiebende Wirkung hat (§ 80 II Nr. 4 VwGO), und ist Voraussetzung für eine Vollstreckung, solange der VA nicht unanfechtbar ist (vgl. §§ 6 I BVwVG, 55 I VwVG NRW). Richtiger Rechtsbehelf hiergegen wäre der Antrag nach § 80 V VwGO; über einen solchen ist nach der Aufgabenstellung aber nicht zu entscheiden.
III. Die Klagebefugnis gemäß § 42 II VwGO steht F zu, weil sie geltend machen kann, im Falle der Rechtswidrigkeit der Gewerbeuntersagung und der Zwangsandrohung in ihrem Grundrecht auf freie Berufswahl (Art. 12 I GG) verletzt zu sein.
IV. Ein Widerspruch ( § 68 VwGO) ist aufgrund der in § 68 I 2 1. Satzteil VwGO enthaltenen Ermächtigung für nicht mehr erforderlich erklärt.
V. Folglich war die - gegen die Stadt S als Trägerin des Gewerbeamtes gerichtete (§ 78 I Nr. 1 VwGO) - Klage im Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 19. 7. 2011 zulässig.
VI. Die Klage könnte durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 24. 8. 2011 unzulässig geworden sein.
1. Welchen Einfluss ein Insolvenzverfahren auf einen Rechtsstreit hat, ist in der VwGO nicht geregelt. Über die Generalverweisung des § 173 VwGO sind grundsätzlich die Vorschriften der ZPO anwendbar. Nach § 240 ZPO wird ein Rechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen, wenn er die Insolvenzmasse betrifft.
2. Die Insolvenzmasse betrifft ein Rechtsstreit, wenn er sich auf das Vermögen des Schuldners bezieht. Eine Gewerbeuntersagung bezieht sich aber auch dann, wenn ihr Grund die fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit ist, nicht auf das Vermögen, sondern auf die persönlichen Befugnisse des Betroffenen. Die Streitigkeit um die Befugnis zur weiteren gewerblichen Tätigkeit hat keinen vermögensrechtlichen Charakter, sondern ist höchstpersönlicher Natur (OVG Münster NVwZ-RR 2011, 553). Deshalb wird der Rechtsstreit nicht gemäß §§ 173 VwGO, 240 ZPO unterbrochen.
3. Die ebenfalls an ein Insolvenzverfahren anknüpfende Regelung des § 12 GewO hat auf die Zulässigkeit der Klage keinen Einfluss, sondern ist ausschließlich materiell-rechtlicher, innerhalb der Begründetheit zu prüfender Natur (OVG a. a. O.).
Die Anfechtungsklage ist zulässig.
B. Die Begründetheit der Klage ist zunächst im Hinblick auf die Gewerbeuntersagung zu prüfen. Insoweit ist die Klage begründet (§ 113 I 1 VwGO), wenn dieser VA rechtswidrig ist (und F in ihren Rechten verletzt).
I. Mögliche Ermächtigungsgrundlage ist § 35 I GewO. Sie ist insbesondere deshalb anwendbar (vgl. § 35 VIII GewO), weil es für das Friseurgewerbe - ebenso wie für andere Handwerksberufe - keiner speziellen Zulassung bedarf, die zurückgenommen werden könnte. Die Meisterprüfung und die Eintragung in der Handwerksrolle sind keine derartigen Zulassungen, da die Meisterprüfung nicht zurückgenommen werden kann.
II. In formeller Hinsicht bestehen keine rechtlichen Bedenken.
1. Von der Zuständigkeit des Gewerbeamtes der Stadt S ist laut Sachverhalt auszugehen.
2. Eine Anhörung (§ 28 VwVfG) ist im Zusammenhang mit den Vorsprachen der F beim Gewerbeamt erfolgt.
3. Die Verfügung wurde entsprechend § 39 I VwVfG in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht begründet. Dass bei der Untersagung keine Ermessenserwägungen angestellt wurden, ist unschädlich. Die Behörde ist davon ausgegangen, dass es sich um eine gebundene Entscheidung handelt. Da sie nach § 39 I 1 nur die Begründung anzugeben braucht, durch die sie zu ihrer Entscheidung „bewogen“ wurde, braucht sie bei Annahme einer gebundenen Entscheidung keine Ermessenserwägungen anzustellen.
III. In materieller Hinsicht müssen die Voraussetzungen des § 35 I GewO vorliegen, und die dort vorgesehene Rechtsfolge muss die Verfügung rechtfertigen.
1. Unzuverlässig ist, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird (Pielow, GewO, 2009, § 35 Rdnrn. 19 ff.; BVerwGE 65, 1; NJW 2010, 2901; OVG Bremen NVwZ-RR 2010, 102).
a) Als Anwendungsfälle der Unzuverlässigkeit werden angesehen: mangelnde Sachkunde, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Steuerschulden (OVG Münster im vorliegenden Fall auf S. 554), Nichtabgabe von Steuererklärungen (OVG Koblenz NVwZ-RR 2011, 229); Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Zahlungs- und Abführungspflichten, Geisteskrankheit und schwere körperliche Mängel. Primär ist der Begriff der Unzuverlässigkeit auf das konkrete Gewerbe bezogen. Darüber hinaus gibt es gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeitsgründe, zu denen die mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit und schwere Erkrankungen gehören.
b) Im vorliegenden Fall hat F Steuerschulden in erheblicher Höhe und Schulden bei der Berufsgenossenschaft in ebenfalls nicht nur geringfügigem Umfang. Der Umfang dieser Schulden und die offensichtliche Unmöglichkeit, diese in absehbarer Zeit abzutragen, rechtfertigen darüber hinaus den Schluss auf eine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit; sie wird durch die spätere Insolvenzeröffnung bestätigt. F ist somit unzuverlässig i. S. des § 35 I GewO.
2. Die Untersagung muss zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich sein. Bei der Nichtabführung von Steuern wird das gewichtige Allgemeininteresse an der Finanzierung des Staates und seiner Aufgaben verletzt. Ohne Untersagung drohen weitere Steuerausfälle zum Nachteil der Allgemeinheit. Bei der Nichtabführung von Sozialabgaben kommt hinzu, dass den Arbeitnehmern erhebliche Nachteile dadurch drohen, dass sie nicht oder nicht in der richtigen Höhe versichert sind. Diese Gefahr besteht im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Versicherung wegen eines Arbeitsunfalls bei der Berufsgenossenschaft. Somit liegen die Voraussetzungen des § 35 I GewO vor.
3. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist die Untersagung auszusprechen; § 35 I GewO verpflichtet zu einer gebundenen Entscheidung ohne Ermessensspielraum.
IV. Der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung könnte aber § 12 GewO entgegen stehen. Danach finden während des Insolvenzverfahrens Vorschriften keine Anwendung, die die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen.
1. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung am 21. 6. lagen die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor; das Insolvenzverfahren wurde erst am 24. 8. eröffnet. Im Zeitpunkt der beabsichtigten gerichtlichen Entscheidung am 4. 10. war die Eröffnung erfolgt, die Voraussetzungen des § 12 GewO sind in diesem Zeitpunkt erfüllt.
2. Somit fragt sich, welcher Zeitpunkt für die Entscheidung über eine verwaltungsgerichtliche Klage maßgebend ist. Während das für die Verpflichtungs-, Leistungs- und Feststellungsklage der Zeitpunkt der Urteilsfällung ist, lässt sich dies für die Anfechtungsklage nicht einheitlich entscheiden.
a) Zwar gilt nach wie vor als Leitlinie, dass die Rechtmäßigkeit des VA zum Zeitpunkt seines Erlasses erforderlich und ausreichend ist.
b) Schon seit langem wird davon aber für den belastenden VA mit Dauerwirkung abgewichen; dieser muss während seiner gesamten Geltungszeit rechtmäßig sein, so dass Änderungen der Sach- oder Rechtslage während der Zeit zwischen Erlass des VA und Urteilsfällung zu berücksichtigen sind. Weitere Abweichungen, wonach es auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt, können sich aus dem jeweiligen (Fach-)Recht ergeben, was vom BVerwG vor allem für das Ausländerrecht angenommen wird. Bei Ausweisung, Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis, Rücknahme oder Widerruf einer Aufenthaltserlaubnis kommt es auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an; Veränderungen bis dahin sind zu berücksichtigen (BVerwG NVwZ 2010, 1369).
c) Grundsatz a) bleibt aber insbesondere dann anwendbar, wenn das Gesetz zwischen der Entziehung einer Rechtsposition und ihrer Wiedererteilung unterscheidet. Das trifft in erster Linie auf Entscheidungen zur Fahrerlaubnis zu, bei der die Fahrerlaubnis-Verordnung zwischen Entziehung (§ 46) und Neuerteilung (§ 20) unterscheidet. Also wird ein Wohlverhalten zwischen Entziehung und Urteilsfällung bei Anfechtungsurteil nicht berücksichtigt, sondern ins Wiedererteilungsverfahren verwiesen. Gleiches gilt nach § 35 I und VI GewO für die Untersagung der Gewerbeausübung wegen Unzuverlässigkeit (OVG Münster NVwZ 2011, 555; zu einer Verpflichtungsklage auf Wiedergestattung BayVGH NJW 2011, 2822). Also bleibt es im vorliegenden Fall dabei, dass der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgeblich ist. Das war der 21. 6. An diesem Tag war das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet. § 12 GewO stand somit dem Erlass der Untersagungsverfügung vom 21. 6. nicht entgegen.
3. Allerdings könnte dieses Ergebnis mit Sinn und Zweck des § 12 GewO in Widerspruch stehen, was zu einer Anpassung des Ergebnisses führen könnte.
a) OVG Münster S. 555: § 12 GewO verfolgt das Ziel, die Sanierungschancen des insolventen Unternehmens zu erhalten. Die Vorschrift soll dem Insolvenzverfahren im Verhältnis zum gewerberechtlichen Untersagungsverfahren die absolute Priorität zuweisen und damit sicherstellen, dass keine dem Insolvenzverfahren zuwiderlaufenden Entscheidungen getroffen werden. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass der Geschäftsverkehr durch die Bestimmungen der Insolvenzordnung hinreichend geschützt ist (BT-Drucks. 12/3803, S. 3, 103…). Mit diesem Zweck würde in Widerspruch stehen, wenn während des Insolvenzverfahrens ein Weiterbetrieb des Friseurgeschäfts durch F verhindert würde.
b) Gleichwohl ist es nicht erforderlich, die - ursprünglich rechtmäßig erlassene - Gewerbeuntersagung nunmehr für rechtswidrig zu erklären und durch das Verwaltungsgericht aufheben zu lassen. Ausreichend ist, eine Vollstreckung der Verfügung während des Insolvenzverfahrens für unzulässig zu erklären (OVG Münster S. 555 m. w. N.). Es gilt Ähnliches wie im privatrechtlichen Vollstreckungsrecht, wo während des Insolvenzverfahrens Einzelvollstreckungen verboten sind (§ 89 InsO).
Folglich bleibt es dabei, dass es auf den Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung ankommt. In diesem Zeitpunkt war die Verfügung rechtmäßig. Sie wird nicht im Wege der Anfechtungsklage aufgehoben.
V. Es ist weiterhin die Rechtmäßigkeit der Zwangsandrohung zu prüfen.
1. Anwendbare Rechtsgrundlage sind §§ 55 I, 62, 63 VwVG NRW. Die Vollstreckung soll im normalen, gestreckten Verfahren erfolgen.
2. Formelle Bedenken bestehen nicht.
a) Das Gewerbeamt der Stadt war für den Erlass der Verfügung und damit auch für die Zwangsandrohung zuständig.
b) Eine Anhörung speziell im Hinblick auf die Zwangsandrohung war entbehrlich (§ 28 II Nr. 5 VwVfG).
c) Die Androhung erfolgte aufgrund von Ermessenserwägungen und unter Angabe der Rechtsgrundlagen, also mit einer dem § 39 VwVfG entsprechenden Begründung.
d) Es kann auch davon ausgegangen werden, dass die Verfügung förmlich zugestellt wurde (§ 63 VI VwVG).
3. In materieller Hinsicht muss zunächst eine Grundverfügung als Grundlage für die anschließende Vollstreckung vorliegen.
a) Grundverfügung ist die Gewerbeuntersagung vom 21. 6.
b) Die von § 55 I VwVG an sich geforderte Vollstreckbarkeit der Grundverfügung braucht noch nicht bei der Androhung vorzuliegen, sondern erst bei der Festsetzung, zumal wenn - wie üblich und auch im vorliegenden Fall geschehen - die Androhung bereits mit der Grundverfügung verbunden wird. Darüber hinaus ist allerdings Vollstreckbarkeit gegeben, weil die Verfügung für sofort vollziehbar erklärt worden ist und deshalb Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben (§ 80 II Nr. 4 VwGO).
c) Wie oben B IV 3b) ausgeführt wurde, wird aus § 12 GewO gefolgert, dass während des Insolvenzverfahrens keine Vollstreckung aus der Gewerbeuntersagung erfolgen darf. Daraus könnte geschlossen werden, dass bereits eine Androhung von Zwang zu unterbleiben hat. Anders OVG Münster S. 555 unter 4: Aus dem Vorstehenden folgt nicht, dass die Sperrwirkung des § 12 GewO schon die - zu einem frühen Zeitpunkt erfolgte - Androhung von Zwangsmitteln erfasst… Bei Erlass einer Zwangsmittelandrohung, die in der Praxis regelmäßig mit der Grundverfügung verbunden wird (vgl. § 63 II VwVG NRW), ist noch gänzlich ungewiss, ob es überhaupt zu einer Fortführung des Vollstreckungsverfahrens kommen wird. Der Androhung kommt in erster Linie eine Warnfunktion zu. Sie soll den Schuldner anhalten, seine - nicht die Insolvenzmasse betreffende - Verpflichtung zur Einstellung des Gewerbes zu erfüllen. Somit ergibt sich aus § 12 GewO nicht, dass die Androhung eines Zwangsmittels unzulässig wäre. Erst die Festsetzung des unmittelbaren Zwanges würde gegen § 12 GewO verstoßen.
4. Es muss das richtige Zwangsmittel ausgewählt worden sein. Im vorliegenden Fall müssen die Voraussetzungen für die Androhung von unmittelbarem Zwang vorliegen (§ 62 VwVG). Danach dürfen andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen, keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sein. Eine Ersatzvornahme wäre hier nicht zulässig, weil die Schließung des Friseurbetriebs und das damit verbundene künftige Unterlassen des Friseurbetriebs nur durch F selbst vorgenommen werden kann, also keine vertretbare Handlung ist. Ein Zwangsgeld verspricht keinen Erfolg, weil es angesichts des Fehlens von finanziellen Mitteln der F nicht beigetrieben werden könnte. Also war die Androhung unmittelbaren Zwangs zulässig.
Folglich ist auch die Androhung des Zwangsmittels rechtmäßig. Die Verfügung vom 21. 6. 2011 ist insgesamt rechtmäßig, die Anfechtungsklage dagegen ist unbegründet und abzuweisen.
Zusammenfassung