Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht, §§ 2 I Nr. 3b) ArbGG, 256 ZPO. ► Direktionsbefugnis (Weisungsrecht) des Arbeitgebers nach § 106 GewO. ► Erstreckung auf die Anordnung von Sonntags- und Feiertagsarbeit. ► Einschränkungen der Direktionsbefugnis, u. a. durch Arbeitsvertrag; Auslegung eines Arbeitsvertrages
BAG Urteil vom 15. 9. 2009 (9 AZR 757/08) NJW 2010, 394
Fall (Sonntagsarbeit)
Arbeitnehmer K steht seit 1989 in einem Arbeitsverhältnis mit der Firma B, die spezielle Motoren für die Autoindustrie herstellt. In dem Betrieb besteht kein Betriebsrat. In dem Arbeitsvertrag von 1989 zwischen K und B ist bestimmt: „Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit beträgt grundsätzlich 7,4 Stunden, die wöchentliche Arbeitszeit 37 Stunden in der Normalarbeitszeit. Eine Änderung der Arbeitszeit ist möglich.“ In einem weiteren Arbeitsvertrag von 1991 heißt es unter der Überschrift „Normal-, Schicht- oder Teilzeitarbeit“: „Der Arbeitnehmer wird für Schichtarbeit 40h/Woche eingestellt.“ Nach einer Vertragsänderung von 2003 bestimmte der Arbeitsvertrag: „Arbeitseinsatz: 3-schichtig gemäß Schichtmodell BM. Arbeitszeit: 40 Std/Woche. Die weiteren Vertragsbestandteile des Vertrages von 1991 behalten ihre Gültigkeit.“
Im Jahre 2007 hatte die zuständige Behörde auf Grund einer Rechtsverordnung der Bundesregierung der Firma B die Erlaubnis erteilt, bis zu 50 Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen zu beschäftigen. Daraufhin wurde auch K nach einem festgelegten Plan zur Sonntagsarbeit eingeteilt. K kam der Anordnung unter Vorbehalt nach, hält sich aber nicht für verpflichtet, ohne eine dahingehende arbeitsvertragliche Regelung sonntags und an Feiertagen zu arbeiten. Bis 2007 habe es bei B 30 Jahre lang keine Arbeit an Sonntagen gegeben; solche Arbeit verstoße deshalb gegen die langjährige betriebliche Übung. Auch handle es sich bei den Verträgen von 1991 und 2003 um Formularverträge. Würden diese zu seinen Ungunsten ausgelegt, seien es überraschende, unklare und intransparente, mithin unwirksame Klauseln. K will seinen Rechtsstandpunkt gerichtlich durchsetzen. Mit Aussicht auf Erfolg ?
A. Zulässigkeit einer Klage vor dem Arbeitsgericht
I. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten folgt aus § 2 I Nr. 3b) ArbGG. Die Streitigkeit zwischen K und B ist eine „bürgerliche“, d. h. privatrechtliche, Rechtsstreitigkeit aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis.
II. Es könnte sich um eine nach § 256 ZPO zulässige Feststellungsklage handeln.
1. Dann müsste K die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehren.
a) Rechtsverhältnis ist das zwischen K und B bestehende Arbeitsverhältnis, das aber nicht streitig ist. Im Streit ist die Befugnis der B, Sonntags- und Feiertagsarbeit anzuordnen, und als Kehrseite die Verpflichtung des K, dieser Anordnung nachkommen zu müssen. Damit sind konkrete und hinreichend bestimmte Rechte und Pflichten zwischen Personen bezeichnet, die den Begriff des Rechtsverhältnisses erfüllen. Dass es sich hierbei nur um ein Teilelement des Gesamt-Rechtsverhältnisses Arbeitsverhältnis handelt, ist unschädlich. BAG Rdnr. 22: Eine allgemeine Feststellungsklage muss sich nicht notwendig auf das gesamte Rechtsverhältnis erstrecken. Sie kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken.
b) K bestreitet das Bestehen der von B in Anspruch genommenen Befugnis, so dass es sich um eine auf Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses gerichtete, negative Feststellungsklage handelt.
c) Im Originalfall hatte K den Antrag gestellt (BAG Rdnr. 8) „festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, sonntags und an Feiertagen zu arbeiten.“ Das BAG hat diesen Antrag gebilligt, aber einschränkend dahin ausgelegt, dass es K nur um die grundsätzliche Zulässigkeit von Anordnungen zur Sonntags- und Feiertagsarbeit geht, dass dagegen die Befugnis des Arbeitgebers, in Notfällen oder ähnlichen Ausnahmesituationen ausnahmsweise auch sonntags oder an Feiertagen arbeiten zu lassen, nicht in Zweifel gezogen werden soll und deshalb nicht im Streit ist.
2. Die Subsidiarität der Feststellungsklage steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen, weil keine andere Klageart zur Verfügung steht, insbesondere kann K nicht auf Leistung klagen.
3. K müsste ein Feststellungsinteresse haben.
a) Dass K ein berechtigtes Interesse daran hat, zu klären, ob er sonntags und an Feiertagen zur Arbeit verpflichtet werden kann, liegt auf der Hand, zumal er bereits mehrmals zu solcher Arbeit eingeteilt worden ist.
b) Allerdings könnte der auf Feststellung der generellen Rechtslage gerichtete Antrag zu weitgehend sein, weil K die einzelne Weisung, sonntags zu arbeiten, angreifen könnte. Das BAG hat aber den Klageantrag in seiner weitgehenden Fassung für berechtigt erklärt. Rdnr. 15: Der Feststellungsantrag ist so zu verstehen, dass der Kläger keine bestimmte Weisung der Beklagten angreift. Es kommt ihm nach der Klagebegründung nicht darauf an, ob eine einzelne Maßnahme der Beklagten billigem Ermessen…entspricht. Für die Zulässigkeit des weitergehenden Antrags spricht, dass eine Klage nur gegen eine bestimmte Weisung dem Interesse des K an grundsätzlicher Klärung nicht hinreichend gerecht würde. Somit hat K ein Feststellungsinteresse.
Eine Feststellungsklage wäre zulässig.
B. Für die Begründetheit der Feststellungsklage kommt es darauf an, ob B berechtigt ist, K zur Sonntags- und Feiertagsarbeit heranzuziehen.
I. Die Berechtigung dazu kann sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben.
1. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsvertrag mit dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen von 2003 und 1991. Daraus ergibt sich aber nur, dass die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden beträgt und in Schichtarbeit abzuleisten ist. Er enthält keine Regelung dahin, dass Arbeit am Sonntag oder Feiertag zulässig ist. Auch lassen sich die wöchentlich zu leistenden 40 Stunden ohne weiteres auf 5 Tage verteilen, so dass das Wochenende dafür nicht benötigt wird.
2. In Arbeitsverträgen wird aber nicht abschließend Art und Umfang der zu leistenden Arbeit festgelegt, sondern diese wird vom Arbeitgeber innerhalb der im Arbeitsvertrag rahmenmäßig festgelegten Arbeitspflicht kraft seiner Direktionsbefugnis bzw. seines Direktionsrechts konkretisiert. Gesetzliche Regelung ist - der für alle Arbeitnehmer geltende (§ 6 II GewO) - § 106 GewO, wo bestimmt ist: „Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Bestimmungen festgelegt sind.“ BAG Rdnr 33: Ist das Recht des Arbeitgebers zur Verteilung der Arbeitszeit nicht gesetzlich, kollektivrechtlich oder einzelvertraglich beschränkt, legt der Arbeitgeber die Arbeitszeitverteilung durch Weisung kraft seines Direktionsrechts aus § 106 Satz 1 GewO fest. Da der Arbeitgeber danach auch die Arbeitszeit bestimmen kann, könnte ihm auch das Recht zustehen, Sonntags- und Feiertagsarbeit anzuordnen.
II. Die Direktionsbefugnis könnte aber, soweit sie sich auf die Anordnung von Sonntags- und Feiertagsarbeit bezieht, beschränkt sein, wobei eine der in § 106 GewO aufgeführten Beschränkungen in Betracht kommen.
1. Durch Gesetz beschränkt ist die Anordnung einer bestimmten Arbeitszeit, soweit das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) entgegen steht. Dieses legt in § 9 die grundsätzliche Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen fest. Anschließend enthält es eine Reihe von Ausnahmen und ermächtigt in § 13 die Bundesregierung, weitere Ausnahmen durch RechtsVO zuzulassen. Nach dem Sachverhalt greift hier eine solche Ausnahme ein. Das ArbZG steht somit einer Anordnung von Sonntags- oder Feiertagsarbeit nicht entgegen (BAG Rdnr. 39). Andererseits ergibt sich aus dem öffentlich-rechtlichen ArbZG nicht, dass durch die Befreiung von den Beschränkungen des ArbZG eine arbeitsvertragliche Verpflichtung des K zu solcher Arbeit begründet würde.
2. Dass im vorliegenden Fall ein Tarifvertrag oder eine sonstige kollektivrechtliche Beschränkung der Arbeit an Sonn- und Feiertagen enthält, ist nicht ersichtlich. BAG Rdnr. 40: Der Pflicht des Klägers, auf Weisung der Beklagten Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten, steht keine Bestimmung des Kollektivrechts entgegen. Das Direktionsrecht der Beklagten aus § 106 Satz 1 GewO ist nicht durch Tarifvertrag eingeschränkt. Die Anordnung von Sonn- und Feiertagsarbeit ist im betriebsratslosen Betrieb der Beklagten nicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig.
3. Eine Einschränkung könnte sich aus dem Arbeitsvertrag des K ergeben. Oben B I 1. wurde ausgeführt, dass der Arbeitsvertrag des K die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht gestattet. Er erklärt sie andererseits auch nicht ausdrücklich für unzulässig. Jedoch könnte sich durch Auslegung des Arbeitsvertrages ergeben, dass Sonntags- und Feiertagsarbeit unzulässig sein soll.
a) BAG Rdnr. 43: Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (zum Verbot der sog. Buchstabeninterpretation z. B. Palandt/Ellenberger BGB 68. Aufl. § 133 Rn. 14). Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (st. Rspr., vgl. BAGE 122, 33).
b) BAG Rdnrn. 45: Eine Vereinbarung, an welchen Wochentagen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, kann ausdrücklich oder konkludent geschlossen werden. Wird keine bestimmte Festlegung getroffen, gehen die Vertragsparteien von der Arbeitszeitverteilung aus, die zur Zeit des Abschlusses des Arbeitsvertrags im Betrieb besteht (vgl. BAG 23. Juni 1992 - 1 AZR 57/92 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Arbeitszeit Nr. 1 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 12; dazu kritisch, aber im Ergebnis zustimmend Hromadka DB 1995, 2601, 2603 f.).
c) Dass die Parteien von der zur Zeit des Vertragsschlusses im Betrieb bestehenden Arbeitszeit ausgehen, bedeutet noch nicht, dass diese vertraglich bindend festgelegt wird. Wie auch dem Arbeitnehmer bekannt sein muss, kann der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesses haben, die bisherige Arbeitszeit zu verändern. Wäre die bisherige Arbeitszeit vertraglich fixiert, müsste der Arbeitgeber gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern, die er möglicherweise zu Arbeit an Sonn- und Feiertagen heranziehen will, Änderungskündigungen aussprechen, was er aber im Zweifel vermeiden will. Daraus schließt das BAG Rdnr. 50: Ein Arbeitnehmer, der aus persönlichen Gründen an einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit interessiert ist, muss daher mit dem Arbeitgeber vereinbaren, dass seine Arbeitszeit nicht von der betriebsüblichen Arbeitszeit abhängen soll und nur einvernehmlich geändert werden kann. Das gilt auch dann, wenn die bei Vertragsschluss geltende betriebsübliche Arbeitszeit den Wünschen des Arbeitnehmers entspricht (vgl. BAG 23. Juni 1992 - 1 AZR 57/92 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Arbeitszeit Nr. 1 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 12).
d) K hat eine solche Vereinbarung mit B nicht getroffen. Bereits im ersten Arbeitsvertrag von 1989 ist bestimmt, dass die Arbeitszeit geändert werden kann. Das bezog sich zwar primär auf die zuvor festgelegte Tages- und Wochenarbeitszeit, zeigt aber auch, dass die Arbeitszeit nicht als unveränderlich festgeschrieben werden sollte. Auch eine spätere Festlegung ist nicht erfolgt. BAG Rdnr. 52: Die Vertragsparteien schlossen Sonn- und Feiertagsarbeit hier bei der letzten Vertragsänderung vom 13. März 2003 nicht aus. Auf einen solchen Ausschluss deuten keine besonderen Umstände hin. Die Vertragsparteien begnügten sich vielmehr mit einer beschreibenden Regelung der Arbeitszeitverteilung in Form von Schichtarbeit. Damit überließen sie die nähere Festlegung der Arbeitszeitverteilung dem Direktionsrecht der Beklagten.Folglich steht der Arbeitsvertrag der Anordnung von Sonntags- und Feiertagsarbeit nicht entgegen.
4. K beruft sich durch Verweisung darauf, dass 30 Jahre lang keine Sonntags- und Feiertagsarbeit angeordnet worden ist, auf eine betriebliche Übung.
a) Dass eine betriebliche Übung rechtlich relevant sein kann (z.B. im Falle der vorbehaltlosen Zahlung freiwilliger Leistungen wie Weihnachtsgeld über einen längeren Zeitraum), ist allgemein anerkannt. Streitig ist die Begründung (vgl. Schaub/Koch, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl. 2007, § 111 Rdnrn 2 ff.): Während die Literatur überwiegend der Vertrauenshaftungstheorie folgt, geht die Vertragstheorie des BAG (NZA 2009, 310; 2008, 1173) dahin, dass im Verhalten des Arbeitgebers ein (konkludentes) das der Arbeitnehmer ebenfalls konkludent (§ 151 BGB) annimmt; deshalb prüft das BAG diese Frage im Zusammenhang mit der Auslegung des Arbeitsvertrages (Rdnr. 54/5). Im Ergebnis besteht kaum ein Unterschied, da, wie das Zitat unter b) zeigt, auch das BAG einen Vertrauenstatbestand verlangt.
b) Zur Fallgruppe, dass ein Arbeitnehmer seine bisherige Tätigkeit durch eine betriebliche Übung festgeschrieben wissen will, führt das BAG unter Rdnr. 54/5 aus: Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch sog. Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde, z. B. bisher keine Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten hatte. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen (vgl. BAG 11. Februar 1998 - 5 AZR 472/97 - zu II 1 c der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 54 = EzA BGB § 315 Nr. 48; vgl. für die st. Rspr. auch BAGE 112, 80;…). Der Kläger hat solche besonderen Umstände, die ihn berechtigt hätten, darauf zu vertrauen, dass er fortdauernd nicht sonn- und feiertags arbeiten muss, nicht behauptet. Sie sind auch nicht ersichtlich.
5. BAG Rdnr. 58: Die Teilregelung der Verteilung der Arbeitszeit in der Änderungsvereinbarung vom 13. März 2003 ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung und damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Unter diesem Aspekt ist der Einwand des K zu behandeln, es handle sich um überraschende, unklare und intransparente und deshalb unwirksame Klauseln.
a) Das könnte allerdings bereits mit der Begründung verneint werden, die für K ungünstige Rechtslage ergebe sich aus dem Gesetz (§ 106 GewO) und nicht aus Vertragsklauseln. Die Frage der Arbeitszeit an Sonn- und Feiertagen ist im Arbeitsvertrag gerade nicht geregelt worden, so dass auch keine überraschende, unklare oder intransparente Regelung vorliegen kann.
b) Das BAG prüft dagegen die Vereinbarkeit der die Arbeitszeit betreffenden vertraglichen Regelungen mit den AGB-Vorschriften.
aa) Die Unklarheitenregel des § 305c II BGB greift nicht ein. BAG Rdnr. 59: Der wirkliche Wille der Parteien, der auf keinen Ausschluss von Sonn- und Feiertagsarbeit gerichtet ist, ist nach gebotener Auslegung unzweifelhaft. Das in diesem Zusammenhang uneingeschränkte Weisungsrecht der Beklagten lässt sich mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungsmethoden ermitteln. Auf die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB kann demgegenüber nur zurückgegriffen werden, wenn nach Ausschöpfung der anerkannten Auslegungsmethoden nicht behebbare Zweifel bleiben (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 71, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21; BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 23, AP BAT § 53 Nr. 9). Für eine Anwendung der Unklarheitenregel ist angesichts des - für einen durchschnittlichen Vertragspartner der verwendenden Beklagten - eindeutigen Auslegungsergebnisses kein Raum (…).
bb) Rdnr. 60: Der Regelungsgehalt des Änderungsvertrags vom 13. März 2003 ist weder überraschend i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB noch unklar i. S. v. § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 BGB (zu der bloßen Transparenzkontrolle von Klauseln, die nicht von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen, näher BAG vom 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 78, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21). Vertragsbestimmungen, die ausdrücklich nur einen Teil des Sachverhalts regeln und im Übrigen konkludent auf das Gesetzesrecht - hier § 106 Satz 1 GewO - verweisen, entsprechen einer nicht nur im Arbeitsrecht gebräuchlichen und durchschaubaren Regelungstechnik (vgl. BAGE 122, 12).
Somit steht auch das AGB-Recht einer Anwendung der Direktionsbefugnis aus § 106 GewO nicht entgegen. B ist zur Anordnung von Sonntags- und Feiertagsarbeit berechtigt (sofern er noch eine Erlaubnis der zuständigen Behörde hat). Die Feststellungsklage wäre unbegründet und hätte keine Aussicht auf Erfolg.
Ergänzender Hinweis: In obigem Fall wurde ausgeführt, dass die Direktionsbefugnis auch die Anordnung von Sonntagsarbeit umfasst. Im Fall BAG NJW 2009, 3115 fiel dagegen die dort angeordnete Teilnahme an einem Personalgespräch nicht unter die Direktionsbefugnis. Die Leitsätze dieser Entscheidung werden nachfolgend an die Zusammenfassung angehängt.
Zusammenfassung
Leitsätze von BAG NJW 2009, 3115:
1. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist nach § 106 S. 1, 2 GewO beschränkt auf „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung“ sowie auf „Ordnung und Verhalten im Betrieb.“
2. In diesem Rahmen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch zur Teilnahme an Gesprächen verpflichten, in denen er Weisungen vorbereiten, erteilen oder ihre Nichteinhaltung beanstanden will.
3. Die Teilnahme an Gesprächen, die mit den im Gesetz genannten Zielen nicht im Zusammenhang stehen - z. B. Gespräche mit dem einzigen Ziel einer vom Arbeitnehmer bereits abgelehnten Vertragsänderung -, kann der Arbeitgeber nicht durch einseitige Anordnung zur nach § 106 GewO verbindlichen Dienstpflicht erheben.
4. Weisungen des Arbeitgebers müssen stets billiges Ermessen wahren. Das schließt die Achtung grundrechtlich geschützter Interessen, z. B. des Rechts des Arbeitnehmers zur Ablehnung von Vertragsverhandlungen, ein.