Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann
► Sachmängelhaftung, § 437 BGB. ► Fristsetzung, Fristablauf, Schadensersatz statt der Leistung, § 281 BGB. ► Kleiner Schadensersatz; Schadensbestimmung, maßgebliche Vorschriften. ► Behandlung noch nicht gezahlter (fiktiver) Mängelbeseitigungskosten beim Kaufvertrag und beim Werkvertrag
BGH Urteil vom 12. März 2021 (V ZR 33/19) (für BGHZ vorgesehen)
Fall (Feuchtes Schlafzimmer)
K hat von V einen Einfamilienhaus-Altbau erworben. Im notariellen Kaufvertrag wurde unter Nr. III (1) eine Sachmängelhaftung ausgeschlossen. Unter Nr. III (4) verpflichtete sich V, „die Fassade zur Gartenseite fachgerecht zu isolieren. Für diese Arbeiten übernimmt der Verkäufer die Gewährleistung nach den Regeln des Werkvertragsrechts des BGB.“ Nr. III (5) lautet: „Den Parteien ist bekannt, dass in der Vergangenheit im Schlafzimmer Feuchtigkeit aufgetreten ist. Sollte es innerhalb eines Jahres nach Übergabe des Hauses erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer, diese auf seine Kosten zu beseitigen.“ Wenige Monate nach Übergabe des Hauses trat im Schlafzimmer Feuchtigkeit auf. K forderte V unter Fristsetzung zur Beseitigung auf. Nachdem V die Frist hatte verstreichen lassen, holte K das Gutachten eines vereidigten Sachverständigen ein, das zu dem Ergebnis kam, dass eine Beseitigung des die Feuchtigkeit auslösenden Schadens Kosten in Höhe von 12.000 Euro verursacht.
K verlangt von V Zahlung von 12.000 Euro zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Er beruft sich darauf, dass V seine Verpflichtung aus Nr. III (5) des Kaufvertrages nicht erfüllt habe und der Wert und die Benutzung des Hauses durch den bestehenden Schaden gemindert seien. V entgegnet, er habe bisher kein Unternehmen für die Reparatur gefunden, sei aber weiterhin bereit, den Schaden beseitigen zu lassen. Er gehe davon aus, dass dies zu Kosten von deutlich unter 12.000 Euro möglich sei. Zu dem Gutachten erklärt V, häufig seien die von Sachverständigen prognostizierten Kosten nicht realistisch; vielfach seien sie überhöht, deshalb müsse erst die Schadensbeseitigung abgewartet werden. Er brauche keine Kosten zu tragen, die noch nicht entstanden sind. Dem hält K entgegen, ihm sei nicht zuzumuten, die von V geschuldete Schadensbeseitigung vorzufinanzieren; vielmehr sei V verpflichtet, zumindest einen Vorschuss auf den voraussichtlichen Kostenbetrag zu zahlen. Ist der von K geltend gemachte Anspruch begründet?
Lösung
K könnte von V Schadensersatz statt der Leistung wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung verlangen. Anspruchsgrundlage sind §§ 437 Nr. 3, 433 I 2, 434, 280 I, III, 281 BGB.
I. Zwischen K und V ist ein Kaufvertrag geschlossen worden. Er umfasst die Verpflichtung aus Nr. III (5), auf deren Nichterfüllung der Anspruch gestützt werden kann. Diese Verpflichtung ist eine kaufvertragliche Verpflichtung und nicht etwa eine aus Werkvertrag zur Durchführung einer Reparatur, da sie die grundsätzlich ausgeschlossene Sachmängelregelung teilweise wieder begründet. Nach BGH [6] lässt sich das auch mit einem Umkehrschluss begründen: Vhaftet für die Feuchtigkeitsschäden in dem Schlafzimmer nach den Bestimmungen des Kaufrechts. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass die Herstellungsverpflichtung des V im Hinblick auf die Fassade (III Abs. 4 des Vertrags) ausdrücklich dem Werkvertragsrecht unterstellt ist, während eine solche Regelung hinsichtlich der Feuchtigkeit im Schlafzimmer (III Abs. 5 des Vertrags) fehlt.
II. Grundsätzlich verlangt die genannte Anspruchsgrundlage einen Sachmangel i. S. des § 434 BGB.
1. Die Anwendung des § 434 BGB haben V und K jedoch durch Nr. III (1) des Kaufvertrages ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss ist zulässig und rechtswirksam. (Bei nicht neuwertigen Sachen wie einem Altbau ist ein Ausschluss sogar durch AGB möglich, vgl. § 309 Nr. 8 b BGB.)
2. Im Hinblick auf eine auftretende Feuchtigkeit wurde die Haftung des V aber durch Nr. III (5) aufrecht erhalten. Die Voraussetzungen dieser Klausel liegen vor, weil wenige Monate nach Übergabe des Hauses, also noch innerhalb eines Jahres, im Schlafzimmer Feuchtigkeit aufgetreten ist. Folglich haftet V für den Sachmangel Feuchtigkeit.
(Zum Gedankengang: Wegen Nr. III (5) des Vertrages könnte die für den Schadensersatzanspruch erforderliche Pflichtverletzung des V auch direkt der Nr. III (5) entnommen werden, also ohne Heranziehung der §§ 434, 437 BGB. Es erscheint aber vorzugswürdig, den Gedankengang bei einem vertraglich begründeten Sachmangel wesentlich gleich wie bei einem auf § 434 BGB gestützten Sachmangel zu führen. Im Originalfall haben auch die Gerichte §§ 434, 437 BGB angewendet, vgl. BGH [7, 8]; ebenso Meier JuS 2020, 753, 759 in einem teilweise gleich liegenden Fall.)
III. Da ein kaufvertraglicher Sachmangel vorliegt, kommt die Vorschrift des § 437 Nr. 3 BGB zur Anwendung.
1. Sie verweist beim Schadensersatzanspruch zunächst auf § 280 I 1 BGB. Die danach erforderliche Pflichtverletzung des V ist die Nichterfüllung der Verpflichtung aus Nr. III (5) des Kaufvertrages. Zugleich liegt darin eine Verletzung der Pflicht zur Leistung einer mangelfreien Kaufsache (§ 433 I 2 BGB). Von einem Verschulden des V ist wegen der Vermutung in § 280 I 2 BGB auszugehen. V könnte diese zwar widerlegen (vgl. § 292 ZPO). Dafür reicht aber die Erklärung des V, er habe bisher kein Unternehmen für den Reparaturauftrag gefunden, nicht aus, zumal diese Erklärung erst nach Ablauf der Frist und offenbar ohne eine weitere Erläuterung abgegeben wurde. Also hat V die Pflichtverletzung zu vertreten.
2. Weiterhin verweist § 437 Nr. 3 BGB auf §§ 280 III, 281 BGB. Da K von V nicht mehr Beseitigung des Feuchtigkeitsschadens verlangt, sondern Zahlung von Kosten, verlangt er Schadensersatz statt der Leistung. Zusätzliche Voraussetzungen hierfür sind die Setzung einer angemessenen Frist und deren ergebnisloser Ablauf; sie sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Zugleich ist der Anspruch des K auf Erfüllung als Folge des Schadensersatzverlangens erloschen (§ 281 IV BGB). Auch V ist nicht mehr zur Leistung berechtigt, hat insbesondere kein Recht auf einen nachträglichen Leistungsversuch (vgl. BGH MDR 2020, 1505 Rn. 42). Seine Erklärung, er sei weiterhin bereit, den Schaden zu beseitigen, ist deshalb ohne Bedeutung.
IV. Somit steht K ein Schadensersatzanspruch zu (§§ 280 I, 281 I BGB). Dieser ist auf Zahlung der von K geforderten 12.000 Euro gerichtet, wenn dieser Betrag ein Schaden ist, der durch die Nichterfüllung der Beseitigungsverpflichtung aus Nr. III (5) verursacht wurde und bereits jetzt besteht. Dieser Frage ist genauer nachzugehen, zumal V sich auf den Standpunkt stellt, er brauche Kosten erst zu tragen, wenn diese wirklich entstanden sind.
1. Die aufgeworfene Frage richtet sich nach § 249 BGB, wenn §§ 249 ff. BGB auch auf vertragliche Schadensersatzansprüche anwendbar sind. Überwiegend wird das zwar grundsätzlich bejaht (Mohr JZ 2019, 919 m. w. N. Fn. 50), aber nur mit wesentlichen Einschränkungen und Modifikationen. Der BGH hat in einem - dem hier zugrunde gelegten Urteil vorangegangenen - Beschluss vom 13.3.2020 (AZ. V ZR 33/19, „Anfragebeschluss“) zur Anwendung der §§ 249 ff. BGB auf den Schadensersatz statt der Leistung wie folgt Stellung genommen (Rn. 13-20). §§ 249 ff. BGB sind zumindest primär auf den Ausgleich des Integritätsinteresses gerichtet. Dagegen dient der Schadensersatz statt der Leistung dem Ausgleich des Äquivalenzinteresses, d. h. beim Kaufvertrag dem Schutz der Erwartung des Käufers, Wert und Nutzungsmöglichkeit einer vertragsgemäßen Sache zu erhalten. Deshalb lässt sich den §§ 249 ff. BGB nicht entnehmen, wie der Schadensersatz statt der Leistung bemessen werden soll (zustimmend der „Antwortbeschluss“ BGH AZ. VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 22). Insbesondere scheidet die in § 249 BGB grundsätzlich normierte Naturalrestitution aus (folgt auch aus § 281 IV BGB; Picker JZ 2018, 676); der Schadensersatz wird ausschließlich durch eine Geldleistung bewirkt. Statt der §§ 249 ff. BGB sind §§ 280, 281 BGB als zentrale Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts maßgebend. „In diesen Normen findet sich die Grundlage für den kauf- und den werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung; das gilt einheitlich auch für andere Vertragstypen wie das Mietrecht.“ Folglich beruhen die nachfolgend unter 1a, b und 2a dargestellten Grundsätze auf einer Auslegung der §§ 280, 281 BGB; die Überlegungen 2b stützen sich, wie noch auszuführen ist, zusätzlich auf das Werkvertragsrecht.
a) Verlangt der Käufer als Gläubiger wegen eines Sachmangels Schadensersatz statt der Leistung, muss er sich für eine der folgenden Ausgleichsarten entscheiden. Beim großen Schadensersatz (§ 281 I 2, 3, V BGB: „Schadensersatz statt der ganzen Leistung“) wird die mangelhafte Leistung dem Schuldner zurückgegeben; der Gläubiger erhält durch Geldzahlung den vollen Wert, den eine ordnungsgemäße Leistung für ihn hatte. Beim kleinen Schadensersatz behält der Gläubiger (Käufer) die mangelhafte Leistung und erhält eine Geldzahlung, durch die das Defizit zum Wert der mangelfreien Leistung ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall will K das gekaufte Haus behalten und verlangt nur Ersatz der Reparaturkosten, hat sich also für den kleinen Schadensersatz entschieden.
b) Für die Schadensbemessung beim kleinen Schadensersatz stehen dem Gläubiger zunächst zwei Wege zur Verfügung: Er kann den Schaden beseitigen lassen und die dadurch entstandenen und von ihm getragenen Kosten ersetzt verlangen (BGHZ 218, 1 Rn. 46; Lotz JuS 2019, 749). Der andere Weg besteht darin, auf den Wertunterschied zwischen der mangelhaften und der mangelfreien Sache abzustellen, also eine Art Vermögensbilanz zu erstellen, und die Differenz geltend zu machen (BGHZ 281, 1 LS 2a und Rn. 27; Picker JZ 2018, 676/7 m. w. N. Fn. 5-7). Dass die Berechnungswege zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, lässt sich an einem Beispiel aus dem Werkvertragsrecht zeigen (vgl. Picker JZ 2018, 677). Ein Unternehmer hat Platten auf einer Terrasse verlegt, die technisch einwandfrei sind, aber farblich von der Bestellung abweichen. Dann kann der Austausch (1. Weg) zu hohen Kosten führen, während der Wert der verlegten Platten (2. Weg) möglicherweise kaum gemindert ist.
Im vorliegenden Fall hat K den Schaden noch nicht beseitigen lassen. Er verlangt auch nicht den sich aus einer Vermögensbilanz ergebenden Wertunterschied. Er hat sich zwar darauf berufen, der Wert des Hauses sei gemindert, hat die verlangten 12.000 Euro aber nicht mit einem Wertvergleich begründet.
2. K beruft sich auf einen dritten Weg, indem er Zahlung eines Betrages verlangt, den ein Gutachten als voraussichtlich entstehende Kosten errechnet hat. Diese Kosten werden - nicht ganz zutreffend, aber gebräuchlich - als fiktive Mängelbeseitigungskosten bezeichnet.
a) In langjähriger Rechtspraxis werden diese Kosten bereits als Schaden betrachtet und können deshalb verlangt werden. Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass bereits der Mangel ein Schaden ist, der durch die Zahlung der voraussichtlichen Kosten ausgeglichen wird. Vor allem würde die gegenteilige Auffassung, nach der die Kosten erst nach Durchführung der Mangelbeseitigung verlangt werden könnten, den Geschädigten zur Vorfinanzierung der Schadensbeseitigung zwingen, was ihm nicht zuzumuten sei. Außerdem behält der Gläubiger bei Anerkennung fiktiver Kosten die Entscheidungsfreiheit, ob und wie er den Schaden beheben will (Dispositionsfreiheit). Im Deliktsrecht, etwa beim Schadensausgleich nach Verkehrsunfällen, wird diese Abrechnungsart durch § 249 I 2 BGB ausdrücklich gestattet und ist allgemein üblich (z. B. BGH NJW 2020, 1795). Die für diese Lösung sprechenden Gründe hat der BGH (V. Senat, zuständig für das Kaufrecht) in dem Anfragebeschluss (a. a. O., oben V 1) noch ausführlicher begründet und im vorliegenden Fall so zusammengefasst, [11] Der Schadensersatz kann anhand der Kosten für die (ausgebliebene) Nachlieferung oder Nachbesserung bemessen werden… Diese Kosten werden durch die Mängelbeseitigungskosten zutreffend abgebildet, ohne dass es darauf ankommt, ob sie tatsächlich aufgewendet werden. Ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren muss, wäre nicht vertretbar. Das Vorbringen des K, das sich auf das Problem mit der Vorfinanzierung beruft, ist danach zutreffend.
b) Allerdings ist der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Senat des BGH bei der Entscheidung über einen Anspruch aus §§ 634 Nr. 4 [entspricht § 437 Nr. 3], 280, 281 BGB von dieser Auffassung abgewichen. Er hat in BGHZ 218, 1 entschieden, dass beim Werkvertrag der Auftraggeber (Besteller) nicht zur Geltendmachung fiktiver Kosten berechtigt ist (Besprechungen Picker JZ 2018, 676; Mohr JZ 2019, 917, jew. m. w. N.). LS 1: „Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen.“ Eine wesentliche Begründung dafür ist - worauf sich im vorliegenden Fall auch V beruft -, dass die fiktiven Kosten möglicherweise zu hoch angesetzt sind und dadurch eine Überkompensation erfolgt, die gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot verstößt (BGHZ 218, 1 Rn. 34; Mohr JZ 2019, 923). Solche Fälle sind keine seltenen Ausnahmen, vielmehr haben sich nach Voit NJW 2018, 2166 fiktive Mängelkosten bei nicht funktionsrelevanten Mängeln geradezu als Quelle zur Finanzierung der Bauvorhaben entwickelt. Das lässt sich am obigen (IV 1b) Plattenbeispiel zeigen, wenn dort die Austauschkosten mit 5.000 Euro veranschlagt werden, der Auftraggeber es aber bei den eingebauten Platten belässt. Was die Belastung durch eine Vorfinanzierung betrifft, kann sie vom Geschädigten dadurch vermieden werden, dass er den im Werkvertragsrecht vorgesehenen Vorschuss (§ 637 BGB) verlangt.
c) Zunächst wurde im Unterschied von a) und b) ein Widerspruch gesehen, dessen Auflösung verlangt wurde (vgl. BGH im Anfragebeschluss, oben V 1, Rn. 28). Vorgeschlagen wurde sie einerseits als Zubilligung fiktiver Kosten sowohl beim Kauf als auch beim Werkvertrag (Mohr JZ 2019, 924) oder andererseits als Versagung fiktiver Kosten bei beiden Vertragstypen (Picker JZ 2018, 680). Jedoch hat die durch Anfrage- und Antwortbeschluss eingeleitete Diskussion zwischen den BGH-Senaten zu dem Ergebnis geführt, dass die verneinende Entscheidung in BGHZ 218, 1 wesentlich durch Besonderheiten beim Werkvertrag begründet wurde. Denn beim Kaufvertrag hat die Gefahr einer Überkompensation keine größere Bedeutung und spricht nicht dafür, die Anerkennung fiktiver Kosten abzulehnen. Auch kennt das Kaufrecht keine Vorschusspflicht des Verkäufers, so dass hier ein Bedarf dafür besteht, dem Käufer die Belastung durch Vorfinanzierung der Schadensbeseitigung zu ersparen.
Folglich sind fiktive Kosten bei den beiden Vertragstypen unterschiedlich zu behandeln, wobei es im Kaufrecht bei der bisher h. M. (oben a) bleibt. BGH [10] Dass für das Kaufrecht die weitaus überwiegenden Argumente für die bisherige Lösung sprechen, hat der Senat in seinem Beschluss vom 13. März 2020 ausführlich begründet (V ZR 33/19, Rn. 33 ff., Anfragebeschluss), und er hält an diesen Erwägungen uneingeschränkt fest.
d) Für die Abwicklung eines Sachmangels im Kaufrecht bedeutet das, dass die in einem Sachverständigengutachten korrekt angesetzten Kosten als Schaden geltend gemacht werden können. Somit sind im vorliegenden Fall die 12.000 Euro zugrunde zu legen. Dem steht nicht entgegen, dass V die Höhe des Betrages in Zweifel gezogen hat, denn er hat insoweit lediglich eine vage Behauptung aufgestellt, ohne zu dem Gutachten sachlich Stellung zu nehmen.
Ergebnis: Der gutachterlich festgestellte Betrag von 12.000 Euro ist ein Schaden des K, den dieser als Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 433 I 2, 434, 280 I, III, 281 BGB von V ersetzt verlangen kann. - Damit entfällt der Grund für einen von K verlangten Vorschuss.
V. BGH [13] Allerdings muss die Umsatzsteuer nur ersetzt werden, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (BGHZ 186, 330 Rn. 12 ff.; NJW 2018, 1954 Rn. 29). Da die Umsatzsteuer einen durchlaufenden und abgrenzbaren Posten darstellt, ist der Rechtsgedanke des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB übertragbar, und die Erwägungen, die den Gesetzgeber zu der Einfügung dieser Norm bewogen haben (BT-Drucks. 14/7752 S. 13 f.), können herangezogen werden; auf diese Weise wird ein Gleichlauf mit dem deliktischen Rechtsschutz hergestellt. Folglich kann K nur Zahlung der 12.000 Euro netto, ohne Umsatzsteuer verlangen.
Zusammenfassung