Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann
► Eingriffskondiktion, § 812 BGB. ► Recht am eigenen Bild, § 22 KUG; abgestuftes Schutzkonzept nach §§ 22, 23 KUG. ► Bildnis und Person der Zeitgeschichte, § 23 I Nr. 1 KUG. ► Bild eines Prominenten zur Aufmerksamkeitswerbung. ► Entschädigung durch Lizenzgebühr
BGH Urteil vom 21.1.2021 (I ZR 120/19) JZ 2021, 736
Fall (Klickköder)
K verfügt als Fernsehmoderator einer beliebten Quizsendung seit vielen Jahren über einen hohen Bekanntheits- und Beliebtheitsgrad. Die B-GmbH verlegt die Programmzeitschrift TV Movie, unterhält eine Internetseite und ein Facebook-Profil. Auf Facebook stellte sie vier Fotos von prominenten Moderatoren, neben K auch von RW, SR und JW ein, deren Zustimmung nicht eingeholt worden war. Beigefügt wurde folgender Text: „Einer dieser TV-Moderatoren muss sich wegen Krebserkrankung zurückziehen. Wir wünschen, dass es ihm bald wieder gut geht.“ Beim Anklicken eines der Fotos wurden die Nutzer auf die Internetseite der B ( www.tvmovie.de/news) geleitet, wo über die Erkrankung des RW sachlich berichtet wurde, es zu K aber keine Informationen gab. K hatte öffentlich erklärt, für Werbung nicht mehr zur Verfügung zu stehen.
Nach Protesten und einer anwaltlichen Aufforderung hat B den Facebook-Post gelöscht. Nunmehr verlangt K von B eine Entschädigung für die Verwendung seines Fotos. Er verweist darauf, dass B wie schon früher mehrmals seinen Bekanntheits- und Beliebtheitswert sowie das Interesse der Öffentlichkeit an seiner Gesundheit ausgenutzt habe, um hohe Klickzahlen und damit Werbeeinnahmen zu generieren. Die darin liegende ungewollte Vereinnahmung für Werbung brauche er nicht kostenlos zu dulden. B lehnt eine Geldzahlung ab. Sie habe lediglich eine Aufnahme aus einem TV-Auftritt des K verwendet, die öffentlich zugänglich war. Insbesondere habe sie keine Produktwerbung betrieben, sondern allenfalls eine Aufmerksamkeitswerbung, die als „clickbaiting“ international etabliert und mit einer Schlagzeile auf der Titelseite einer Zeitschrift vergleichbar sei. Angesichts von Gerüchten über Krebserkrankungen sei die Information, dass K nicht erkrankt sei, sowohl für die Öffentlichkeit als auch für K selbst eher vorteilhaft gewesen. Ist der Anspruch des K gegen B begründet?
Lösung
Vorbemerkungen: Im Originalfall war, wie der BGH eingangs seines Urteils mitteilt, Günther Jauch der Kläger. – Dem Urteilsabdruck in JZ 2021, 736 ist auf S. 742 eine zustimmende Anmerkung von Lauber-Rönsberg angefügt.
A. K könnte ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 I 1 BGB) zustehen. Leistungsbeziehungen bestehen nicht, weder hat K an B eine Leistung erbracht, noch hat ein Dritter an B geleistet. Deshalb könnte sich der Anspruch aus einer Eingriffskondiktion gemäß § 812 I 1 Fall 2 BGB ergeben.
I. B müsste etwas erlangt haben. Erlangtes Etwas ist jeder Vorteil, der einen Vermögenswert hat (BGH NJW 2012, 2034 Rn. 36).
1. Die Möglichkeit, unter Verwendung des Fotos eines bekannten und beliebten Fernsehmoderators Internetnutzer zu einem Text zu leiten, ist ein Vorteil. Wie B zugesteht, wird damit die von ihr erstrebte Aufmerksamkeit erregt.
2. Die durch die Bildverwendung entstandene Möglichkeit zum Aufruf der Internetseite hat noch keinen unmittelbaren Vermögenswert, ebenso nicht der Aufruf selbst. Das dadurch erregte Interesse kann von B aber dazu verwendet werden, auf ihrer Internetseite ein Produkt oder eine Leistung anzubieten oder Werbung zu platzieren, für die ein Entgelt verlangt wird. Bei B als Verlegerin einer Programmzeitschrift ist davon auszugehen, dass sie auf ihrer Internetseite Fremdwerbung anbietet (was durch den Aufruf von www.tvmovie.de/news bestätigt wird). Für diese wird ein Entgelt verlangt, dessen Höhe von der Zahl der Aufrufe abhängt. Da diese Zahl durch die Bildverwendung gesteigert wird, führt die Bildverwendung zu einem vermögenswerten Vorteil. BGH [58] Wer das Bildnis eines Dritten für kommerzielle Zwecke nutzt, zeigt, dass er dem Vorgang einen wirtschaftlichen Wert beimisst.
3. Vielfach wird bei dieser Fallgruppe ein Vermögensvorteil mit der Begründung bejaht, dass für das Erlangen des Vorteils normalerweise ein Entgelt gezahlt werden muss; diese Argumentation wäre auch im vorliegenden Fall möglich. Sie bedarf aber einer genaueren Begründung, zumal K nicht zu einer Werbung bereit ist. Deshalb kann die Frage, ob B für das Bild des K etwas hätte zahlen müssen, an dieser Stelle noch offen bleiben; sie wird nachfolgend unter II 2 behandelt.
II. Der Anspruchsgegner muss den Vermögensvorteil auf Kosten des Anspruchstellers erlangt haben.
1. Bei der Eingriffskondiktion wird dieses Merkmal bejaht, wenn der Vermögensvorteil unter Verletzung einer Rechtsposition des Rechtsinhabers erlangt wurde und die damit verbundene Vermögensverschiebung dem Zuweisungsgehalt des verletzten Rechts widerspricht. Ein Widerspruch zum Zuweisungsgehalt einer Rechtsposition hat zur Voraussetzung, dass die Rechtsposition dem Anspruchsteller und Rechtsinhaber zu dessen ausschließlicher Verfügung und Verwertung zugewiesen ist. Voraussetzung für eine Eingriffskondiktion ist also, dass der Anspruchsgegner und Erwerber den Vorteil unter Verletzung einer geschützten Rechtsposition und der alleinigen Verwertungsbefugnis des Rechtsinhabers erworben hat (BGH NJW 2012, 2034; BGHZ 107, 117, 121).
Als Rechtsposition, in die eingegriffen wurde, kommt im vorliegenden Fall das Recht des K am eigenen Bild nach §§ 22, 23 Kunsturhebergesetz (KUG) in Betracht; dieses Recht ist eine Konkretisierung des Persönlichkeitsrechts.
2. Das Recht am eigenen Bild könnte als Zuweisungsgehalt die Entscheidung umfassen, ob das Bild von anderen zum Zwecke der kommerziellen Werbung verwendet werden darf, so dass ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt gegeben ist, wenn das Bild zum Zwecke kommerzieller Werbung verwendet wurde. BGH [26-33]:
a) Die Entscheidung, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis für Werbezwecke zur Verfügung gestellt werden soll, ist wesentlicher - vermögensrechtlicher - Bestandteil des Persönlichkeitsrechts (BGH GRUR 2013, 196 Rn. 15, Playboy am Sonntag, m. w. N.). Die unbefugte kommerzielle Nutzung eines Bildnisses für Werbezwecke stellt daher einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild dar.
b) Kein Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild liegt allerdings vor, wenn die Presse über die Öffentlichkeit interessierende Ereignisse berichtet und nicht ersichtlich ist, dass kommerzielle Interessen einer der Öffentlichkeit bislang unbekannten Person, die Gegenstand der Berichterstattung ist, bestehen könnten. In solchen Fällen geht es der Presse nicht darum, sich die kommerzielle Verwertungsbefugnis der Person, über die berichtet wird, anzumaßen. Vielmehr steht das Berichterstattungsinteresse im Vordergrund. Die möglicherweise bestehende Absicht, durch die Gestaltung der Nachricht mit einem Bild des Betroffenen zusätzlichen Gewinn durch eine Steigerung der Auflage zu erzielen, ist nur ein mitwirkendes Element. Die Veröffentlichung des Bildes stellt in solchen Fällen keine kommerzielle Verwertung im Sinne einer Ausnutzung der dem Bild zukommenden Verwertungsmöglichkeiten dar…
c) Ein Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild kommt aber wiederum dann in Betracht, wenn die Verwendung des Bildnisses den Werbe- und Imagewert des Abgebildeten ausnutzt, indem die Person des Abgebildeten beispielsweise als Vorspann für die Anpreisung eines Presseerzeugnisses vermarktet wird… Ein solcher Fall ist hier gegeben. B ging es vorwiegend um eine bewusste Ausnutzung des Beliebtheitsgrades des K und damit auch des Marktwerts des Bildnisses des K für kommerzielle Maßnahmen in Form des Generierens von Klicks. Das folgt daraus, dass in dem Text, auf den das Bild hinlenkt, von K nichts berichtet wird. Eine solche Bildnisnutzung als „Clickbait" („Klickköder") ohne redaktionellen Bezug zu K greift in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt seines Rechts am eigenen Bild ein. Dass es sich um eine bloße Aufmerksamkeitswerbung handelt, ändert daran nichts.
3. Die nach der Ausgangsüberlegung oben 1. erforderliche Verletzung des Rechts am eigenen Bild liegt vor, wenn die Verwendung des Bildes nach §§ 22, 23 KUG rechtswidrig war. Sie liegt nicht vor, wenn K danach die Verwendung zu dulden hatte. Den §§ 22, 23 KUG liegt ein abgestuftes Schutzkonzept für das Recht am eigenen Bild zugrunde (BGHZ 171, 275 Rn. 9, 10; 180, 114 Rn. 9; im vorliegenden Fall [36]). Es umfasst drei Stufen: (1) Nach § 22 KUG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet werden; eine Verbreitung ohne Einwilligung ist also grundsätzlich untersagt. (2) Ausnahmen von diesem Verbot enthält § 23 I KUG, insbesondere unter Nr. 1 für Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte. (3) Auch wenn ein Fall des § 23 I KUG vorliegt, bleibt die Veröffentlichung nach § 23 II KUG unzulässig, wenn ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird.
(1) B hat ein Foto des K auf Facebook eingestellt und damit das Bild des K verbreitet. K hat der Veröffentlichung nicht zugestimmt und hat sie auch nicht nachträglich genehmigt. Dass, wie B geltend macht, ein solches Vorgehen als „clickbaiting“ international etabliert und mit der Schlagzeile einer Zeitschrift vergleichbar sei, macht die von § 22 KUG grundsätzlich vorgeschriebene Einwilligung nicht entbehrlich. In Anwendung des § 22 KUG war die Abbildung somit nicht zulässig.
(2) Nach § 23 I Nr. 1 KUG ist eine Veröffentlichung zulässig, wenn es sich um ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt.
a) BGH [37] Maßgebend für die Frage, ob es sich um ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt, ist der Begriff des Zeitgeschehens. Dieser darf nicht eng verstanden werden. Er beschränkt sich nicht auf Vorgänge von historischer oder politischer Bedeutung, sondern ist vom Informationsinteresse der Öffentlichkeit her zu bestimmen. Mit Blick darauf umfasst er ganz allgemein das Geschehen der Zeit, also alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichen Interesse (vgl. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 22, Playboy am Sonntag, m. w. N.)… Auch unterhaltende Beiträge, etwa über das Privat- und Alltagsleben prominenter Personen, nehmen grundsätzlich an diesem Schutz teil, ohne dass dieser von der Eigenart oder dem Niveau des jeweiligen Beitrags oder Presseerzeugnisses abhängt.
Danach ist ein Moderator, der zu den beliebtesten und bekanntesten Personen seines Fachs gehört, eine Person der Zeitgeschichte, so dass ein Foto von ihm als Bild der Zeitgeschichte eingeordnet werden könnte.
b) Jedoch ist zu bedenken, dass die Regelung der §§ 22, 23 KUG dem Ausgleich zwischen Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit dient.
aa) Die Internetseite des B-Verlags ist zwar keine Presse im engeren Sinn, weil sie nicht gedruckt ist. Inhaltlich gleicht sie aber der Presse. Sie fällt deshalb unter Art. 5 I 2 GG und die dort geschützten Medien Presse, Rundfunk und Film einschließlich elektronischer pressegleicher und rundfunkgleicher Medien. Da der BGH im vorliegenden Fall von der zugunsten der B herangezogenen Pressefreiheit spricht, soll dieser Ausdrucksweise auch hier gefolgt werden.
bb) Nach st. Rspr. des BGH ist die doppelte Zwecksetzung der §§ 22, 23 KUG bereits im Zusammenhang mit der Frage zu berücksichtigen, ob ein Bild der Zeitgeschichte vorliegt. Deshalb ist bereits an dieser Stelle eine Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht und der dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit dienenden Pressefreiheit vorzunehmen. Erforderlich ist eine Abwägung der widerstreitenden Rechte der abgebildeten Person einerseits und der Pressefreiheit andererseits „ schon bei der Zuordnung zum Bereich der Zeitgeschichte“ (BGHZ 171, 275 Rn. 14; 180, 114 Rn. 10; im vorliegenden Fall [39]).
c) Wird diese Gewichtung und Abwägung im vorliegenden Fall vorgenommen, so ist nach BGH [41] bei der Gewichtung des Persönlichkeitsrechts des Abgebildeten die Intensität des in Rede stehenden Eingriffs zu berücksichtigen, die sich auch auf eine ungewollte Vereinnahmung für fremde kommerzielle Werbeinteressen beziehen kann. Ein Eingriff hat besonderes Gewicht, wenn die Werbung den Eindruck erweckt, die abgebildete Person identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt, empfehle es oder preise es an (BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19, Der strauchelnde Liebling; GRUR 2013, 196 Rn. 25, Playboy am Sonntag). Erhebliches Gewicht kommt einem Eingriff auch zu, wenn durch ein unmittelbares Nebeneinander der Ware und des Abgebildeten in der Werbung das Interesse der Öffentlichkeit an der Person und deren Beliebtheit auf die Ware übertragen wird, weil der Betrachter der Werbung eine gedankliche Verbindung zwischen dem Abgebildeten und dem beworbenen Produkt herstellt, die zu einem Imagetransfer führt. Im vorliegenden Fall liegt keiner dieser Fälle vor, vielmehr handelt es um eine bloße Aufmerksamkeitswerbung. Auch stammte das Foto nicht aus dem Privatbereich des K, sondern aus einem TV-Auftritt, also aus seiner - weniger geschützten - Sozialsphäre. Es lag somit ein Eingriff in das nach § 22 KUG geschützte Recht des K am eigenen Bild vor, der Eingriff war aber wenig intensiv.
[40] Bei der Gewichtung der Pressefreiheit und des Informationsinteresses der Öffentlichkeitkommt dem Informationswert der Abbildung und der sie begleitenden Berichterstattung eine entscheidende Bedeutung zu… Im vorliegenden Fall gab es keine begleitende Berichterstattung, so dass sich aus dieser kein Informationsinteresse ergab. Das Foto selbst hatte, da das Aussehen des K bekannt ist, keinen Informationsgehalt. Der nach Auffassung der B von den Nutzern zu ziehende Schluss, dass K nicht er krankt sei, führt nur dann zu einem Informationsinteresse, wenn ein solcher Verdacht bestand; dessen Erregung durch B wird bei BGH [48] aber als nicht schutzwürdige Spekulation an der Grenze zu einer bewussten Falschmeldung bezeichnet. [56] Bei dieser Sachlage kommt der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Pressefreiheit der B kein überwiegendes Gewicht gegenüber dem vermögensrechtlichen Bestandteil des Persönlichkeitsrechts des K zu.
Folglich ist das bloß auf das Anlocken von Nutzern zielende Foto kein Bild der Zeitgeschichte.
(3) Danach braucht eine Prüfung auf der Stufe (3) des Schutzkonzepts nicht mehr zu erfolgen. Hilfsweise kann aber darauf verwiesen werden, dass auch § 23 II KUG der Veröffentlichung entgegensteht, weil sich aus den Überlegungen c) ergibt, dass das Persönlichkeitsinteresse des K überwog und deshalb verletzt wurde.
4. BGH [34] Der Eingriff in das Recht am eigenen Bild des K ist gemessen an den §§ 22, 23 KUG rechtswidrig. Somit sind die unter II 1. aufgeführten Voraussetzungen erfüllt, B hat den Vermögensvorteil auf Kosten des K erlangt.
III. Für das Erlangen des Vermögensvorteils bestand kein Rechtsgrund. Die Voraussetzungen des § 812 I 1 Fall 2 BGB liegen vor.
IV. Auf Rechtsfolgeseite ist zu bestimmen, was B herauszugeben hat.
1. BGB [58] Gegenstand des Bereicherungsanspruchs ist die (unbefugte) kommerzielle Nutzung eines Bildnisses. Da diese nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in Form einer fiktiven Lizenzgebühr zu leisten (Beck-OK-BGB/Bamberger, Stand 1.11.2020, § 12 Rn. 364)… Das gilt unabhängig davon, ob der Abgebildete bereit und in der Lage gewesen wäre, die Abbildung gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten; denn der Zahlungsanspruch fingiert nicht eine Zustimmung des Betroffenen, er stellt vielmehr den Ausgleich für einen rechtswidrigen Eingriff in eine dem Betroffenen ausschließlich zugewiesene Dispositionsbefugnis dar (vgl. BGHZ 169, 340 Rn. 12, Rücktritt des Finanzministers, m. w. N.).
2. Die Höhe ist nach § 287 II, I ZPO zu schätzen. Das hat „unter Würdigung aller Umstände“ zu geschehen. Zu diesen gehören die Dauer der Verwendung des Fotos und die damit erzielten Klicks. Da diese nach dem hier gestellten Sachverhalt nicht bekannt sind, braucht die Höhe der Lizenzgebühr nicht bestimmt zu werden. Im Originalfall haben OLG und BGH 20.000 Euro für angemessen erachtet. Zu den zugrunde zu legenden Umständen gehören nach BGH [62] einerseits der überragende Markt- und Werbewert des K und sein außergewöhnlich hoher Beliebtheitsgrad, andererseits dass die hier vorliegende Aufmerksamkeitswerbung im Vergleich zu einer unzulässigen Testimonial-Werbung mit einem Prominenten eine eher schwächere Werbeform ist. Zu einer Erhöhung des Betrages führte der Umstand, dass B mit der Nutzung des Bildes eine Krebserkrankung des K als möglich in den Raum gestellt hat.
Ergebnis zu A: K hat gegen B einen Anspruch aus §§ 812 I 1 Fall 2, 818 II BGB auf Zahlung einer Lizenzgebühr, die sich auf 20.000 Euro belaufen könnte.
B. Als weitere Anspruchsgrundlage kommt ein Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB in Betracht.
I. Die unerlaubte Verwendung des Fotos enthält einen Eingriff in das nach § 823 I BGB als absolutes Recht geschützte Persönlichkeitsrecht des K. Außerdem sind die das Recht am eigenen Bild schützenden §§ 22, 23 KUG ein Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB und wurden verletzt. Daraus ergibt sich weiterhin, dass B rechtswidrig gehandelt hat.
II. Der Schadensersatzanspruch nach § 823 I, II BGB hat - anders als der Bereicherungsanspruch - ein Verschulden zur Voraussetzung. Dem Vorbringen des K, B habe schon mehrmals seinen Bekanntheits- und Beliebtheitswert ohne Erlaubnis ausgenutzt, hat B nicht widersprochen, so dass dieses Vorbringen zugrunde zu legen ist. Außerdem hat B auch die drei anderen Moderatoren nicht um Zustimmung gebeten. Wer in dieser Weise mehrfach in die Interessensphären anderer Personen geschäftlich eingreift, muss sich erkundigen, ob das zulässig ist. B hätte dann erfahren, dass das jedenfalls im Verhältnis zu K nicht der Fall ist. Das Unterlassen dieser Klärung war fahrlässig. B hat also schuldhaft gehandelt.
III. Der Schaden des K (§§ 249 I, 251 I BGB) besteht darin, dass ihm eine Minderung seines Persönlichkeitsrechts zugefügt wurde. Da das im beruflich-geschäftlichen Bereich von K und B erfolgte, ist der Schaden nicht ideeller Art, sondern als Vermögensschaden zu beurteilen.
Im Originalfall haben LG und OLG (Köln, 15 U 160/18 Rn. 32) einen Anspruch auch aus § 823 BGB bejaht. BGH [70] hat das offen gelassen und nach Bejahung des Anspruchs aus § 812 BGB ausgeführt: Ob K daneben - wie das BerGer. angenommen hat - ein ein Verschulden voraussetzender Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 22, 23 KUG zusteht, bedarf keiner Entscheidung. Seine Höhe wäre nicht anders als die des bereicherungsrechtlichen Anspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB zu bemessen. Also begründet auch § 823 BGB den Anspruch des K auf eine Lizenzgebühr in der möglichen Höhe von 20.000 Euro.
Zusammenfassung