Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Vertretung ohne Vertretungsmacht, § 177 BGB. ► Haftung des vollmachtlosen Vertreters, § 179 I BGB. ► Handeln des Vertreters für eine nichtexistierende Gesellschaft. ► Haftungsausschluss nach § 179 III BGB im Fall der Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht

BGH Urteil vom 12. 11. 2008 (VIII ZR 170/07) NJW 2009, 215 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Vertretung einer nichtexistierenden Gesellschaft)

Kl war Alleingesellschafterin einer GmbH. Am 31. 10. wurde ein notarieller Vertrag geschlossen, wonach Kl die Geschäftsanteile an der GmbH für 136.000 EUR verkaufte. Für die dabei nicht anwesende Kl unterzeichnete Rechtsanwalt Dr. O den Vertrag und ließ dabei protokollieren, dass er „nicht für sich selbst im eigenen Namen,, sondern als vollmachtloser Vertreter der Frau Kl“ handele und Kl diesen Vertrag genehmigen werde. Auf Käuferseite trat Rechtsanwalt B auf und erklärte, er handele nicht im eigenen Namen, sondern „als vollmachtloser Vertreter für R, SR und CR als Gesellschafter der R & Partner GbR“. SR und CR sind die Söhne des R und wollten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründen. Sie hatten R durch schriftliche Vollmacht für berechtigt erklärt, für die zu gründende Gesellschaft Geschäfte abzuschließen.

Kl genehmigte den Vertrag. Für die Käuferseite legte B ein von R unterzeichnetes Schreiben vom 9. 11. vor. In diesem erklärte R, er genehmige die Erklärungen des B im Vertrag vom 31. 10. „mit Wirkung für sich und seine Söhne SR und CR als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts R & Partner GbR.“ Beigefügt war die Urkunde über die ihm von SR und CR erteilten Vollmacht.

Nachdem Kl den R zur Zahlung des Kaufpreises aufgefordert hatte, zahlte dieser 50.000 EUR. Weitere Zahlungen erfolgten nicht; R ist inzwischen vermögenslos. Auch von SR und CR konnten keine weiteren Zahlungen erlangt werden. Kann Kl von B Zahlung der restlichen 86.000 EUR und Ersatz eines ihr entstandenen Schadensverlangen ?

A. Als Anspruchsgrundlage für einen Anspruch der Kl gegen B kommt § 179 I BGB in Betracht. Danach haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht nach Wahl des anderen auf Erfüllung oder Schadensersatz. Es sind die Voraussetzungen für diesen Anspruch zu prüfen.

I. B hat beim Abschluss des Vertrages vom 31. 10. nicht im eigenen Namen, sondern als „Vertreter für R, SR und CR als Gesellschafter der R & Partner GbR“ gehandelt.

II. Nach dem Gesetz ist weitere Voraussetzung, dass der Handelnde keine Vertretungsmacht hatte.

1. Hierfür ist zunächst festzustellen, in wessen Namen der Handelnde B beim Abschluss des Vertrages vom 31. 10. aufgetreten ist, denn daraus ergibt sich, für wen er Vertretungsmacht hätte haben müssen.

a) Zwar werden in dem Vertragstext zunächst einzelne Personen, R, SR und CR, aufgeführt. Hinzugefügt wird aber „als Gesellschafter…“. Danach kann nicht angenommen werden, dass R, SR und CR als Einzelpersonen die GmbH-Anteile erwerben sollten. Hierfür hätte es auch einer Aufteilung der Geschäftsanteile und einer Aufteilung der Kaufpreisverpflichtung bedurft.

b) Vielmehr sollten die GmbH-Anteile von der R & Partner GbR erworben werden. Nachdem die (Teil-) Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) anerkannt ist, bestehen keine Bedenken, dass diese als Käufer und Erwerber von Gesellschaftsanteilen auftritt. Ein solcher Erwerb sollte nach den Vereinbarungen der Parteien des Vertrages vom 31. 10. erfolgen.

Somit war nach den Vorstellungen von O und B, die die Vertragserklärungen abgegeben haben, erforderlich, dass B Vertretungsmacht für eine R & Partner GbR hatte.

2. Eine Vertretungsmacht für eine R & Partner GbR war nur denkbar, wenn die GbR auch existierte. Nach dem Sachverhalt hatten SR und CR lediglich die Absicht, eine Gesellschaft zu gründen. Diese Absicht wurde aber offensichtlich noch nicht verwirklicht. Auch war nicht vorgesehen, dass entsprechend dem von der Firmenbezeichnung „R & Partner GbR“ erweckten Anschein R Mitglied der Gesellschaft werden sollte. Somit konnte B keine Vollmacht haben, für eine R & Partner GbR handeln zu können.

3. Aus vorstehenden Überlegungen ergibt sich, dass nicht der von § 179 BGB geregelte Fall vorliegt, dass durch ein Handeln im fremden Namen eine bestehende Person Vertragspartner werden sollte, diese Person aber keine Vollmacht erteilt hat und auch kein anderer Fall einer Vertretungsmacht für sie vorlag. Es fehlt nicht daran, dass B „seine Vertretungsmacht nachweist“, sondern es fehlt bereits am Vorhandenseins eines Vertretenen.

a) Da dieser Fall aber dem von § 179 geregelten Fall sehr ähnlich ist, wird § 179 BGB auf den Fall, dass der Vertretene nicht existiert, analog angewendet.

BGH Rdnr. 10:  Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 179 BGB über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht entsprechend anzuwenden ist, wenn jemand im Namen eines nicht vorhandenen Rechtsträgers vertragliche Vereinbarungen trifft, der angeblich Vertretene also nicht existiert, so dass Vertretungsmacht nicht bestehen kann (st. Rspr.; BGHZ 63, 45, 48 f.;…105, 283, 285; MünchKommBGB/ Schramm, 5. Aufl., § 179 Rdnr. 11; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 179 Rdnr. 9 ff.; Staudinger/Schilken, BGB (2004), § 179 Rdnr. 22 f.).

b) BGH Rdnr. 11:  Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts handelte der Beklagte im notariellen Vertrag vom 31. Oktober 2001 als vollmachtloser Vertreter für die "R & Partner GbR", eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nicht bestand.

Auf Grund der Analogie ist also davon auszugehen, dass Kl dieselbe Rechtsstellung hat, als wenn O keine Vertretungsmacht gehabt hätte.

III. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertretene die Genehmigung des Vertrages verweigert hat (vgl. § 177 BGB).

1. Sowohl der BGH als auch das OLG als Berufungsgericht haben die Frage der Genehmigung geprüft. Dabei wurde allerdings nicht deutlich, wer im Falle der Nichtexistenz des vermeintlich Vertretenen eine solche Genehmigung erteilen oder verweigern könnte und wem gegenüber im Falle der Genehmigung der Vertrag dann wirksam werden würde. Denkbar wäre, dass im Falle einer Genehmigung SR und CR sich so behandeln lassen müssten, als wenn zwischen ihnen bereits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehen würde. Dafür könnte auch sprechen, dass im Vertrag vom 31. 10. SR und CR im Zusammenhang mit der Bestimmung des Vertragspartners ausdrücklich auf geführt sind (vgl. das beim BGH unter Rdnr. 12 angeführte Vorbringen der Revision). Dann läge im Verhältnis Kl zu B der Fall, dass der Vertretene die Genehmigung verweigert hat, nicht vor.

2. Letztlich kann die Frage nach dem Vertragspartner im Falle einer Genehmigung aber offen bleiben, weil eine Genehmigung nicht erfolgt ist.

a) Erklärt worden sein könnte die Genehmigung nur im Schreiben des R vom 9. 11., bei dem R als Vertreter gehandelt hat. Dieses Handeln könnte auf SR und CR als Vertretene bezogen werden, weil SR und CR ausdrücklich benannt werden. Jedoch hatte R eine Vollmacht nur für den Abschluss von Geschäften für die noch zu gründende GbR zwischen SR und CR. Diese war aber noch nicht gegründet. Auch stand offensichtlich noch nicht rechtsverbindlich fest, welchen Gesellschaftszweck diese verfolgen sollte, so dass sich nicht entscheiden lässt, ob der Erwerb der GmbH-Anteile von Kl ein Geschäft für die GbR war.

b) R hat bei der Erklärung der Genehmigung vom 9. 11. somit als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Eine Genehmigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, bei dem die Vorschriften über das Handeln ohne Vertretungsmacht nicht anwendbar sind (§ 180 I 1 BGB). Folglich war die Genehmigungserklärung vom 9. 11. nichtig.

BGH Rdnr. 13:  Der vom Beklagten ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Vertrag vom 31. Oktober 2001 ist nicht durch Genehmigung des Vertretenen gemäß § 177 Abs. 1 BGB wirksam geworden. Die von R für die Gesellschafter der "R  & Partner GbR" abgegebene Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 war nichtig, weil R hierbei (ebenfalls) ohne Vertretungsmacht handelte. Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft wie der Genehmigung ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig (§ 180 Satz 1 BGB); ein solches Rechtsgeschäft ist nichtig (MünchKommBGB/Schramm, a. a. O., § 180 Rdnr. 1; Soergel/Leptien, BGB, a. a. O., § 180 Rdnr. 1; Staudinger/Schilken, a. a. O., § 180 Rdnr. 1).

3. Als Zwischenergebnis zu II und III führt BGH Rdnr. 11 aus:  Der Vertrag [vom 31. 10.] war wegen fehlender Existenz der vom Beklagten vertretenen Gesellschaft nicht wirksam und ist, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch nicht nachträglich durch die Genehmigungserklärung vom 9. November 2001 den (vermeintlichen) Gesellschaftern gegenüber wirksam geworden. Die Voraussetzungen des § 179 Abs. 1 BGB für eine Haftung des Beklagten liegen danach vor. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Beklagten bekannt war, dass die von ihm vertretene Gesellschaft nicht existierte; denn die Haftung aus § 179 BGB ist eine gesetzliche Garantiehaftung (BGHZ 105, 283, 285; Staudinger/Schilken, a. a. O., Rdnr. 2, 12; MünchKommBGB/Schramm, a. a. O., Rdnr. 1).

IV. Nach § 179 III 1 BGB haftet der Vertreter nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste.

1. Dieser Fall könnte deshalb angenommen werden, weil B beim Vertragsschluss am 31. 10. ausdrücklich erklärt hat, er trete „als vollmachtloser Vertreter…“ auf. Auf Grund dieser Erklärung wusste O als Vertreter der Kl, auf dessen Wissen es ankam (§ 166 I BGB), dass B keine Vollmacht hatte.

2. Allerdings könnte Anlass zu einer einschränkenden Auslegung des § 179 III bestehen.

a) Der vorliegende Fall ist durch zwei Besonderheiten gekennzeichnet:

(a) Im Normalfall des § 179 III gehen die Beteiligten von einer Vollmacht des Vertreters aus. Erst später stellt sich heraus, dass die Vollmacht fehlte oder nicht wirksam war, was aber der andere Teil wusste. Demgegenüber war im vorliegenden Fall von vornherein klar, dass B keine Vollmacht hatte, ebenso wie auf der Gegenseite Rechtsanwalt Dr. O. Die Beteiligten haben ein in der Praxis häufiges Verfahren gewählt, bei dem der Vertrag zunächst ohne eine als überflüssig erachtete Beteiligung der Parteien von den Bevollmächtigten ausgehandelt und danach von den Parteien genehmigt (oder abgelehnt) wird. Es liegt ähnlich wie bei einem vor Gericht in Abwesenheit der Parteien abgeschlossenen Vergleich unter Widerrufsvorbehalt.

(b) Die andere Besonderheit besteht darin, dass es nicht nur an der Vollmacht des B fehlte, sondern dass der angeblich Vertretene überhaupt nicht existierte, was die Parteien nicht wussten. Aus diesem Grunde hatte das OLG im vorliegenden Fall eine Anwendung des § 179 III abgelehnt.

b) Der BGH sieht in diesen Besonderheiten keinen Anlass, vom Wortlaut des § 179 III und der oben 1. getroffenen Feststellung abzuweichen.

aa) BGH Rdnr. 15:  Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Bestimmung des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB gleichwohl keine Anwendung finde, weil die Klägerin nicht (auch) gewusst habe, dass die vom Beklagen vertretene Gesellschaft nicht existierte, trifft nicht zu. Die Gründe, auf denen das Fehlen der Vertretungsmacht des vollmachtlos Handelnden beruht, sind nach der gesetzlichen Regelung für den Haftungsausschluss nicht von Bedeutung. Maßgeblich ist nach dem Wortlaut des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB allein die Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht. Bereits diese Kenntnis beseitigt das schutzwürdige Vertrauen des Vertragspartners darauf, dass der mit dem Vertreter geschlossene Vertrag gegenüber dem Vertretenen wirksam ist. Es macht hierfür keinen Unterschied, ob die Vertretungsmacht deshalb fehlt, weil sie dem Vertreter vom Vertretenen aus tatsächlichen Gründen nicht erteilt worden war, oder deshalb, weil der Vertretene Vertretungsmacht aus rechtlichen Gründen nicht erteilen konnte - etwa wegen fehlender Geschäftsfähigkeit des Vertreters - oder - wie im vorliegenden Fall - wegen fehlender Rechtsfähigkeit einer (nicht existierenden) Gesellschaft.

bb) Rdnr. 16:  Aus dem Sinn und Zweck des Haftungsausschlusses nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ergibt sich nichts anderes. Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Vertragspartner, der - wie die Klägerin - davon Kenntnis hat, dass er einen Vertrag mit einem vollmachtlos handelnden Vertreter schließt, auf das Wirksamwerden des Vertrages nicht vertrauen kann und deshalb des Schutzes durch die Haftung des Vertreters nach § 179 Abs. 1 BGB nicht bedarf. Wer von der fehlenden Vertretungsmacht des Vertreters weiß, hat es selbst in der Hand, eine Klärung der Frage herbeizuführen, ob der schwebend unwirksame Vertrag durch Genehmigung seitens des Vertretenen wirksam wird (§ 177 Abs. 2 BGB). So hätte auch die Klägerin die vom Beklagten vertretene Gesellschaft…zur Erklärung über die Genehmigung auffordern können und auf diesem Weg Gewissheit erlangen können, ob der Vertrag wirksam wird oder wegen nicht erteilter Genehmigung (endgültig) unwirksam ist. Dass die Klägerin annahm, der Vertrag sei mit der von R abgegebenen Genehmigungserklärung wirksam geworden, und nicht anhand der ihr vorgelegten Vollmachtsurkunde erkannte, dass diese Genehmigung nichtig war und daher nicht zur Wirksamkeit des Vertrages mit der im Vertrag genannten Gesellschaft und deren (vermeintlichen) Gesellschaftern führen konnte, ist nicht dem Beklagten anzulasten.

Somit liegen die Voraussetzungen für einen Haftungsausschluss nach § 179 III 1 vor. Kl hat keinen Anspruch gegen B aus § 179 I.

V. Abschließend behandelt der BGH noch den vom OLG erhobenen Einwand, dass es B nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf den Haftungsausschluss nach § 179 III zu berufen, lehnt diese Argumentation aber ab.

Rdnr. 18:  Zu Unrecht beruft sich das BerGer. auf die Rspr. des BGH zur Haftung der Gründer einer noch nicht entstandenen Kommanditgesellschaft (BGHZ 63, 45 ff.) und zur Haftung des im Rahmen eines Bauherrenmodells tätigen Treuhänders, der im Namen einer noch nicht gebildeten Bauherrengemeinschaft einen Vertrag geschlossen hat (BGHZ 105, 283 ff.). Die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhaltsgestaltungen sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Der Beklagte hatte - anders als die Gründer der Kommanditgesellschaft (BGHZ 63, 45 ff.) und der Treuhänder der Bauherrengemeinschaft (BGHZ 105, 283 ff.) - nicht durch eine besondere rechtliche Verbindung mit dem Vertretenen oder durch besondere Erklärungen schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in das Wirksamwerden des Vertrages erweckt. Die schlichte Angabe im notariellen Vertrag, dass der Beklagte als vollmachtloser Vertreter für die im Vertrag genannte Gesellschaft handele, reicht hierfür nicht aus. Es kann dahinstehen, ob diese Angabe geeignet war, Vertrauen der Klägerin auch nur in die Existenz dieser Gesellschaft zu begründen; jedenfalls konnte die Klägerin angesichts des ausdrücklichen Hinweises des Beklagten auf seine fehlende Vertretungsmacht nicht darauf vertrauen, dass der Vertrag wirksam werden würde. Das ist der für den Haftungsausschluss nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB allein maßgebliche Gesichtspunkt.

Treu und Glauben (§ 242) stehen somit dem Haftungsausschluss nach § 179 III nicht entgegen.

B. Eine andere Anspruchsgrundlage neben § 179 ist nicht ersichtlich. Insbesondere bestanden zwischen Kl und B keine vertraglichen Beziehungen. Kl hat gegen B keinen Anspruch.


Zusammenfassung

• Nach § 179 I haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht, dessen Handeln vom Vertretenen nicht genehmigt wird, auf Erfüllung oder Schadensersatz. Diese Vorschrift ist analog auf den Fall anwendbar, dass der Vertretene nicht existiert (beispielsweise beim Handeln für eine nichtbestehende Gesellschaft).

• Für den Ausschlussgrund des § 179 III ist ausreichend, dass der Handelnde erklärt hat, ohne Vollmacht zu handeln. Auf den Grund hierfür kommt es nicht an.
  
  
• BGH LS 1: Auch wenn ein vollmachtloser Vertreter im Namen eines nicht existierenden Rechtsträgers handelt, ist seine Haftung nach § 179 Abs. 1 BGB bereits dann ausgeschlossen, wenn der Vertragspartner Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht hat (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB); nicht erforderlich ist für den Haftungsausschluss, dass der Vertragspartner darüber hinaus auch Kenntnis davon hat, dass der Vertretene nicht existiert.

• BGH LS 2:  Dem vollmachtlosen Vertreter ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur dann verwehrt, sich auf den Haftungsausschluss (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB) zu berufen, wenn der andere Teil aufgrund besonderer Umstände - insbesondere entsprechender Erklärungen des Vertreters - auf das Wirksamwerden des Vertrages vertrauen durfte (Bestätigung von BGHZ 63, 45 ff., BGHZ 105, 283 ff.).