Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Kaufrecht; mangelhafte Kaufsache, §§ 434, 435 BGB. ► Schadensersatz neben der Leistung (§ 280 I BGB) und statt der Leistung (§§ 280 I, III, 281 BGB). ► Ersatz von Nutzungsausfallschaden nach §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB. ► Abgrenzung des § 280 I BGB zu den Verzugsregelungen, §§ 437 Nr. 3, 280 II, 286 BGB

BGH Urteil vom 19. 6. 2009 (V ZR 93/08) NJW 2009, 2674, für BGHZ vorgesehen

Fall (Ungenehmigtes Rückgebäude)

Mit notariellem Vertrag vom 2. 7. 2006 kaufte K von V ein Grundstück, das aus einem vorderen Teil und einem angebauten Rückgebäude bestand und in dem ein Verlag seine Geschäftsräume hatte. In Nr. 5.1 des Vertrages war bestimmt: „Die Verkäuferin erklärt, dass weder der gegenwärtigen Grundstücksnutzung noch dem mitverkauften Bauwerk öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, dass insbesondere der gegenwärtige Bauzustand formell und materiell bauordnungsgemäß ist." K zahlte den Kaufpreis und wurde im Grundbuch eingetragen. Nachdem der bisherige Mieter ausgezogen war, bemühte sich K um eine erneute Vermietung und fand in A einen Interessenten. Es wurde ein Mietvertrag entworfen und von A am 26. 7. 2008 unterschrieben. Auf Verlangen des A wurde in den Mietvertrag unter Nr. 3.2 folgende Klausel aufgenommen: „Das Mietobjekt ist bisher als Bürohaus und Lager (Verlagshaus) genutzt worden; diese Nutzungsart garantiert der Vermieter." Der Mietvertrag sollte ab 1. 8. 2008 für zehn Jahre gelten. Als monatliche Miete waren 9.000 € vereinbart.

Um hinsichtlich der Mietvertragsklausel Nr. 3.2 sicher zu gehen, bemühte sich K um eine Klärung der baurechtlichen Lage. Es stellte sich heraus, dass für das Rückgebäude keine Baugenehmigung vorlag. K unterzeichnete deshalb den Mietvertrag zunächst nicht. Er forderte V unter Fristsetzung zur Beschaffung einer Baugenehmigung auf. V übersandte die Baugenehmigung am 29. 10. 2008, kurz vor Ablauf der gesetzten Frist. Bereits Anfang Oktober hatte A dem K aber mitgeteilt, dass er wegen der Verzögerung kein Interesse mehr an der Anmietung habe und sein Vertragsangebot zurückziehe. K konnte das Gebäude erst am 1. 1. 2009 und auch nur zu 7.000 € monatlich vermieten. Er verlangt von V Ersatz des Mietausfalls für die Zeit von Oktober bis Dezember 2008 und die Differenz in Höhe von 2.000 € für die Zeit nach dem 1. 1. 2009. Ist der geltend gemachte Anspruch begründet ?

A. Anspruchsgrundlage kann ein Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB sein.

I. K und V haben am 2. 7. 2006 einen wirksamen Kaufvertrag über das bebaute Grundstück geschlossen.

II. Die Kaufsache müsste mangelhaft gewesen sein.

1. Es könnte ein Sachmangel (§ 434 BGB) vorgelegen haben.

a) Ein Sachmangel nach § 434 I 1 BGB liegt vor, wenn die Sache die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Zwar lag eine Vereinbarung vor, weil die Verkäuferin in Nr. 5.1 des Kaufvertrages erklärt hatte, dass das Gebäude dem Bauordnungsrecht entspricht. Dazu hätte gehört, dass für das gesamte Gebäude eine Baugenehmigung vorlag. Das war aber im Hinblick auf das Rückgebäude bei Abschluss des Vertrages und auch noch im Juli/August 2008, als K das Haus weiter vermieten wollte, nicht der Fall; die Baugenehmigung wurde erst nachträglich beigebracht. Jedoch betraf die Diskrepanz zwischen Vereinbarung und Wirklichkeit nicht die Beschaffenheit von Grundstück und Gebäude; vielmehr waren Grundstück und Gebäude von der vorausgesetzten Beschaffenheit und nach ihrer physischen Beschaffenheit durchaus für die Verwendung als Verlagsgebäude geeignet (Faust JuS 2009, 863 in einer Besprechung dieses Falles).

b) Wegen Fehlens der Baugenehmigung durfte aber ein Gebäudeteil aus rechtlichen Gründen nicht benutzt werden. Damit eignete sich das Gebäude nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung. Es liegt ein Sachmangel nach § 434 I 2 Nr.1 vor (vgl. dazu Faust a. a. O., der die Frage, ob ein Sachmangel vorliegt, allerdings offen lässt).

2. Nach Faust a. a. O. liegt jedenfalls ein Rechtsmangel (§ 435 BGB) vor, da aus rechtlichen Gründen die Nutzbarkeit der Kaufsache eingeschränkt war. Die Abgrenzung von Sach- und Rechtsmängeln kann offen bleiben, da beide Mängel in § 437 BGB grundsätzlich gleich behandelt werden.

3. Allerdings passt die Voraussetzung des § 435, dass ein Dritter ein Recht gegenüber dem Käufer geltend machen kann, auf das Fehlen einer Baugenehmigung nur mit Bedenken. Deshalb bleibt die Anwendung des § 434 I 2 Nr. 1 vorzugswürdig. (Der BGH ist von einem Mangel ausgegangen, ohne dazu nähere Ausführungen zu machen.) Ein Mangel liegt jedenfalls vor.

III. Nach § 280 I 2 besteht der Schadensersatzanspruch nicht, wenn der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat. Ein Vertretenmüssen der V gemäß § 276 I 1 folgt daraus, dass sie in Nr. 5.1 des Kaufvertrages eine Gewährleistung auch für die formelle Legalität des Bauwerks und damit für das Vorhandensein einer Baugenehmigung übernommen hat, aber entweder das Nichtvorliegen einer Baugenehmigung kannte oder diese Frage nicht geprüft hat. Zumindest oblag es nach § 280 I 2 der V darzulegen, weshalb ihr ein Verschulden nicht zur Last fällt. Dass sie dazu in der Lage ist, kann nicht angenommen werden. Also hat V den Mangel zu vertreten.

IV. Es könnte erforderlich gewesen sein, dass K der V eine Frist zur Behebung des Mangels gesetzt hat und dass diese Frist ergebnislos verstrichen ist.

1. Tatsächlich hat K der V diese Frist gesetzt, sie ist aber nicht ergebnislos geblieben, vielmehr hat V die Baugenehmigung noch vor Fristablauf beigebracht, wodurch der Mangel entfallen ist. Das Berufungsgericht hatte die Klage des K aus diem Grunde abgewiesen.

2. Der BGH weist aber zutreffend darauf hin, dass K im vorliegenden Fall einen Anspruch wegen eines Nutzungsausfallschadens nach § 280 I BGB geltend macht und es einer Fristsetzung nur im Falle eines Anspruchs nach §§ 280 III, 281 BGB bedarf. Rdnr. 9: Zwar hängt ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280 Abs. 3, 281 BGB grundsätzlich von diesem Erfordernis ab. Auch können bei der schadensersatzrechtlichen Abwicklung nach § 281 BGB Nutzungsausfallschäden als Rechnungsposten in die Schadensbilanz einzubeziehen sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt (vgl. BGHZ 174, 290, 293; Staudinger/Otto, BGB [2004], § 280 Rdn. E 34; ferner OLG Celle NJW-RR 2008, 1635, 1637…). K will aber das - nach Vorliegen der Baugenehmigung mangelfreie - Hausgrundstück behalten und verlangt den Nutzungsausfallschaden zusätzlich zur Leistung, macht also einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung geltend. Eine Fristsetzung und der ergebnislose Ablauf der Frist waren somit nicht erforderlich. Andererseits war es unschädlich, dass K die V zur vollständigen Vertragserfüllung aufgefordert und ihr dafür eine Frist gesetzt hat, denn nur so kam er in den Besitz einer mangelfreien Kaufsache.

V. Eine Anwendung der §§ 437 Nr. 3, 280 I wäre aber nicht zulässig, wenn der hier geltend gemachte Schaden nur als Verzugsschaden über §§ 280 II, 286 verlangt werden könnte und Verzug voraussetzen würde. Dementsprechend stellt der BGH unter Rdnr. 9 die - bis zu dieser Entscheidung nicht höchstrichterlich geklärte - Frage, ob der am Vertrag festhaltende Käufer Ersatz wegen Nutzungsausfalls nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen kann oder ob § 280 Abs. 2 BGB mit seiner Verweisung auf die Verzugsvoraussetzungen einschlägig ist.

1. Vorweg ist klarzustellen, dass, wenn der Verkäufer zunächst überhaupt nicht leistet, der Käufer einen Nutzungsausfallschäden bis zum Zeitpunkt der Leistung nur als Verzögerungsschaden (§§ 280 I, II, 286) ersetzt verlangen kann und dass diese Vorschriften Sperrwirkung gegenüber einem Anspruch bloß aus § 280 I haben (Faust JuS 2009, 864). Stark umstritten ist aber die Behandlung des Nutzungsausfallschadens im Falle mangelhafter Leistung.

a) BGH Rdnr. 10, 11: Teilweise wird vertreten, in der Lieferung einer mangelhaften Sache liege eine Verzögerung der nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldeten mangelfreien Leistung. Schäden, die der Käufer erleide, weil er infolge des Mangels die Kaufsache nicht wie geplant nutzen könne, seien daher erst mit Eintritt des Verzuges ersatzfähig (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Der Verkäufer, der nicht leiste und erst ab Verzugseintritt schadensersatzpflichtig sei, dürfe nicht besser stehen als derjenige, der immerhin eine mangelhafte Leistung erbringe (AnwK-BGB/Dauner-Lieb [2005], § 280 Rdn. 60 ff.; …Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 280 Rdn. 4;….).

b) Die herrschende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der Käufer Ersatz des mangelbedingten Nutzungsausfalls nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB und damit unabhängig von einem Verzug des Verkäufers verlangen kann (OLG Hamm, Urt. v. 23. 2. 2006, 28 U 164/05, juris, Rdn. 22;…Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 280 Rdn. 11a, 12; Erman/Grunewald, a. a. O., vor § 437 Rdn. 9, § 437 Rdn. 19;…Hk-BGB/Saenger, a. a. O., § 437 Rdn. 11; MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 280 Rdn. 53 ff.; MünchKomm-BGB/Emmerich, a. a. O., vor § 281 Rdn. 25; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdn. 33; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rdn. 18, 20; Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 437 Rdn. 35 f.; Staudinger/Otto, BGB [2004], § 280 Rdn. E 34…).

2. Der BGH folgt der unter 1b) dargestellten herrschenden Meinung. Rdnr. 12: Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass mangelbedingter Nutzungsausfall des am Vertrag festhaltenden Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig ist…Dieses Ergebnis wird vom BGH unter Rdnrn. 13 - 19 ausführlich begründet.

a) Vorangestellt wird die Feststellung, dass der Gesetzeswortlaut keine Klarheit bringt. BGH: Sicher ist nur, dass unter den Begriff der Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) auch die Lieferung einer mit einem - hier behebbaren - Sachmangel behafteten Sache fällt, weil der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen. Andererseits ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige, aber mangelbehaftete Lieferung bei differenzierender Betrachtung im Hinblick auf die fehlende Mangelfreiheit begrifflich durchaus als verzögerte Leistung im Sinne von § 280 Abs. 2 BGB verstanden werden kann.

b) Ein starkes Argument liefert die Entstehungsgeschichte: Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem Gesetzentwurf heißt es unzweideutig (BT-Drs 14/6040 S. 225): „§ 437 Nr. 3 verweist auch auf § 280 Abs. 2, der den Ersatz von Verzögerungsschäden von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des § 286 ist insoweit in § 280 Abs. 1 nicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 zu ersetzen."

c) Das gesetzgeberische Anliegen hat darüber hinaus seinen Niederschlag in der Systematik des Gesetzes gefunden. § 437 BGB regelt, welche Rechte der Käufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen der Käufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der §§ 440, 280, 281, 283, 284 und 311a BGB. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen auf die Regelung des § 286 BGB.

d) Für das Ergebnis sprechen auch teleologische Erwägungen.

Von der Interessenlage her ist zu unterscheiden, ob der Schuldner lediglich untätig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber fehlerhaft erbringt. Vor den Folgen einer Säumnis kann sich der Käufer regelmäßig dadurch schützen, dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin für die Lieferung vereinbart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese Möglichkeiten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelmäßig nicht, weil der Mangel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn die Kaufsache ihrer Verwendung zugeführt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall lässt sich dann häufig nicht mehr abwenden (Canaris, ZIP 2003, 321, 323, 326; Emmerich a. a. O., § 17 Rdn. 5; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133; Medicus, JuS 2003, 521, 528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache dringt der Schuldner damit in gefährlicherer Weise in die Gütersphäre des Gläubigers ein, weil die Verzögerung als solche für den Gläubiger leichter beherrschbar ist (zutreffend Canaris a. a. O. S. 323).

3. Somit stehen die Vorschriften über den Ersatz eines Verzögerungsschadens einer Anwendung der §§ 437 Nr. 3, 280 I auf den Fall eines mangelbedingten Nutzungsausfalls nicht entgegen. K hat gegen V einen Anspruch, sofern er einen Schaden erlitten hat.

VI. Einen Schaden hat K in Form des Mietausfalls erlitten. Dieser müsste durch die zeitweilige mangelhafte Leistung der V verursacht worden sein.

1. Da A den Mietvertrag bereits unterschrieben hatte, ist anzunehmen, dass K in dem Fall, dass er ebenfalls den Mietvertrag unterschrieben hätte, 9.000 € monatliche Miete für die Monate ab August 2008 erzielt hätte. A ist wegen der Verzögerung, die eine Folge der vorübergehenden mangelhaften Leistung der V war, vom Vertrag abgesprungen. Daraus folgt die Ursächlichkeit der mangelhaften Leistung für den Mietausfallschaden.

2. Allerdings ist der Schaden unmittelbar erst dadurch eingetreten, dass K von der Unterschrift unter den Vertrag abgesehen hat. Aus diesem (weiteren) Grund hatte das OLG die Klage abgewiesen. Dazu BGH Rdnr. 21: Der Kläger hat zwar den von A unterzeichneten Mietvertrag nicht unterschrieben. Den rechtlichen Zurechnungszusammenhang hat er dadurch jedoch nicht unterbrochen. Dieser bleibt nämlich nach st. Rspr. gewahrt, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein rechtfertigender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist (dazu etwa BGHZ 103, 113, 119…). So verhält es sich hier. Der Kläger war nicht gehalten, durch die Unterzeichnung des Mietvertrages Haftungsrisiken zu übernehmen, solange nicht klar war, ob er die Garantie werde erfüllen können… Schon das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Mieter A bei Nichterfüllung der Garantie führt dazu, dass die Nichtunterzeichnung des Mietvertrages durch den Kläger verständlich war und nicht als ungewöhnliche oder unangemessene Reaktion bewertet werden kann. Aus diesen Ausführungen ergibt sich zugleich, dass K kein Mitverschulden i. S. des § 254 BGB trifft.

Ergebnis zu A: Da der eingetretene Schaden durch die pflichtwidrige mangelhafte Leistung der V verursacht worden ist, ist der Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I begründet.

B. Eine weitere Anspruchsgrundlage könnte sich aus Verzugsregeln (§§ 437 Nr. 3, 280 I, II, 286 BGB) ergeben.

I. Es gibt keinen hinreichenden Grund dafür, die oben A. geprüfte Anspruchsgrundlage als abschließende und die Verzugsregeln verdrängende Regelung anzusehen. § 437 Nr. 3 verweist zwar nicht unmittelbar auf § 286, wohl aber mittelbar über § 280 II (BGH Rdnr. 15). Auch Faust JuS 2009, 865 führt aus, dass §§ 280 I, II, 286 anwendbar bleiben, und verweist darauf, dass diese Vorschriften eine anspruchsbegründende Bedeutung vor allem in dem Fall haben, dass die ursprüngliche mangelhafte Leistung vom Verkäufer nicht zu vertreten war (z. B. weil er die Sache von einem Vorlieferanten bezogen hat und den Mangel nicht zu erkennen brauchte), der Verkäufer aber auch nach Mahnung sich in vorwerfbarer Weise nicht um eine mangelfreie Leistung bemüht hat.

II. Diese Anspruchsgrundlage hat im vorliegenden Fall zur Voraussetzung, dass V in Verzug war (§ 286). Da einer der Fälle des § 286 II nicht vorliegt, musste K gegenüber V eine Mahnung ausgesprochen haben.

1. Mahnung ist die bestimmte und eindeutige Aufforderung des Schuldners an den Gläubiger, die geschuldete Leistung zu erbringen. Dabei braucht der Gläubiger das Wort Mahnung nicht zu verwenden. K hat V eine Frist zur Erbringung der Leistung gesetzt. Dabei handelte es sich zwar ersichtlich primär um eine Erklärung i. S. der §§ 281, 323. Zugleich ergibt sich daraus aber die dringende Aufforderung des K an V, die Leistung zu erbringen; in diesem Sinne hat V sie auch verstanden und ist ihr nachgekommen. Die Fristsetzung ist deshalb als Mahnung auszulegen.

2. Eine andere Frage ist aber, zu welchem Zeitpunkt im Falle einer Mahnung durch Fristsetzung der Verzug eintritt. Grundsätzlich tritt der Verzug mit Zugang der Mahnung ein. Erfolgt die Mahnung aber durch Fristsetzung, darf der Schuldner das so verstehen, dass er im Falle einer Leistungserbringung innerhalb der gesetzten Frist noch nicht mit den Folgen eines Verzugs rechnen muss. Der Verzug tritt dann erst mit dem vergeblichen Ablauf der Frist ein. Im vorliegenden Fall hat V noch innerhalb der gesetzten Frist geleistet. Deshalb ist sie nicht in Verzug gekommen.

Der Anspruch des K lässt sich deshalb nicht zusätzlich auf Verzugsregeln stützen.


Zusammenfassung

• Erbringt der Schuldner seine gesamte Leistung verspätet, hat der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung aus §§ 280 I, II, 286 nach Verzugsregeln. Diese Vorschriften verdrängen einen ohne Verzug möglichen Anspruch aus § 280 I.

• Umstritten ist die Rechtslage, wenn der Verkäufer zunächst eine mangelhafte Sache liefert, später aber noch seine Verpflichtung zur Leistung einer mangelfreien Sache erfüllt, der Käufer deshalb am Vertrag festhält, aber zwischenzeitlich einen Nutzungsausfallschaden erlitten hat. Für diesen Fall hat sich der BGH der h. M. angeschlossen, wonach der Anspruch über § 280 I nicht durch §§ 280 I, II, 286 verdrängt wird. Dementsprechend lautet der LS des BGH: Den infolge der Lieferung einer mangelbehafteten Sache entstandenen Nutzungsausfallschaden kann der am Vertrag festhaltende Käufer nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen.

• Diese sich nicht bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes ergebende Rechtslage begründet der BGH mit den Gesetzesmaterialien, in denen sich ausdrücklich dahingehende Ausführungen finden, mit der Gesetzessystematik und mit dem teleologischen Argument, dass der Verkäufer mit der Lieferung einer mangelhaften Sache die Rechtssphäre des Käufers stärker gefährdet als wenn er überhaupt nicht leistet.

• Hat in einem Schadensfall der Geschädigte durch vorsätzliches eigenes Verhalten den Schaden mitverursacht, so kann der Zurechnungszusammenhang zum Verhalten eines anderen Schädigers entfallen (sog. Unterbrechung des Kausalzusammenhangs). Der Zurechnungszusammenhang bleibt nach st. Rspr. jedoch erhalten, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein rechtfertigender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist.