Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann
► Abgrenzung Kaufvertrag, Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB) und Werkvertrag. ► Auslegung des § 651 BGB bei Leistungen im Zusammenhang mit Bauvorhaben. ► Gewährleistung wegen Sachmangels durch Anspruch auf Nachlieferung, §§ 437, 439 BGB. ► Rügeobliegenheit des Käufers nach §§ 377, 381 HGB
BGH Urteil vom 23. 7. 2009 (VII ZR 151/08) NJW 2009, 2877 (für BGHZ vorgesehen)
Fall (Siloanlage für Russland)
Die K-GmbH hatte von einem Auftraggeber in Russland den Auftrag erhalten, eine Siloanlage zu erstellen und auf einem von diesem zu errichtenden Fundament zu montieren. Die Siloanlage besteht aus 14 nebeneinander stehenden Zellen, die jeweils 6 Meter hoch, 20 Meter lang und 5 Meter breit sind. Die Zellen sind durch Dammwände voneinander getrennt, die aus mehreren Stützen, zwischen denen Trapezbleche montiert sind, bestehen.
Die für die Erstellung der Siloanlage erforderlichen Teile bestellte K bei der B-GmbH mit Vertrag vom 2. März zum Preise von 166.500 €; die Bestellung enthielt obige Angaben zu den erforderlichen Größen der einzelnen Teile. Zum Leistungsumfang der B gehörte auch eine Statik, für die 1.500 € berechnet wurden und die dem Kunden der K für die von diesem auszuführenden Erd- und Betonarbeiten diente. B lieferte die Teile und die Statik am 15. Juni. K ließ sie umgehend nach Russland verschiffen, wo sie im August montiert wurden. Nach Inbetriebnahme der Anlage stellte sich heraus, dass das Blech der Zellenwände zu dünn war und deshalb leicht verbeulte. K verlangt von B Lieferung mangelfreier Blechteile. B verweigert dies mit der Begründung, zur Lieferung anderer Bleche sei zuvor eine Neukonstruktion der Bleche mit der richtigen Dicke erforderlich, zu der er nicht verpflichtet sei. Außerdem habe K die gelieferten Teile bei Erhalt nicht beanstandet und damit ihre Beschaffenheit stillschweigend gebilligt. Ist der Anspruch der K gegen B begründet ?
Anspruchsgrundlage für einen Anspruch K gegen B auf Lieferung von Siloteilen mit ausreichender Dicke könnten §§ 437 Nr. 1, 439 I 2. Alt. BGB sein.
I. Dann müssten K und B einen Kaufvertrag i. S. des § 433 BGB geschlossen haben.
1. B hat sich in dem am 2. 3. geschlossenen Vertrag verpflichtet, der K gegen Entgelt die von K bei der Bestellung näher bezeichneten Metallbauteile für eine Siloanlage zu übergeben und zu übereignen. B schuldete also die Lieferung von Sachen. Dieser Tatbestand erfüllt die Voraussetzungen, die § 433 an einen Kaufvertrag stellt.
2. Dabei ist allerdings noch nicht berücksichtigt worden, dass B auch die - erst nach einer Konstruktion mögliche - Herstellung der Teile schuldete, wobei sich die Teile für die Errichtung einer baulichen Anlage eignen sollten. Ein Vertrag, der zur Herstellung und Lieferung beweglicher Sachen verpflichtet, wird in § 651 BGB behandelt und herkömmlicherweise als Werklieferungsvertrag bezeichnet. Auf diesen Vertrag ist (seit der Schuldrechtsmodernisierung) Kaufrecht anwendbar. Eine Modifikation enthält § 651 Satz 2. Handelt es sich bei der herzustellenden und zu liefernden Sache um eine nicht vertretbare Sache (vgl. § 91 BGB), sind ergänzend die in § 651 Satz 3 aufgeführten Vorschriften des Werkvertragsrechts anwendbar.
BGH Rdnr. 8: Nach § 651 BGB finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Soweit es sich dabei um nicht vertretbare Sachen handelt, ordnet § 651 Satz 3 BGB die Anwendung der §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB mit der Maßgabe an, dass an die Stelle der Abnahme der nach §§ 446, 447 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrübergangs tritt. Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht und nicht verdrängend an dessen Stelle.
Für den hier geltend gemachten Nachlieferungsanspruch haben die Vorschriften des § 651 S. 2 und 3 keine Bedeutung, so dass § 651 an der Anwendung von Kaufrecht nichts ändern würde.
II. Kaufrecht wäre aber dann nicht anwendbar, wenn die Herstellungsverpflichtung der B oder andere Umstände des hier geschlossenen Vertrages dazu führen würden, dass die Annahme eines Werkvertrags (§ 631 BGB) geboten wäre. Auf die Abgrenzung des Werklieferungsvertrages (mit der Folge der Anwendung von Kaufrecht) vom Werkvertrag kommt es im vorliegenden Fall deshalb wesentlich an, weil bei Annahme eines Kauf- bzw. Werklieferungsvertrages die Rügeobliegenheit (§§ 381 II, 377 HGB) zu Lasten der K eingreifen könnte, während das bei Annahme eines Werkvertrags nicht der Fall wäre.
1. Der Wortlaut der in § 651, 1 getroffenen Regelung, die in diesem Zusammenhang als speziellste Regelung angesehen werden kann, spricht für die Annahme eines Werklieferungsvertrages, auf den Kaufrecht anwendbar ist.
2. Es gibt jedoch einige Argumente, die gegen die Einordnung eines Vertrages, wie er im vorliegenden Fall geschlossen wurde, als Kaufvertrag und für dessen Behandlung als Werkvertrag sprechen. Auf sie ist im folgenden einzugehen.
(1) Da die Neufassung des § 651 durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz auch den Zweck verfolgt hat, die Verbrauchsgüterrichtlinie der EU umzusetzen, könnte § 651 einschränkend dahin auszulegen sein, dass ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) vorliegen muss. Der Vertrag zwischen K und B wurde zwischen zwei Unternehmen geschlossen und ist kein Verbrauchsgüterkauf. Das OLG hatte im vorliegenden Fall argumentiert, dass § 651 den Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht erfasse (vgl. BGH Rdnr 18).
Dem folgt der BGH aber nicht, Rdnr. 19: Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden (BT-Drucks. 14/6040, S. 268), also auch auf solche Verträge zwischen Unternehmern. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts sollte nicht nur die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber einen Mangel der alten Rechtslage beseitigen wollen, den er in der Unterscheidung zwischen der Herstellung und Lieferung von vertretbaren und unvertretbaren Sachen mit einer unübersichtlichen Verweisung auf einzelne Vorschriften des Kauf- und Werkvertragsrechts gesehen hat. Der Gesetzgeber wollte eine starke Vereinfachung des Rechts über die Werklieferung, die für sämtliche Verträge der in § 651 BGB bezeichneten Art gelten soll (BT-Drucks. 14/6040, S. 267 f.).
(2) Eine ähnliche Betrachtung will § 651 nur auf den Kauf einer bestimmter Art von Gütern anwenden. Auch diese Einengung des § 651 wird vom BGH abgelehnt, Rdnr. 20: Dem Gesetz kann keine Beschränkung derart entnommen werden, dass lediglich Verträge über die Lieferung von typischen Massengütern oder zum Verbrauch bestimmten Gütern erfasst sein sollten (so aber Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651 Rdn. 5). Der Wortlaut des § 651 BGB und die dargestellten Motive geben dafür nichts her. Die Beschränkung lässt sich auch nicht aus einer autonomen Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entnehmen, die für die Auslegung des Gesetzes bei einer Lieferung an einen Verbraucher zu berücksichtigen wäre. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie findet allerdings nur auf Verträge Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter an Verbraucher zum Gegenstand haben. Daraus ergibt sich jedoch ausweislich der Richtlinie keine Einschränkung der dargestellten Art. Denn Verbrauchsgüter sind gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie bewegliche körperliche Gegenstände mit Ausnahme der dort benannten Gegenstände. Eine weitere Einschränkung enthält die Legaldefinition der Richtlinie nicht. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Verfahren zur Richtlinie…. Insbesondere liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die schwierige Abgrenzung von typischen Massengeschäften oder zum Verbrauch bestimmten Gütern von anderen Gütern in irgendeiner Weise durch die Richtlinie eröffnet sein sollte.
(3) Da § 651 bewegliche Sachen voraussetzt, könnte gefolgert werden, dass er nicht anwendbar ist, wenn die zu liefernden Gegenstände für ein Bauwerk bestimmt sind und deshalb zukünftig zu wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks werden. Dazu BGH Rdnrn. 13 - 15:
a) Der Einordnung als bewegliche Sache im Sinne des § 651 BGB steht nicht entgegen, dass die Anlagenteile dazu bestimmt waren, zu einer Anlage zusammengesetzt und dann auf einem Grundstück fest installiert zu werden. Maßgeblich ist, ob die Sachen im Zeitpunkt der Lieferung beweglich sind (Schumann, ZGS 2005, 250, 251 m. w. N.; Rudolph, Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651, S. 82 ff.). Im vorliegenden Fall waren die Bauteile im Zeitpunkt der Lieferung beweglich.
b) Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind gemäß § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen (Dauner-Lieb/Langen-Raab, Schuldrecht Teilband 2, § 651 Rdn. 14; Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, Privates Baurecht, § 651 Rdn. 28…). Inwieweit etwas anderes gilt, wenn der Lieferant eine Verpflichtung zum Einbau der Teile in ein Bauwerk eingegangen ist oder die Teile selbst nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien als Bauwerk zu beurteilen sind, ist hier nicht zu klären.
c) Soweit erwogen wird, die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen nicht nach Kauf-, sondern nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, wenn sie zum Einbau in Bauwerke bestimmt sind (Mankowski, MDR 2003, 854, 856; Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ulbrich/Ulbrich, Festschrift für Thode, S. 149, 157), kann dem nicht näher getreten werden. Für eine solche, sich an der Zweckbestimmung der beweglichen Sache orientierende Einschränkung ergeben sich weder nach nationalem deutschem Recht noch aus der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Anhaltspunkte (…).
(4) In der Literatur wird vielfach geltend gemacht, bei Verträgen im Zusammenhang mit der Errichtung von Bauwerken habe die frühere Rechtslage zu gerechteren Ergebnissen geführt, insbesondere seien die Gewährleistungsansprüche für den Besteller günstiger gewesen. Dazu BGH Rdnrn. 16, 17: Dem Gesetzgeber…wird vorgeworfen, er habe nicht sämtliche Aspekte bei der Unterscheidung zwischen Werkvertrag und Kaufvertrag berücksichtigt (Thode, NZBau 2002, 360, 361 f.; Mankowski, MDR 2004, 854 ff., Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ott, MDR 2002, 361, 363 ff.; Leistner, JA 2007, 81 ff.; Konopka/Acker, BauR 2004, 251 ff.; Sienz, BauR 2002, 181, 190 f.). Diese Kritik vermag nichts daran zu ändern, dass der Wille des Gesetzgebers eindeutig dahin geht, diejenigen Werklieferungsverträge, die nach altem Recht noch dem Werkvertragsrecht unterstellt waren, nunmehr als Kaufverträge einzuordnen, was auch mit einer Angleichung an das UN-Kaufrecht begründet worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Dieser Wille ist durch die unmissverständliche Formulierung des Gesetzes ausreichend zum Ausdruck gekommen. Das Gesetz kann nicht unter Hinweis darauf umgangen werden, dass die alte Rechtslage vermeintlich zu angemessenen Ergebnissen geführt hat (so auch Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, a. a.O., Rdn. 28).
Es mag als Wertungswiderspruch empfunden werden, dass ein Vertrag mit demjenigen, der die Errichtung des Bauwerks schuldet und dazu die Bauteile herstellt und anliefert, nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, während ein Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt und lediglich anliefert, grundsätzlich nach Kaufrecht zu beurteilen ist. Dieser vermeintliche Wertungswiderspruch ist jedoch allgemein in § 651 BGB angelegt, weil die Anwendung von Kaufrecht auf im Kern erfolgsbezogene Verträge angeordnet und vom Gesetzgeber in der Meinung akzeptiert worden ist, Kauf- und Werkvertragsrecht unterschieden sich nicht wesentlich. Das mag anders gesehen werden können, ändert aber nichts an der Entscheidung des Gesetzgebers.
BGH Rdnr. 21: Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit…im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werke, wie zum Beispiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten (BT-Drucks. 14/6040, S. 268).
(5) Das OLG hatte, gestützt auf eine in der Literatur vertretene Auffassung, die Anwendung des § 651 mit der Begründung verneint, dass der Vertrag wesentliche Leistungen enthält, die Werkvertragscharkater haben.
a) BGH Rdnr. 22: Wie das OLG dargelegt hat, ist nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung § 651 nicht anzuwenden, wenn der Vertrag zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsgutes andere zusätzliche wesentliche Leistungen enthalte, zu denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen gezählt werden. Dabei stehen vor allem Leistungen im Zusammenhang mit der Lieferung von in den Produktionsprozess einzupassenden Maschinen oder Industrieanlagen oder Projektverträge im Mittelpunkt der Diskussion (vgl. Leistner, JA 2007, 81, 88; Metzger, AcP 204 (2004), 231, 232 f.; Schumann, ZGS 2005, 250; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., § 651 Rdn. 12; Lapp in jurisPK-BGB, 3. Aufl., § 651 Rdn. 1). Seien diese Leistungen für den Gesamterfolg des Vertrages von wesentlicher Bedeutung oder bildeten sie den Schwerpunkt des Vertrages (MünchKomm-Busche, BGB, 5. Aufl., § 651 Rdn. 31) oder gäben ihm das Gepräge (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 651 Rdn. 4), sei Werkvertragsrecht anwendbar.
b) BGH Rdnr. 23 - 26: Der Senat muss nicht entscheiden, ob in den dargestellten Fällen § 651 BGB nicht anwendbar ist. Denn ein solcher Fall liegt…nicht vor. Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte…Planungsleistungen übernommen hat… Jedoch sind die Leistungen der Beklagten nicht von solchem Gewicht, dass die Anwendung des Werkvertragsrechts gerechtfertigt wäre.…Danach können solche Planungsleistungen, die als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrages nach den Vorschriften über den Kauf regelmäßig nicht entgegenstehen. Wäre es anders, würde die Vorschrift des § 651 BGB weitgehend leer laufen, denn jeder Herstellung geht eine gewisse Planungsleistung voraus (Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, a. a.O., § 651 Rdn. 49; Motzke, in Bauträger-, Bau- und Maklervertrag in der Praxis der Wohnungsunternehmen und Immobilienverwaltungen, S. 22). Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn die Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn es bei der Beauftragung im Wesentlichen um die allgemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems geht.
Im vorliegenden Fall wurde keine den Schwerpunkt des Vertrages bildende Planungsleitung vereinbart. Die von der Beklagten zu liefernde prüffähige Statik sollte als Grundlage für die von dem Kunden der Klägerin auszuführenden Erd- und Betonarbeiten dienen. Für die Beklagte war sie dazu bestimmt, ausreichend dimensionierte Bauteile aus ihrem Sortiment für die von der Klägerin an deren Abnehmer zu liefernde Siloanlage zusammenzustellen. Schwerpunkt des Vertrags war damit nicht eine allgemein planerisch und konstruktiv zu ermittelnde Problemlösung…, sondern die Lieferung ausreichend dimensionierter Bauteile zur Erstellung einer den Anforderungen der Klägerin entsprechenden Siloanlage. Dies ergibt sich mittelbar…auch aus der von den Parteien getroffenen Preisvereinbarung. Danach wurden für die prüffähige Statik nur 1.500 € netto berechnet, für die zu liefernden Bauteile dagegen 166.500 € zuzüglich Mehrwertsteuer.
Ergebnis zu II 2): Es gibt keine durchgreifenden Gründe dafür, im vorliegenden Fall von der aus dem Wortlaut des § 651 Satz folgenden Anwendung dieser Vorschrift abzuweichen. Somit ist auf den zwischen K und B am 2. 3. geschlossenen Werklieferungsvertrag Kaufrecht anzuwenden. Soweit B danach zu einer Nachlieferung einwandfrei konstruierter Bleche verpflichtet ist, muss sie auch eine gewisse Planungsleistung erbringen.
III. Für den Anspruch aus §§ 651, 1, 436 Nr. 1, 439 I BGB ist weiter Voraussetzung, dass die gelieferte Sache mangelhaft gemäß § 434 BGB war.
1. Nach § 434 I 1 BGB ist die Kaufsache mangelhaft, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat, wenn also die Istbeschaffenheit von der Sollbeschaffenheit abweicht. Offenbar hat K der B keine bestimmte Dicke des die Wände der Zellen bildenden Blechs vorgegeben. Es bestand aber Einigkeit darüber, dass die Blechteile für die Zellen der Siloanlage geeignet sein mussten. Dafür mussten sie eine Dicke aufweisen, die ein Verbeulen verhinderte. Diese Dicke hatten die gelieferten Teile nicht. Also hatten sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit und waren mangelhaft.
2. Nach § 377 II HGB gilt bei einem beiderseitigen Handelskauf eine mangelhafte Leistung des Verkäufers als genehmigt, wenn der Käufer die Ware nicht unverzüglich untersucht und den Mangel nicht unverzüglich rügt.
a) Zunächst müsste ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegen (§§ 343, 344 II HGB). K und B sind als GmbHs Formkaufleute (§§ 6 I HGB, 13 III GmbHG), so dass Geschäfte zwischen ihnen beiderseitige Handelsgeschäft sind.
b) Bei dem Handelsgeschäft müsste es sich um einen Kauf handeln. Dass der hier geschlossene Werklieferungsvertrag ein Kauf auch im Sinne des § 377 HGB ist, wird in § 381 II HGB klargestellt.
c) Da K die Teile bei Erhalt nicht untersucht, sondern diese unmittelbar nach Russland weitergeleitet hat, hat er den Mangel nicht gerügt, hat also seine Rügeobliegenheit verletzt. Es ist weder ersichtlich, dass der Mangel nicht erkennbar war (§ 377 III HGB) noch dass B den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 377 V HGB).
d) Folglich gilt die Lieferung der zu dünnen Bleche als genehmigt; Sachmängelansprüche sind ausgeschlossen.
IV. Der Anspruch der K auf Nachlieferung ist nicht begründet.
Zusammenfassung