Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

Rechtsbeziehungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, §§ 705 ff. BGB. Haftung der Gesellschafter analog § 128 HGB. Gesamtschuld, § 421 BGB. Vertretungsmacht der Gesellschafter, §§ 714, 709 BGB. Gesellschafterhandeln ohne Vertretungsmacht; nachträgliche Genehmigung, § 177 I BGB. Wissenszurechnung, § 166 I BGB. Insichgeschäft, § 181 BGB


BGH
Urteil vom 16. 12. 2009 (XII ZR 146/07) NJW 2010, 861 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Nur noch Bürogemeinschaft)

B1 und B2 sind Rechtsanwälte, die in einer Sozietät in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) verbunden waren. Sie suchten neue Büroräume. B2 gründete mit K eine GbR, um gemeinsam ein mit einem Gebäude bebautes Grundstück zu erwerben und zu verwalten. Das Grundstück wurde erworben und ist mit einem Bürogebäude bebaut. Am 15. 6. schloss die Grundstücks-GbR K/B2 mit der Anwalts-GbR B1/B2 einen Mietvertrag über Büroräume in dem Gebäude; als monatliche Miete wurden 578 EUR vereinbart. Am 28. 6. trafen B1 und B2 eine Vereinbarung, wonach die Sozietät aufgelöst und in eine Bürogemeinschaft umgewandelt wurde. Zugleich einigten sie sich darüber, dass jede Partei nur die Hälfte der Miete und der Nebenkosten zahlt und die Haftung für die Gesamtmiete auf diesen Betrag begrenzt wird. B2 erklärte, dabei auch für die Grundstücks-GbR K/B2 zu handeln. K erhielt davon keine Kenntnis. Auf eine Anfrage des B1 führte K in einem Schreiben vom 5. 7. an diesen aus, dass auf die Mieter der Büroetage eine monatliche Zahlung von 578 EUR entfalle, „also pro Mietanteil 289 Euro".

Den Grundstückskauf hatten K und B2 mit einem Kredit der A-Bank finanziert. Im Zusammenhang damit traten sie am 1. 10. die Ansprüche aus der Vermietung der Büroräume an die A-Bank zur Sicherung ab.

B1 zahlte laufend Miete in Höhe von 289 EUR monatlich. B2 dagegen zahlte nur einige Male und war danach wegen Vermögensverfalls zur Zahlung nicht mehr in der Lage. Die A-Bank trat die ausstehenden Mietforderungen an K ab, damit dieser sie geltend mache. K verlangt nunmehr von B1 Zahlung der noch ausstehenden Mietbeträge in Höhe von monatlich 289 EUR. Zu Recht ?

Anspruchsgrundlage kann ein Anspruch des K gegen B1 aus Mietvertrag auf Zahlung der Miete sein (§ 535 II BGB).

I. Dieser Anspruch steht dem Vermieter zu.

1. K ist jedoch nicht Vermieter. Vermieter der Büroflächen ist die Grundstücks-GbR K/B2, die den Mietvertrag vom 15. 6. auf Vermieterseite geschlossen hat. Wie inzwischen anerkannt ist, ist die GbR rechtsfähig (BGHZ 146, 341; NJW 2008, 1378/9; NJW 2009, 594). Ihr stehen deshalb die Ansprüche aus einem von ihr abgeschlossenen Mietvertrag zu. Dass K Gesellschafter dieser GbR ist, führt nicht dazu, dass ihm die Ansprüche der GbR zustehen. Vielmehr ist zwischen der GbR und deren Gesellschaftern zu unterscheiden. K kann deshalb aus eigenem Recht keinen Anspruch aus § 535 II BGB haben.

2. K kann einen Anspruch auf Mietzahlung im Wege der Abtretung (§ 398 BGB) erworben haben. Voraussetzung hierfür ist ein Abtretungsvertrag (§ 398, 1).

a) Ein solcher Vertrag ist zwischen der A-Bank und K geschlossen worden. In diesem hat A dem K die noch ausstehenden Mietforderungen abgetreten. Für den Abtretungstatbestand ist nicht erforderlich, dass die abgetretenen Forderungen bestehen, ausreichend ist die Abtretung vermeintlich bestehender Forderungen.

b) Da auch die A-Bank nicht Vermieter war und deshalb aus eigenem Recht nicht Inhaber der abgetretenen Forderungen sein konnte, musste auch sie sich auf eine Abtretung stützen. Eine solche Abtretung ist am 1. 10. erfolgt. Wenn davon die Rede ist, K und B2 hätten die Ansprüche auf die Miete aus der Vermietung der Büroräume an A abgetreten, kann das nur so verstanden werden, dass K und B2 als GbR-Gesellschafter und damit in Vertretung und mit Vertretungsmacht für die Grundstücks-GbR (§§ 714, 709 I BGB) diese Abtretung vorgenommen haben. Somit kann K durch doppelte Abtretung (GbR an A, A an K) die Mietforderungen erworben haben.

II. Der Anspruch aus § 535 II BGB, den K gegen B1 geltend macht, richtet sich gegen den Mieter.

1. B1 ist nicht Mieter der Büroflächen. Diese wurden von der Anwalts-GbR B1/B2 angemietet. Wegen der Rechtsfähigkeit der GbR war diese Mieterin und somit aus dem Mietvertrag verpflichtet.

2. Für die Verpflichtungen der GbR haften auch deren Gesellschafter persönlich und gemäß § 421 BGB als Gesamtschuldner (BGHZ 146, 358; NJW 2008, 2330; K. Schmidt JuS 2003, 1900; Saenger JuS 2003, 578). Begründet wird das mit einer analogen Anwendung des § 128 HGB. Es handelt sich um eine von der Gesellschaftsschuld abhängige und zu ihr hinzutretende gesetzliche Haftung (Akzessorietätstheorie im Unterschied zur früher vertretenen Doppelverpflichtungslehre). Somit ist mit Abschluss des Mietvertrages eine Haftung des B1 als Gesellschafter der Anwalts-GbR aus §§ 535 II, 421 BGB für die volle Mietschuld in Höhe von monatlich 578 EUR entstanden.

III. Die Ansprüche auf Mietzahlung könnten aber zwischenzeitlich erloschen sein.

1. Sie sind insoweit erloschen, als die Miete gezahlt worden ist (§ 362 I BGB). Solche Zahlungen sind von B1 laufend und von B2 während der ersten Zeit noch Abschluss des Mietvertrages geleistet worden. K verlangt von B1 aber auch nur Zahlung der noch nicht gezahlten Teilbeträge, so dass sich das Erlöschen durch Zahlung auf den geltend gemachten Anspruch nicht auswirkt.

2. Die Verpflichtung des B1 zur Zahlung der noch ausstehenden Mietbeträge könnte sich infolge der Vereinbarung von B1 und B2 vom 28. 6. auf monatlich 289 EUR, also auf die von B1 erfüllte Teilschuld, beschränkt haben. Dann würde B1 für den Teil der Miete, der auf B2 entfällt, nicht haften. Diese Vereinbarung sollte aber zu Lasten der Grundstücks-GbR K/B2 als Gläubigerin der Ansprüche wirken, weil sie damit ihre Rechtsstellung aus der Haftung der B1 und B2 als Gesamtschuldner verlieren würde. Deshalb musste auch die Grundstücks-GbR beteiligt werden; es war ein dreiseitiger Vertrag zwischen B1, B2 und der Grundstücks-GbR erforderlich.

a) Eine solche Beteiligung hätte vorgelegen, wenn - neben dem an der Vereinbarung beteiligten GbR-Gesellschafter B2 - auch der Gesellschafter K mitgewirkt und ihr zugestimmt hätte. K wurde aber nicht beteiligt und hatte auch keine Kenntnis von dem Vertrag.

b) B2 hat bei Abschluss der Vereinbarung ausdrücklich auch namens der Grundstücks-GbR gehandelt. Dieses Handeln wirkt zu Lasten der GbR, wenn B2 Vertretungsmacht für die GbR hatte. Nach §§ 709, 714 BGB besteht bei der GbR Gesamtvertretungsmacht, sofern nichts anderes vereinbart wurde. Eine anderweitige Vereinbarung lässt sich im vorliegenden Fall nicht feststellen. Danach hatte B2 nicht die für ein wirksames Handeln namens der Gesellschaft erforderliche Einzelvertretungsmacht. Er hat als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die GbR gehandelt.

c) In solchem Fall wirkt das Handeln gleichwohl gegenüber dem Vertretenen, wenn eine Genehmigung erfolgt (§ 177 I BGB). Diese Genehmigung müsste K als der andere vertretungsberechtigte Gesellschafter der GbR erklärt haben. Eine ausdrückliche Genehmigung hat K nicht erklärt. Eine konkludente Genehmigung könnte in dem Schreiben des K an B1 vom 5. 7. enthalten sein. Mit der Formulierung „also pro Mietanteil 289 EUR" hat K das Ergebnis der Vereinbarung zwischen B1 und B2 vom 28. 6. übernommen, so dass darin eine Billigung dieser Vereinbarung liegen könnte.

aa) Auch eine konkludente Erklärung muss aber die Voraussetzungen für eine Willenserklärung erfüllen. Dazu gehören ein äußerer Tatbestand, der vom Erklärungsempfänger als Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens verstanden werden durfte, und im Normalfall ein innerer Tatbestand, der aus dem Erklärungsbewusstsein und einem bestimmten Geschäftswillen besteht. Allerdings liegt nach der Rspr. des BGH (so Abs.-Nr. 19) eine Willenserklärung trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH NJW 2005, 2620, 2621; NJW 1995, 953).

bb) Somit ist Voraussetzung für eine konkludente Genehmigung des K, dass B1 das Schreiben des K vom 5. 7. als Genehmigung verstehen durfte (und verstanden hat). Das ist durch Auslegung des Schreibens festzustellen (§§ 133, 157 BGB). In erster Linie enthielt das Schreiben eine Information über die Höhe der Gesamtmiete und die der Höhe der beiden Mietanteile. Zu einer die Vereinbarung vom 28. 6. genehmigenden Willenserklärung wird es erst, wenn es auch zum Ausdruck gebracht hat, dass K auf die gesamtschuldnerische Haftung von B1 und B2 verzichtet und sich mit Teilschulden begnügt. Für ein dahingehendes Verständnis bestand aber kein Grund. Vielmehr entsprach es dem Interesse des K, an der gesetzlichen Gesamtschuld festzuhalten und weiterhin auch B1 für die volle Erfüllung der Mietschuld haftbar machen zu können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es für B1 als Rechtsanwalt nahe gelegen hätte, K danach zu fragen, ob er der Vereinbarung vom 28. 6. zustimmt. Wenn er sich statt dessen auf eine zweifelhafte Auslegung verlässt, trägt er das Risiko, dass seine Auslegung unzutreffend ist.

cc) Für eine konkludente Genehmigung könnte allerdings sprechen, wenn die GbR oder ihr Gesellschafter K die Vereinbarung vom 28. 6. gekannt hätte. Denn dann hätte K nicht das Ergebnis dieser Vereinbarung übernehmen dürfen, ohne gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass es für ihn nicht verbindlich ist. Kenntnis auf Seiten der GbR könnte anzunehmen sein, wenn der GbR die Kenntnis des Gesellschafters B2 zuzurechnen wäre.

(1)
BGH Abs.-Nr. 22: Nach § 166 Abs. 1 BGB kann dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters grundsätzlich nur dann zugerechnet werden, wenn letzterer Vertretungsmacht hatte oder der Vertretene im Nachhinein das Handeln des Vertreters genehmigt hat (BGHZ 83, 293, 296; NJW 1992, 899, 900…NJW 2000, 2272). Alleinvertretungsmacht hatte B2 nicht. Von einer Genehmigung kann an dieser Stelle nicht ausgegangen werden, weil es gerade um die Prüfung dieser Frage geht.

(2) Auch ist nach BGH Abs.-Nr. 23 bei der Frage, ob die vom Beklagten zu 2 für die GbR eingegangene Vereinbarung konkludent genehmigt worden ist, nicht auf den Kenntnisstand der GbR, sondern auf den des Klägers in seiner Funktion als gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter abzustellen. Denn bei der Gesamtvertretung hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts analog § 177 Abs. 1 BGB von der Genehmigung der anderen vertretungsberechtigten Person ab (BGH NJW 1982, 1036, 1037; BAG NJW 1996, 2594, 2595; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl. § 167 Rdn. 13). K hatte aber keine Kenntnis von der am 28. 6. getroffenen Vereinbarung zwischen B1 und B2. Somit lässt eine Kenntnis von der Vereinbarung vom 28. 6. der Grundstücks-GbR nicht zurechnen.

Eine konkludente Genehmigung nach § 177 I BGB liegt nicht vor. Es bleibt dabei, dass die Vereinbarung vom 28. 6. mangels einer Einzelvertretungsbefugnis des B2 nicht gegenüber der Grundstücks-GbR wirkt.

d) Einer wirksamen Vertretung der Grundstücks-GbR durch B2 steht auch § 181 BGB entgegen.

aa) B2 hat bei Abschluss des Vertrages vom 28. 6. sowohl auf Seiten der (begünstigten) Anwalts-GbR diesen Vertrag mit abgeschlossen als auch als Vertreter der (dadurch belasteten) Grundstücks-GbR diesem Vertrag zugestimmt. Er hat also auf zwei Seiten des (dreiseitigen) Rechtsgeschäfts gehandelt und damit ein Insichgeschäft vorgenommen, ohne dass ihm das gestattet war.

bb) BGH Abs.-Nr. 23: Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2 ein Insichgeschäft vorgenommen hat. Von daher bedarf es nicht nur einer Genehmigung des vollmachtlosen Handelns, sondern zudem einer nachträglichen Befreiung von dem…Verbot des § 181 BGB (Palandt/Heinrichs a. a. O. § 181 Rdn. 15 a.E.). Unbeschadet der Frage, ob der gesamtvertretungsberechtigte Kläger zu einer solchen Befreiung überhaupt berechtigt war (vgl. hierzu Ulmer/Schäfer a. a. O. § 714 Rdn. 30 m. w. N.), steht jedenfalls § 181 BGB einer - auch hier für die Annahme einer konkludenten Genehmigung erforderlichen - Wissenszurechnung entgegen. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm (vgl. dazu BGHZ 59, 236, 239 f.). Danach soll sich der Vertretene eine Handlung seines Vertreters dann nicht zurechnen lassen müssen, wenn die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht. Dieser Schutz würde jedoch umgangen werden, wenn dem einen Gesamtvertreter das Wissen des zuvor - entgegen dem Verbot des § 181 BGB - handelnden anderen Gesamtvertreters bei der Prüfung einer konkludenten Genehmigung zugerechnet und der Vertretene damit möglicherweise zu einem Rechtsgeschäft verpflichtet würde, vor dessen Eingehung ihn § 181 BGB gerade schützen will.

e) Ergebnis ist, dass die Vereinbarung vom 28. 6. keine Umwandlung der Gesamtschuld in eine Teilschuld bewirkt hat. Die Haftung des B1 aus §§ 535 II, 421 besteht fort.

IV. Im Originalfall war das Berufungsgericht dem Vorbringen des B1 gefolgt, der sich darauf berufen hatte, K hätte ihn rechtzeitig darauf aufmerksam machen müssen, dass B2 seinen Teil der Miete nicht zahlt. Da das nicht geschehen sei, hätte er einen Ausgleichsanspruch gegenüber B2 aus § 426 BGB, bevor dieser in Vermögensverfall geriet, nicht geltend machen können. Seine Inanspruchnahme durch K verstoße deshalb gegen § 242 BGB. Auch stehe ihm ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung einer Warn- bzw. Hinweispflicht zu, mit dem er aufrechne. Dem folgt der BGH aber nicht; Abs.-Nrn. 28 - 35:

1. Grundsätzlich kann der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 BGB frei wählen, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dies hinzunehmen. Nach den für die Gesamtschuld geltenden Grundsätzen trägt der Gesamtschuldner im Außenverhältnis zum Gläubiger das Risiko dafür, dass der andere Gesamtschuldner die ihm nach dem Innenverhältnis obliegenden Leistungen nicht (vollständig) erbringt. Dies ergibt sich zum einen aus § 421 Satz 1 BGB und zum anderen aus § 426 BGB… Deshalb ist der Gläubiger grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners aufmerksam zu machen. Zu Recht weist der Kläger in seiner Revisionsbegründung darauf hin, dass es insofern dem Gesamtschuldner obliegt, sich bei dem anderen Gesamtschuldner danach zu erkundigen, ob er seiner Zahlungspflicht nachkomme. Das Gesetz weist ihm mit § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den anderen Gesamtschuldner einen selbständigen Ausgleichsanspruch zu, der nicht etwa erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern schon mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses entsteht (BGH NJW-RR 2008, 256 Tz. 14).… In der Regel ist einem Gesamtschuldner auch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem im Innenverhältnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen können und müssen (BGH NJW-RR 2008, 176, 178 und NJW 1991, 1289). Wenn der Gläubiger gemäß § 421 BGB das Recht hat, einen Gesamtschuldner in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen und ihn dadurch mit dem Regressrisiko zu belasten, so kann allein das billigende Bewusstsein, dass dadurch diesen Schuldner ein endgültiger Vermögensverlust treffen kann, für einen Schadensersatzanspruch nicht ausreichen (BGH WM 1984, 906).

2. Allerdings sind der Wahlfreiheit des Gläubigers nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Grenzen gesetzt, nämlich dann, wenn sich das Vorgehen des Gläubigers gegen einen bestimmten Gesamtschuldner als rechtsmissbräuchlich darstellt (BGH NJW-RR 2008, 176, 178; NJW 1991, 1289; …).… Rechtsmissbräuchlich erscheint die Inanspruchnahme des - im Innenverhältnis nicht verpflichteten - Gesamtschuldners gemäß § 421 Satz 1 BGB, wenn der Gläubiger durch sein Verhalten für jenen ein besonderes Risiko begründet hat. Dies ist etwa der Fall, wenn er eine dingliche Sicherheit aufgibt, die von einem Gesamtschuldner bestellt worden ist und im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch einen - im Innenverhältnis ausgleichsberechtigten - anderen Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf diesen übergegangen wäre (BGH NJW 1983, 1423, 1424). Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der Gläubiger deswegen nur an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht hat, gerade diesem Schuldner Schaden zuzufügen (BGH NJW-RR 2008, 176, 178;…). Keiner dieser Fälle trifft auf den vorliegenden Fall zu, so dass K nicht gegen § 242 BGB verstößt.

3. Eine Warn- bzw. Hinweispflicht des Gläubigers hinsichtlich ausbleibender Zahlungen des anderen Gesamtschuldners…wäre allenfalls dann begründet, wenn der Gläubiger dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner in treuwidriger Weise den - unzutreffenden - Eindruck vermittelt hätte, der andere Gesamtschuldner habe regelmäßig gezahlt, und ihn so davon abgehalten hätte, die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, um den anderen Schuldner gegebenenfalls noch rechtzeitig in Anspruch nehmen zu können. Auch ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

4. Ähnliche Grundsätze wie im Recht der Gesamtschuld gelten im Sicherungsrecht, namentlich im Bürgschaftsrecht. Nach st. Rspr. des BGH ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, den künftigen Bürgen ungefragt über den Umfang seines Risikos oder die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners zu unterrichten (BGH NJW-RR 1991, 170;…NJW 1994, 2146, 2148). Weil das Risiko, aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden, allgemein bekannt und zudem durch die Schriftform offen gelegt ist, kann der Gläubiger davon ausgehen, dass der Bürge sich über die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden, ausreichend informiert hat (BGH NJW-RR 1991, 170). …Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur für den Fall anerkannt, dass der Gläubiger durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Bürgen über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hatte (BGH NJW-RR 1991, 170…).

5. Gemessen an den vorstehenden Anforderungen kann sich der Beklagte zu 1…weder auf § 242 BGB noch auf einen Schadensersatzanspruch berufen. Es bleibt somit bei der Haftung des B1.

Ergebnis: K verlangt zu Recht von B1 Zahlung der noch ausstehenden Mietbeträge in Höhe von monatlich 289 EUR.


Zusammenfassung