Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

Kfz.-Vermittlungsvertrag als Geschäftsbesorgung, §675 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen, §§ 305 ff. BGB. Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle nach § 307 III BGB. Abgeltung von Kosten durch Provision. Unangemessene Benachteiligung nach § 307 I, II Nr. 1 und 2 BGB


BGH
Urteil vom 13. 1. 2011 (III ZR 78/10) NJW 2011, 1726

Fall (Platzmietpauschale)

K, der spätere Kläger, ist Eigentümer eines privat genutzten Pkw Opel Zafira, den er verkaufen wollte. Die B-GmbH betreibt einen Autohandel und wirbt dafür, dass sie auch gebrauchte Fahrzeuge auf Kommissionsbasis verkauft. Am 15. August schlossen K und die durch ihren Geschäftsführer G vertretene B einen von B vorformulierten und von beiden Parteien unterschriebenen „Vermittlungsvertrag", der unter anderem folgende Regelungen enthält:

1. Der Händler wird ermächtigt und beauftragt, im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers das diesem gehörende nachfolgend beschriebene Fahrzeug unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung des Händlers zu verkaufen und zu übereignen…

2. Der Verkaufspreis wird vom Auftraggeber auf 12.300,- € (brutto) wie besprochen festgesetzt.

3. Bei erfolgreicher Vermittlung erhält der Auftragnehmer 10 % des Verkaufspreises als Provision. Als Werbemittel- und Platzmietpauschale werden pro Woche € 40,- zzgl. MwSt berechnet, die vom Verkaufspreis in Abzug gebracht werden. Die Werbe- und Platzmietpauschale ist auch dann zu zahlen, wenn es nicht zur Vermittlung des Fahrzeuges kommt.

Vor der Unterzeichnung sprach K den G auf die Werbe- und Platzmietpauschale an. G erklärte, seine Firma müsse diesen kleinen Betrag in Ansatz bringen, weil das Fahrzeug an einer günstigen Stelle, wo der Platz sehr knapp sei, aufgestellt und dadurch entsprechend beworben werde. Er hoffe, dass der Betrag wegen eines alsbaldigen Verkaufs nicht ins Gewicht falle.

Nach mehreren Monaten stellte sich heraus, dass das Fahrzeug nicht verkauft werden konnte. K verlangte dessen Rückgabe. B erteilte K am 22. Juli des folgenden Jahres eine Rechnung über die Kosten gemäß Nr. 3 des Vertrages in Höhe von 2.332 € für die Zeit von 49 Wochen und erklärte, er werde den Pkw nur gegen Zahlung dieses Betrages herausgeben. K verlangt das Fahrzeug ohne Zahlung heraus. Zu Recht ?

A. Anspruchsgrundlage für K könnte ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter sein, der B zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet (§§ 675 I, 611, 667 BGB).

I. Dann müssten die Voraussetzungen hierfür vorliegen.

1. Erforderlich ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter.

a) Nr. 1 des Vertrages ist dahin auszulegen, dass der Händler über die ihm als Befugnisse eingeräumte Beauftragung und Ermächtigung hinaus auch verpflichtet wird, sich um den Verkauf des Pkw zu bemühen. Nach seiner erkennbaren Interessenlage kann K verlangen, dass B die üblichen Maßnahmen ergreift, damit das Fahrzeug möglichen Interessenten angeboten wird. Diese Maßnahmen sind eine Geschäftsbesorgung des B für K.

b) Da B den Verkauf nicht schulden kann, weil ein Verkauf maßgeblich vom Interesse potenzieller Kunden abhängt, handelt es sich nicht um einen Vertrag mit Werkvertragscharakter, sondern um einen mit Dienstvertragscharakter.

c) Bei seinen Ausführungen hierzu grenzt der BGH diesen Vertrag auch vom Maklervertrag (§§ 652 BGB) und vom Kommissionsgeschäft (§ 383 HGB) ab.

BGH [10, 11]: Beauftragt - wie hier - der Fahrzeugeigentümer einen gewerblichen Autohändler gegen Entgelt (Provision) damit, sein Fahrzeug auf dessen Firmengelände anzubieten und im Namen und für Rechnung des Auftraggebers zu verkaufen (Vermittlungsvertrag), so ist das damit verbundene Vertragsverhältnis regelmäßig als entgeltliche Geschäftsbesorgung mit Dienstvertragscharakter einzuordnen (BGH NJW 1981, 388, 389; BGHZ 85, 11, 13; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 1234… ), wobei eine Nähe sowohl zum Maklerdienstvertrag als auch zum Kommissionsgeschäft nicht von der Hand zu weisen ist. Vom Maklerdienstvertrag unterscheidet sich der Vermittlungsvertrag insbesondere durch Art und Reichweite der dem beauftragten Autohändler obliegenden Pflichten; dieser ist neben einem Tätigwerden im Sinne eines aktiven Bemühens um den erfolgreichen Verkauf des Fahrzeugs (vergleichbar dem Maklerdienstvertrag) auch gehalten, das Auto auf seinem Firmengelände für Interessenten bereit zu stellen und vorzuführen, es sicher aufzubewahren und zu pflegen (s. dazu etwa OLG Hamm NJW-RR 1999, 777; Reinking/Eggert a.a.O. Rn. 1237, 1240 m. w. N.) und gegebenenfalls auch zu versichern (s. dazu BGH NJW 1986, 1099 f; Reinking/Eggert a.a.O. Rn. 1240 m. w. N). Vom Kommissionsgeschäft (§§ 383 ff HGB) unterscheidet sich der Vermittlungsvertrag vor allem darin, dass [zu ergänzen: beim Vermittlungsvertrag ] der Verkauf im Namen und für Rechnung des Auftraggebers erfolgt und der Beauftragte hierbei nicht [wie beim Kommissionsvertrag] als mittelbarer Stellvertreter im eigenen Namen handelt. Maßgeblich abzustellen ist mithin in erster Linie auf die in § 675 Abs. 1 BGB in Bezug genommenen Vorschriften des Auftragsrechts (§§ 662 ff BGB) sowie auf die Regelungen des Dienstvertragsrechts (§§ 611 ff BGB).

2. B hat den Opel Zafira des K in Ausführung des Vermittlungsvertrages erlangt und hat ihn deshalb, nachdem die Parteien den Zweck des Vertrages als nicht mehr erreichbar erkannt haben, nach § 667 BGB herauszugeben

II. B könnte ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 I BGB haben, auf das er sich berufen hat. Voraussetzung ist, dass B aus dem Vertrag einen Gegenanspruch hat. Anspruchsgrundlage für den von B geltend gemachten Zahlungsanspruch kann Nr. 3 Satz 2 und 3 des Vertrages sein. Ob diese Klausel Inhalt des Vertrages geworden und ob sie wirksam ist, könnte sich aus den Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) ergeben.

1. Bei den in den Vertrag aufgenommenen Nrn. 1 - 3 handelt es sich begrifflich um AGB i. S. des § 305 I BGB. Insbesondere die hier relevante Nr. 3 enthält Vertragsbedingungen, die B vorformuliert und ihrem Vertragspartner K vorgeschrieben, d. h. gestellt hat. Da davon auszugehen ist, dass B sie bei jedem Vermittlungsvertrag über einen gebrauchten Pkw verwendet, sind sie auch für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Sie sind nicht ausgehandelt i. S des § 305 I 2. Dafür reicht nicht aus, dass K und G über die Klausel gesprochen haben. Sie beruhte ersichtlich nicht auf dem Willen des K, sondern dieser hat sich, wie für AGB typisch, ihr unterworfen.

2. Die Klausel Nr. 3 könnte Bestandteil des Vertrages vom 15. 8. geworden sein

a) Die Voraussetzungen des § 305 II sind erfüllt: B hat die AGB ausdrücklich in den dem K vorgelegten Vertragstext aufgenommen. K hat sich durch die Unterschrift damit einverstanden erklärt.

b) Nach § 305c I werden ungewöhnliche und überraschende Klauseln nicht Vertragsbestandteil. Eine Klausel, die dazu führen kann, dass der Auftraggeber, statt den Erlös zu erhalten, möglicherweise mehr als Tausend Euro Kosten zu zahlen hat, ist ungewöhnlich. Sie war aber nicht überraschend, weil G und K vor der Unterzeichnung des Vertrages über die Klausel gesprochen haben. Der individuelle Hinweis ist das Gegenstück zur überraschenden Klausel (BGHZ 131, 55, 59; Palandt/Grüneberg BGB, 70. Aufl. 2011, § 305c Rdnr 4). Hier ist durch G, wenn auch von K angestoßen, ein individueller Hinweis auf die Klausel erfolgt, so dass sie für K bei Abschluss des Vertrages nicht mehr überraschend war.

3. Die Regelungen in Nr. 3 Satz 2 und 3 könnten aber nach §§ 307 - 309 BGB unwirksam sein. Dann müssten sie der Inhaltskontrolle nach diesen Vorschriften unterliegen. Maßgebend hierfür ist § 307 III 1. Danach unterliegen nur solche AGB der Inhaltskontrolle, die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten.

a) Aus dieser Vorschrift ergibt sich die Notwendigkeit zu folgender Unterscheidung, BGH [14 - 18]:

(1) Ausgenommen von der Inhaltskontrolle sind nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB…

(a) solche Bestimmungen, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die hierfür zu zahlende Vergütung unmittelbar regeln (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen). Nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie ist es den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, und mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es insoweit regelmäßig auch an einem Kontrollmaßstab (aus den umfangreichen Nachw. auf die Rspr. des BGH: BGHZ 106, 42, 46; BGHZ 161, 189, 190 f; 180, 257, 264 Rn. 16; NJW 2010, 3568, 3569 Rn. 9).

(b) Kontrollfrei sind auch Regelungen über Preise für Nebenleistungen oder einzelne Leistungsteile (BGH MJW-RR 199, 125, 127…) und über die Vergütung zusätzlich angebotener Sonderleistungen, wenn hierfür keine rechtlichen Regelungen bestehen (BGH NJW-RR 1999, 125 m. w. Nachw.…; BGHZ 180, 257, 264…).

(2) Demgegenüber unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB solche (Preisneben-)Abreden, die sich zwar mittelbar auf Preis und Leistung auswirken, diese aber nicht ausschließlich festlegen, und bestehende Rechtsvorschriften, insbesondere Regelungen des dispositiven Gesetzesrechts, ergänzen oder von diesen abweichen (BGHZ 106, 42, 46; … BGHZ 146, 331, 338; NJW-RR 2011, 257). Unter Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB fallen nicht nur Gesetzesvorschriften, sondern auch allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze sowie die Gesamtheit der wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben (arg. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB,…). § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB verlangt seinem klaren Wortlaut nach eine Prüfung, ob die betroffene Vertragsklausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt oder von ihnen abweicht, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine echte (Gegen-)Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird; der Begriff der Leistung steht nicht zur Disposition des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (…).

Dementsprechend hat die Rspr. des BGH formularmäßige Entgeltregelungen als kontrollfähig angesehen, die Aufwendungen für die Erfüllung eigener (gesetzlicher oder nebenvertraglicher) Pflichten des Verwenders oder für sonstige Tätigkeiten im eigenen Interesse des Verwenders auf den Kunden abwälzen (…BGHZ 141, 254, 256; 180, 257, 264…).

b) Somit ist zu prüfen, ob die Regelung über die Platzmietpauschale in Nr. 3 des Vertrages eine kontrollfreie Vereinbarung des Preises für Haupt- oder Nebenleistungen ist oder ob sie von Rechtsvorschriften oder Grundsätzen, die sich aus der Natur und dem Zweck des Vertrages ergeben, abweicht.

aa) BGH [19 - 21]: Als vertragliche Hauptleistungspflichten stehen sich einerseits die Pflicht des beauftragten Autohändlers, sachgerechte Bemühungen zum auftragsgemäßen Verkauf des ihm überlassenen Fahrzeugs zu entfalten, und andererseits die Pflicht des Auftraggebers (Fahrzeugeigentümers) zur Zahlung einer erfolgsabhängigen Provision gegenüber. Mit der Provisionszahlung, deren Höhe sich am erzielten Verkaufspreis orientiert, ist…das vom Auftraggeber geschuldete Entgelt vollständig erbracht und die Leistung des Beauftragten insgesamt abgegolten. Hiernach zählt der Aufwand, der für die Erfolg versprechende Präsentation des Fahrzeugs auf dem Firmengelände des Beauftragten anfällt, zu dessen Gemeinkosten, die nicht selbständig erstattungsfähig und üblicherweise bei der Provision mit eingerechnet sind (s. auch LG München I, DAR 1998, 394, 395; Reinking/Eggert a.a.O. Rn. 1261). Da die Pauschale nach den Formularbedingungen der Beklagten auch im Erfolgsfalle zu entrichten ist, kann dies dazu führen, dass eine nach der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses bereits vollständig abgegoltene Leistung im Gewande einer „Werbemittel- und Platzmietpauschale" nochmals („doppelt") zu bezahlen ist. Ungeachtet des Umstands, dass der beauftragte Autohändler vertraglich verpflichtet ist, sich um den Verkauf des Fahrzeugs zu bemühen, ist es doch im Wesentlichen seine Sache, darüber zu befinden, welchen Aufwand er für die Bereitstellung und Bewerbung des Fahrzeugs auf seinem Firmengelände im Einzelnen erbringen will. Diesen Aufwand betreibt er nach der vertraglich vorausgesetzten Interessenlage vornehmlich im eigenen Interesse an alsbaldiger Erzielung einer möglichst hohen Provision; er wäre daher nach dem Zweck des Vermittlungsvertrags und den gesetzlichen Regelungen von ihm selbst und nicht von seinem Auftraggeber zu tragen.

bb) Somit handelt es sich bei der Nr. 3 Satz 2 und 3 um eine von Rechtsvorschriften abweichende Nebenabrede über ein zusätzliches Entgelt ohne echte Gegenleistung des Verwenders. Denn hierdurch will sich die Beklagte eine Tätigkeit vergüten lassen, die sie nach Maßgabe der Gesamtheit der wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur und dem Zweck des Vermittlungsvertrags ergeben, vornehmlich im eigenen Interesse entfaltet Folglich unterliegt die Klausel der Kontrolle nach §§ 307 - 309 BGB.

4. Einer der Unwirksamkeitsgründe der §§ 308, 309 liegt nicht vor. Eine Unwirksamkeit könnte sich aber aus § 307 I, II ergeben. Dann müsste die Klausel den Auftraggeber (K) unangemessen benachteiligen. BGH [24 - 28]: Eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 307 BGB ist gegeben, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; s. etwa BGHZ 175, 102, 107 Rn. 19; NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29; NJW 2010, 57, 58 Rn. 18; NJW 2010, 3222, 3224 Rn. 23…).

a) Nach § 307 II Nr. 1 liegt sie im Zweifel vor, wenn eine Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. BGH [25, 26]: Wie ausgeführt, verschafft sich die Beklagte mit der Regelung über die Werbemittel- und Platzmietpauschale für eine Tätigkeit, die sie (als Verwender) entsprechend der Natur des Vermittlungsvertrags vornehmlich im eigenen (Provisions-)Interesse entfaltet, in einer der Natur des Vertragsverhältnisses widersprechenden Weise eine zusätzliche Vergütung. Dem Kunden wird dieses Zusatzentgelt abverlangt, ohne dass er dafür eine Gegenleistung oder sonst einen nennenswerten Vorteil erhält. Nach der Eigenart des Vermittlungsvertrags ist die Bewerbung und Bereitstellung des Fahrzeugs auf dem Firmengelände des Händlers mit den von ihm geschuldeten Verkaufsbemühungen untrennbar verbunden; beides wird nach der Verkehrserwartung durch die versprochene Provision abgegolten.

Hinzu kommen folgende Überlegungen: Der Kunde vertraut typischerweise auf die Erfahrung und Kompetenz des Händlers und geht davon aus, dass dieser ihm mitteilen werde, wenn und sobald er keine (weiteren) Chancen für einen Verkauf des Fahrzeugs zu dem angestrebten Preis sieht. Solange dies nicht der Fall ist, hofft der Kunde auf eine baldige Veräußerung. Eine Beendigung des Vermittlungsvertrags wird er erst dann erwägen, wenn bereits eine längere Standzeit verstrichen ist und mithin schon größere Verbindlichkeiten aus der verlangten Werbemittel- und Platz-mietpauschale angefallen sind. Demgegenüber entsteht dem Händler für die Bewerbung des Fahrzeugs und die Inanspruchnahme eines Stellplatzes auf seinem Firmengelände im Vergleich zum Gesamtumfang seiner Werbemaßnahmen und Stellplätze zumeist kein für sein Geschäft ins Gewicht fallender Aufwand. Bei der Hereinnahme eines Fahrzeugs zur Verkaufsvermittlung achtet der Händler zudem typischerweise darauf, ob und dass er sein Gesamtangebot hierdurch attraktiv(er) gestalten und hieraus für sein Geschäft weitere Vorteile ziehen kann. Er erbringt hiernach insgesamt kein „Opfer" für den Auftraggeber, welches bei der gebotenen Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre. Folglich ist die Klausel nach § 307 II Nr. 1 unwirksam.

b) Nach § 307 II Nr. 2 ist eine Klausel unwirksam, die wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

aa) Das hatte das OLG angenommen, dessen Ausführungen vom BGH [7] so zusammengefasst werden: Bei längerer Standdauer könne die aufgelaufene Summe der Werbemittel- und Platzmietpauschale den Betrag der vereinbarten Provision übersteigen, so dass die Beklagte an einer alsbaldigen erfolgreichen Verkaufsvermittlung wirtschaftlich kein Interesse habe und hierdurch der eigentliche Vertragszweck gefährdet werde. Der BGH lässt diese Frage offen, weil bereits § 307 II Nr. 1 zur Unwirksamkeit geführt hat, nimmt dazu aber wie folgt Stellung, [29]: Eine derartige Vertragszweckgefährdung läge…dann nahe, wenn es für den Beauftragten wirtschaftlich rentabel sein könnte, ein zur Vermittlung hereingenommenes Fahrzeug längere Zeit nicht zu veräußern, um ein möglichst hohes „Standgeld" zu vereinnahmen. Diese Situation könnte vor allem dann eintreten, wenn diese besondere Form der Vergütung nur im Misserfolgsfalle anfiele: In diesem Falle könnte es für einen Autohändler wirtschaftlich sinnvoll sein, zu einem bestimmten Zeitpunkt die Verkaufsbemühungen einzustellen und sich mit dem angefallenen „Standgeld" zu begnügen (vgl. Reinking/Eggert a.a.O. Rn. 1236). In Fällen, in denen - wie hier die formularmäßig vereinbarte Werbemittel- und Platzmietpauschale - das „Standgeld" auch im Erfolgsfalle zusätzlich zur Provision anfällt, ist diese Gefahr allerdings deutlich geringer. Freilich erscheint auch bei dieser Konstellation eine Vertragszweckgefährdung nicht ausgeschlossen, wenn - was im untersten Gebrauchtwagenpreissegment durchaus möglich erscheint - die Höhe der Unterstellkosten den Wert des PKW selbst erreichen kann (…).

bb) Aus den Ausführungen ergibt sich, dass die Klausel den Vertragszweck gefährden kann. Auch darin liegt eine unangemessene Benachteilung des Kunden, so dass die Klausel auch nach § 307 II Nr. 2 unwirksam ist.

Folglich ist Nr. 3 Satz 2 und 3 des Vertrags unwirksam. B hat keinen Gegenanspruch und auch kein Zurückbehaltungsrecht. Der Anspruch aus §§ 675, 611, 667 ist begründet.

B. Weitere Anspruchsgrundlage für K ist § 985 BGB: Er ist weiterhin Eigentümer des Pkw. Nach Beendigung des Vertrages hat B kein Recht zum Besitz mehr und wegen der Unwirksamkeit der Nr. 3 Satz 2 und 3 des Vertrages auch kein Zurückbehaltungsrecht.

Ergebnis: K kann das Fahrzeug aus §§ 675, 611, 667 und § 985 herausverlangen.


Zusammenfassung