► Umfang der Ansprüche des Käufers bei der Nacherfüllung, § 439 I BGB; Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 I, 2. Variante). ► Rechtslage nach Einbau der mangelhaften Sache durch Käufer; Verpflichtung des Verkäufers zum Ausbau der mangelhaften und Einbau der mangelfreien Sache; Kostenerstattung. ► Rechtslage bei Berufung des Verkäufers auf Unverhältnismäßigkeit, § 439 III BGB. ► Umsetzung des EuGH-Urteils zur Auslegung des Art. 3 der EU-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf; richtlinienkonforme Auslegung und Fortbildung des § 439 BGB
BGH Urteil vom 21. 12. 2011 (VIII ZR 70/08) NJW 2012, 1073 (für BGHZ vorgesehen)
Fall (Italienische Bodenfliesen)
K kaufte von der Firma B, die einen Baustoffhandel betreibt, 45 qm polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstellers zum Preis von 1.382 Euro. Er nahm die Fliesen mit und lies sie in seinem Privathaus verlegen. Alsbald zeigte sich, dass die Fliesen Mikroschleifspuren als Folge eines bei der Herstellung entstandenen Polierfehlers aufwiesen, die insbesondere bei Tageslicht zu störenden und sofort ins Auge springenden Schlierstreifen führten. Beim Kauf der Fliesen brauchte K die Mikroschleifspuren nicht zu erkennen. K rügte den Mangel gegenüber B, der die Rüge n ach Rücksprache mit dem Hersteller zurückwies. In einem von K eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die Polierfehler nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten für den Austausch - ohne die Materialkosten - bezifferte der Sachverständige auf 5.830 Euro.
K forderte B mit Fristsetzung zur Lieferung neuer Fliesen und zum Ausbau der alten und Einbau der neuen Fliesen auf. B weigerte sich erneut und machte auch geltend, die Kosten für den Aus- und Einbau stünden in keinem Verhältnis zu dem von K geltend gemachten Mangel, der ein bloßer Schönheitsfehler sei. Nach Ablauf der Frist bittet K um eine gutachterliche Stellungnahme zu den ihm zustehenden Ansprüchen.
Dabei ist zugrunde zu legen, dass der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 I b) AEUV wie folgt entschieden hat (NJW 2011, 2269 - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer und Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH = :JurTel, Privatrecht, BGB, § 439 „Bodenfliesen“):
1) Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs…ist dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsgutes aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen.
2) Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44/EG ist dahin auszulegen, dass er ausschließt, dass eine nationale gesetzliche Regelung dem Verkäufer das Recht gewährt, die Ersatzlieferung für ein vertragswidriges Verbrauchsgut als einzig mögliche Art der Abhilfe zu verweigern, weil sie ihm wegen der Verpflichtung, den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in diese Sache vorzunehmen, Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unverhältnismäßig wären. Art. 3 Abs. 3 schließt jedoch nicht aus, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in einem solchen Fall auf die Übernahme eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer beschränkt wird.
Lösung:
A. Ansprüche wegen der Fliesen als Kaufgegenstand
I. K könnte gegen B einen Anspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 I, 2. Variante BGB auf Lieferung neuer, mangelfreier Fliesen haben.
1. K und B haben einen Kaufvertrag über 45 qm Bodenfliesen geschlossen.
2. Die Fliesen müssten bei Gefahrübergang, d. h. bei der Übergabe, mangelhaft gewesen sein, wobei im vorliegenden Fall § 434 I 2 Nr. 2, 2. Fall, in Betracht kommt. Die Fliesen hatten wegen der Mikroschleifspuren eine nachteilige Beschaffenheit. Diese betraf zwar nur ihr Aussehen. Der Käufer hat aber gerade bei Gegenständen für die Wohnung ein Recht darauf, dass der Gegenstand auch optisch einwandfrei ist. Deshalb eignen sich die Fliesen mit Schleifspuren, die zu auffälligen und störenden Schlierstreifen führen, nicht für die Verwendung in der Wohnung und hatten nicht die übliche Beschaffenheit; K konnte die Lieferung von fehlerfrei produzierten Fliesen erwarten. Die gelieferten Fliesen waren somit mangelhaft. Dass für den Mangel letztlich der italienische Hersteller verantwortlich ist, ist unerheblich.
3. Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels ist nicht möglich, also bleibt nur der Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache. K kann von B Lieferung neuer, mangelfreier Fliesen verlangen.
II. K könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 440, 280 I, III, 281 BGB haben.
1. K hat gegen B, wie unter I. dargelegt, einen Anspruch auf Lieferung neuer Fliesen. Es handelt sich um den noch fortbestehenden Hauptleistungsanspruch aus dem Kaufvertrag (§ 433 I 2 BGB).
2. Indem B mangelhafte Fliesen geliefert hat und seiner Pflicht zur Nacherfüllung nicht nachgekommen ist, hat er seine Leistungspflicht i. S. des § 280 I 1 BGB verletzt. Die Nichterfüllung der Nachlieferungspflicht war auch schuldhaft (§ 280 I 2), da nicht ersichtlich ist, dass B aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund an der Lieferung einwandfreier Fliesen gehindert ist.
3. K hat entsprechend § 281 I 1 eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt - was wegen der Weigerung des B allerdings nicht nötig gewesen war (§ 440 Satz 1, 1. Fall) -; diese Frist ist abgelaufen, ohne dass B die geschuldete Lieferung vorgenommen hat.
4. Somit kann K anstelle des Anspruchs auf Nachlieferung Schadensersatz verlangen und sich neue Fliesen auf Kosten des B von einem anderen Lieferanten besorgen.
III. Zur Zeit bestehen die Ansprüche I. und II. nebeneinander. Der Anspruch auf Nacherfüllung erlischt erst, wenn K Schadensersatz verlangt (§ 281 IV BGB); was bisher nicht der Fall war. Umgekehrt entfällt der Schadensersatzanspruch, wenn B auf Verlangen des K neue, mangelfreie Fliesen liefert.
B. Ansprüche auf Austausch der mangelhaften durch die mangelfreien Fliesen
I. K könnte von B verlangen, dass dieser die mangelhaften Fliesen ausbaut, entsorgt und die neuen Fliesen einbaut oder dafür die Kosten trägt. Anspruchsgrundlage dafür könnten §§ 437 Nr. 1, 439 I, II BGB sein.
1. Jedoch findet sich eine Regelung, dass eine gekaufte und vom Käufer eingebaute Sache vom Verkäufer wieder ausgebaut und die neue eingebaut werden muss, im Text des § 439 I nicht. Auch § 439 II lässt sich nicht ohne weiteres dahin verstehen, weil dieser Absatz Aufwendungen zum Zwecke der Nacherfüllung verlangt und die Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache abgeschlossen sein könnte (vgl. BGHZ 177, 224, Parkettstäbe, dort [18-25]).
2. Eine andere Beurteilung könnte eine Folge davon sein, dass nach EU-Recht dem Käufer weitergehende Ansprüche zustehen sollen.
a) Rechte des Verbrauchers im Kaufrecht enthält die EU-Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie. Ihre unmittelbare Anwendung ist nicht erforderlich, soweit der EuGH deren Inhalt verbindlich interpretiert hat, was laut des im Sachverhalt wiedergegebenen Urteils der Fall ist. BGH [24]: An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach st. Rspr. des Gerichtshofs [= EuGH] aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson und Kamann/Nordrhein-Westfalen; Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a./ Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.).
b) Nach Nr. 1) des Urteilsausspruchs ist im Falle einer Ersatzlieferung wegen mangelhafter Erstlieferung der Verkäufer verpflichtet, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsgutes aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen. Dabei ist zu beachten, dass damit die Verpflichtung des Verkäufers dargelegt und kein Wahlrecht des Käufers begründet wird. BGH [27]: Der Gerichtshof hat dem Käufer ein solches Wahlrecht gerade nicht eingeräumt, sondern lediglich dem Verkäufer die Verpflichtung auferlegt, entweder selbst die notwendigen Aus- und Einbauarbeiten vorzunehmen oder…die hierfür anfallenden Kosten zu tragen. (dazu auch noch unten 3a cc)
3. Da sich eine Richtlinie an den deutschen Staat wendet und grundsätzlich nicht unmittelbar im Privatrecht gilt - im Unterschied zur unmittelbar geltenden Verordnung nach Art. 288 II AEUV -, lässt sich die Frage, welchen Anspruch K gegen B hat, nicht unmittelbar nach der Richtlinie oder dem diese Richtlinie auslegenden EuGH-Urteil entscheiden. Vielmehr bleibt für diese Entscheidung das BGB maßgebend. Dieses ist aber richtlinienkonform auszulegen (oben 2a), wobei die Richtlinie .in der Interpretation des EuGH maßgebend ist.
a) Die Auslegung hat der BGH zunächst für den Ausbau und dessen Kosten vorgenommen, weil im BGH-Fall nur noch über die Ausbaukosten zu entscheiden war.
aa) BGH [25-27]: Vor diesem Hintergrund ist § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante „Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache - hier der von der Beklagten gelieferten mangelhaften Bodenfliesen - umfasst (vgl. Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243; Förster, ZIP 2011, 1493, 1500 f.; …Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 439 Rn. 32; MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rn. 13…).
bb) Diese Auslegung ist noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt (vgl. etwa Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243…; a. A. Kaiser, JZ 2011, 978, 980). Nach allgemeinem Sprachgebrauch wird „liefern" zwar verstanden als „bringen" oder „übergeben" einer (bestellten) Sache (…). Auch im nationalen Kaufrecht ist unter „Lieferung" grundsätzlich nur die Handlung zu verstehen, die der Verkäufer vorzunehmen hat, um seine Übergabe- und Übereignungspflicht aus § 433 Abs. 1 BGB zu erfüllen (vgl. BGH NJW 2008, 2837 Rn. 18; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 439 Rn. 4; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 53 c). Dies schließt es jedoch nicht aus, den in § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verwendeten Begriff der Lieferung einer mangelfreien Sache weiter zu fassen. Denn dieser Begriff ist ausfüllungsfähig und eröffnet einen gewissen Wertungsspielraum. Der Gesetzgeber hat die Bestimmung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zur Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie geschaffen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 230). Dabei hat er nicht nur in der Gesetzesbegründung mehrfach den Begriff der Lieferung einer mangelfreien Sache mit der in der deutschen Fassung der Richtlinie verwendeten Wortwahl „Ersatzlieferung" gleichgesetzt (BT-Drucks. 14/6040, S. 232), die auch die Deutung zulässt, dass das vertragswidrige Verbrauchsgut durch die als Ersatz gelieferte Sache auszutauschen ist. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch den in § 439 Abs. 4 BGB enthaltenen Verweis auf § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB, wonach der Verkäufer seinerseits die Rückgewähr der mangelhaften Sache verlangen kann, zum Ausdruck gebracht, dass dem Begriff der „Lieferung einer mangelfreien Sache" in § 439 Abs. 1 BGB ein gewisses (Aus-)Tauschelement innewohnt (vgl. Lorenz, NJW 2009, 1633, 1634 f.).
cc) Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB führt allerdings nicht dazu, dass dem Käufer im Rahmen des Nacherfüllungsverlangens ein Wahlrecht dahin zusteht, ob er dem Verkäufer den Aus- und Einbau gestattet oder diese Arbeiten selbst durchführt und den Verkäufer nur auf Kostenerstattung in Anspruch nimmt. Der Gerichtshof hat dem Käufer ein solches Wahlrecht gerade nicht eingeräumt, sondern lediglich dem Verkäufer die Verpflichtung auferlegt, entweder selbst die notwendigen Aus- und Einbauarbeiten vorzunehmen oder - in angemessener Höhe - die hierfür anfallenden Kosten zu tragen. Das ist deshalb interessegerecht, weil dem Verkäufer dadurch die Möglichkeit eines erneuten Erfüllungsversuchs erhalten bleibt („Recht zur zweiten Andienung“) und weil der Verkäufer vielfach den Aus- und Einbau besser und kostengünstiger vornehmen kann als der Käufer bzw. ein Dritter (BGH [41]; Jaensch NJW 2012, 1027; Lorenz NJW 2011, 2243).
b) Wie sich aus den vorstehend verwendeten Formulierungen „und Einbauarbeiten“ sowie aus LS 3 Satz 1 ergibt, erstreckt sich die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 BGB auch auf den Einbau der neuen Sache. Vgl. auch Jaensch NJW 2012, 1027: Eine Unterscheidung von Ein- und Ausbaukosten findet nicht mehr statt. - Dort findet sich auch der Hinweis, dass auch bei der Mängelbeseitigung (§ 439 I 1. Variante) der Verkäufer ebenfalls den Ausbau der mangelhaften Ware schuldet.
4. Danach kann K von B den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der neu gelieferten Fliesen verlangen. Wie unter 3a cc) ausgeführt, hat er aber aus § 439 keinen Anspruch auf Ersatz der dafür erforderlichen Kosten; diese anstelle des Aus- und Einbaus zu erstatten ist lediglich eine Befugnis des Verkäufers.
II. Dem unter I. entwickelten Anspruch des K könnte § 439 III BGB entgegen stehen. Danach hat der Käufer ein Recht zur Verweigerung der Nacherfüllung, wenn die hierfür erforderlichen Kosten unverhältnismäßig sind.
1. § 439 III 1 und 3 behandeln zunächst den Fall, dass es zwei Arten von Nacherfüllung gibt und eine davon unverhältnismäßig ist (relative Unverhältnismäßigkeit); dann kann der Verkäufer die unverhältnismäßige Art der Nacherfüllung verweigern (§ 439 III 3 1. Satzteil) und braucht nur die andere Art vorzunehmen. Im vorliegenden Fall gibt es nur die eine Möglichkeit: die Lieferung neuer Fliesen mit Aus- und Einbau. Diese eine Möglichkeit könnte wegen der Höhe der beim Aus- und Einbau entstehenden Kosten von 5.830 Euro unverhältnismäßig sein. Nach § 439 III 3 letzter Satzteil berechtigt die absolute Unverhältnismäßigkeit den Verkäufer zur Verweigerung der Nacherfüllung. Dem Käufer bliebe dann nur noch der Rücktritt oder die Minderung nach § 437 Nr. 2.
2. Der Wegfall des Rechts des Käufers auf Vornahme des Aus- und Einbaus könnte aber mit der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie in der Auslegung des EuGH unvereinbar sein.
a) Nach der verbindlichen Interpretation des EuGH unter 2) Satz 1 schließt die Richtlinie es aus, dass der Verkäufer die einzig mögliche Art der Abhilfe durch Nachlieferung und Aus- und Einbau wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern kann. Danach ist § 439 III 3 Halbsatz 2 BGB mit EU-Recht unvereinbar (was auch schon bisher in der Literatur vertreten wurde, so Jaensch NJW 2012, 1027 m. w. N. Fn. 53).
b) Nicht ausgeschlossen wird nach EuGH 2) Satz 2 aber eine Herabsetzung der Verpflichtung des Verkäufers auf einen angemessenen Betrag.
3. Auch insoweit bedarf es einer Umsetzung der sich aus EU-Recht ergebenden Rechtslage in das deutsche Recht, d. h. in § 439 III BGB. Dazu BGH [28-35]:
a) Im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB lässt sich das Gebot richtlinienkonformer Interpretation nicht im Wege einer einfachen Gesetzesauslegung im engeren Sinne umsetzen. Denn dem steht der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen [anders Jaensch NJW 2012, 1028: auch hier richtlinienkonforme Auslegung möglich]. § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB erlaubt dem Verkäufer, die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Die genannte Regelung enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich auf die Fälle beschränkt, in denen beide Formen der Nacherfüllung möglich sind und lediglich eine Abhilfevariante im Verhältnis zu der anderen unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht (relative Unverhältnismäßigkeit). Vielmehr ergibt sich aus den Bestimmungen des § 439 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB und des § 440 Satz 1 BGB eindeutig, dass nach der Konzeption des Gesetzes beide Formen der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden können und damit der Begriff der Unverhältnismäßigkeit absolut zu verstehen ist.
b) Der von der Rspr. des Gerichtshofs [= EuGH] geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGHZ 179, 27 Rn. 21 m. w. N.). Daraus folgt hier das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtlinie zu vereinbarenden Inhalt.
aa) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (…). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Einrede der Unverhältnismäßigkeit zwar so ausgestalten wollte, dass sie mit der Richtlinie vereinbar ist, er hierbei jedoch Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie so verstanden hat, dass dieser auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse (wird ausgeführt)… Das der Fassung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB zugrunde liegende Verständnis, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse, ist jedoch fehlerhaft, wie der Gerichtshof nunmehr mit Bindungswirkung festgestellt hat. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie erlaubt es nur, den Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts auf einen angemessenen Betrag zu beschränken, nicht jedoch, den Anspruch des Verbrauchers auf Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der Abhilfe wegen Unverhältnismäßigkeit der Ein- und Ausbaukosten völlig auszuschließen. Die gesetzliche Regelung in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB steht folglich in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts verfolgten Grundanliegen, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ordnungsgemäß umzusetzen (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 1). Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig (…). Es liegt eine verdeckte Regelungslücke vor, weil der Wortlaut des § 439 Abs. 3 BGB, der ein Verweigerungsrecht bei absoluter Unverhältnismäßigkeit einschließt, keine Einschränkung für den Anwendungsbereich der Richtlinie enthält und deshalb mit dieser nicht im Einklang steht. Diese Unvollständigkeit des Gesetzes ist deswegen planwidrig, weil hinsichtlich der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers besteht… Maßgebend ist, dass das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Vorschrift nicht richtlinienkonform ist.
bb) Die…verdeckte Regelungslücke ist durch eine teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist in solchen Fällen einschränkend dahingehend anzuwenden, dass ein Verweigerungsrecht nicht besteht, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert. In den zuletzt genannten Fällen beschränkt sich das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Zugleich ist zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten nicht ausgehöhlt wird. In den weiteren Ausführungen begründet der BGH dies genauer und setzt sich dabei auch mit den zahlreichen, vor dieser Entscheidung gemachten alternativen Vorschlägen auseinander. - Die Begrenzung wird auch als „Kappungsgrenze“ bezeichnet; vgl. Jaensch NJW 2012, 1027/8.
4. In vorliegenden Fall hat sich B auf die Unverhältnismäßigkeit berufen. Er schuldet deshalb Austausch oder Kostenerstattung nur noch, soweit dies verhältnismäßig bzw. angemessen ist.
a) Als Maßstab benennt der BGH (oben bb) den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels. Ähnlich EuGH NJW 2011, 2269 [74]: …Beschränkung auf einen Betrag, der dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen ist. Den Betrag genauer festzulegen, lehnt der BGH [54] ab: Der Senat sieht davon ab, Grenz- oder Richtwerte für die Bestimmung der angemessenen Höhe einer Beteiligung des Verkäufers an den Aus- und Einbaukosten in Fällen der Ersatzlieferung zu entwickeln; die durch die Entscheidung des Gerichtshofs aufgedeckte Gesetzeslücke durch eine generelle Regelung zu schließen, ist dem Gesetzgeber vorbehalten.
b) Im vorliegenden Fall betrug der Verkaufspreis der Fliesen 1.382 Euro. Davon kann ein Teil des Gewinns des Verkäufers abgezogen werden, so dass mit BGH [54] der Wert auf ca. 1.200 Euro festzusetzen ist. Dieser Wert ist grundsätzlich die (Kappungs-) Grenze, oberhalb derer Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist (Jaensch NJW 2012, 1028). Korrigierend ist die Art des Mangels heranzuziehen, wobei im vorliegenden Fall wegen der relativen Geringfügigkeit des Mangels eine deutliche Herabsetzung geboten ist. BGH [54]: Der Anspruch ist auf insgesamt 600 Euro zu begrenzen. Dieser Betrag erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit (optischer Mangel der Fliesen ohne Funktionsbeeinträchtigung) und des Werts der mangelfreien Sache (circa 1.200 Euro) angemessen.
5. Somit betragen die von B zu tragenden Aus- und Einbaukosten 600 Euro. Die diesen Betrag übersteigenden Kosten muss K tragen. Entsprechend den Ausführungen des BGH oben 3 b bb) und LS 3 Satz 1 beschränkt sich das Recht des B, den zur Nacherfüllung gehörenden Aus- und Einbau nach § 439 III BGB zu verweigern, auf das Recht, den K auf eine Kostenerstattung in Höhe von 600 Euro zu verweisen.
C. Gesamtergebnis: Bezüglich der Fliesen hat K wahlweise einen Anspruch auf Lieferung mangelfreier Fliesen oder auf Schadensersatz wegen deren Nichtlieferung. Bezüglich des Aus- und Einbaus hat K einen Anspruch auf Zahlung von 600 Euro.
Zusammenfassung
(auf der Grundlage der LSe des BGH, erweitert um den Fall des Einbaus der nachgelieferten Sache)