Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677 ff. BGB; Bestimmung des Geschäftsherrn.► Verantwortlichkeit für die Bestattung eines Verstorbenen; Totenfürsorge; Anwendung des landesrechtlichen Bestattungsgesetzes. ► Geschäftsführung im öffentlichen Interesse, § 679 BGB. ► Höhe des Aufwendungsersatzes nach §§ 683, 670 BGB

BGH Urteil vom 17. 11. 2011 (III ZR 53/11) NJW 2012, 1648 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Beerdigungskosten)

A und B waren Eheleute, lebten aber getrennt. Sie hatten keine Kinder. Als A starb, benachrichtigten die Nachbarn das in der Nähe ansässige Bestattungsunternehmen des K und ermöglichten dessen Mitarbeitern, die Wohnung des A zu betreten und die Leiche des A in die Bestattungshalle des Friedhofs zu bringen. Dort kam es zu einem Gespräch zwischen K und Frau B. B erklärte, sie habe nichts dagegen, dass K den A bestattet. Sie hätte aber kein Geld, um die Bestattung zu bezahlen, und würde deshalb keine Beerdigungskosten übernehmen. Sie berief sich zusätzlich darauf, dass ihr Mann sich von ihr getrennt habe und ihr angekündigt habe, er wolle sich von ihr scheiden lassen. Das Gespräch endete ohne Ergebnis. K will die Bestattung weiter durchführen. Er bittet um eine gutachtliche Stellungnahme, ob er in diesem Fall die Kosten von B erstattet verlangen kann. Zur Begründung verweist er darauf, dass nach dem Landes-Bestattungsgesetz in erster Linie der Ehepartner zur Vornahme der Bestattung verpflichtet ist. Demgegenüber macht B geltend, in solchem Fall müsse das Sozialamt die Kosten tragen. (§ 74 SGB XII: „Die erforderlichen Kosten einer Bestattung werden übernommen, soweit den hierzu Verpflichteten nicht zugemutet werden kann, die Kosten zu tragen.“)

A. K könnte gegen B einen Anspruch aus Werkvertrag (§ 631 I BGB) haben. Dann müsste zwischen K und B ein Werkvertrag geschlossen worden sein. Werkvertrag ist ein Vertrag, bei dem ein Unternehmer die Herstellung eines Werks gegen Vergütung verspricht. Eine Bestattung ist ein Werk. B hat aber ausdrücklich erklärt, keine Vergütung zahlen zu können und deshalb auch nicht zahlen zu wollen. Dadurch hat sie den Abschluss eines Werkvertrages verweigert. In solchem Fall greift auch § 632 I BGB nicht ein (BGH [7]). Ein Anspruch aus Werkvertrag besteht nicht.

B. K könnte gegen B einen Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag haben (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB).

I. Hierfür müssten die Voraussetzungen vorliegen.

1. Nach Durchführung der Bestattung müsste K das Geschäft eines anderen, also ein fremdes Geschäft, geführt haben. Weil K die Kosten von B verlangt, müsste es sich um ein Geschäft der B gehandelt haben.

a) Die Bestattung des A war für K kein eigenes Geschäft, sondern ein fremdes. BGH [9]: Der Kläger hat dadurch, dass er die Beisetzung des Verstorbenen vornahm, ein objektiv fremdes Geschäft geführt.

b) Zur Beantwortung der Frage, ob es ein Geschäft der B war, ist zu klären, wer für die Beisetzung eines Verstorbenen verantwortlich ist.

aa) Nach § 1968 BGB trägt der Erbe die Kosten der Beerdigung des Erblassers. Jedoch ist das eine reine Kostentragungsvorschrift und sagt nichts darüber aus, wer für die Bestattung verantwortlich ist. BGH [10]: Die vom BerGer. für die Bestimmung des Geschäftsherrn für maßgeblich erachteten Vorschriften, insbesondere § 1968 BGB, befassen sich nur mit der Frage, wer die Kosten der Beerdigung zu tragen hat. Dazu, wer das Recht und gegebenenfalls die Pflicht hat, die Beerdigung vorzunehmen…verhalten sie sich nicht. Näher mit dieser Vorschrift befassen sich Gutzeit/Vrban NJW 2012, 1630/1 und führen aus, dass § 1968 lediglich einen Anspruch eines Berechtigten, der die Bestattung veranlasst hat und nicht Erbe ist, gegen den Erben begründet. Im Verhältnis des K, eines Dritten, zu B greift also § 1968 nicht ein. Es braucht deshalb nicht näher darauf eingegangen werden, dass B sich durch Ausschlagung des Erbes einer durch § 1968 begründeten Verpflichtung entziehen könnte (so wie die Beklagte im Fall BGH NJW 2012, 1651). Auch der im Falle der Ausschlagung zum Erben berufene Fiskus (§ 1936 BGB) wäre nicht für die Bestattung verantwortlich (Zimmer NJW 2012, 1653).

bb) Nach § 1915 II BGB hat der Unterhaltsverpflichtete die Beerdigungskosten zu tragen, wenn ihre Bezahlung nicht vom Erben zu erlangen ist. Auch das ist aber nur eine Kostentragungsvorschrift und nicht geeignet zur Entscheidung der Frage, wem die Bestattung obliegt. (BGH [9]: Dabei ist…als Geschäftsherr nicht derjenige anzusehen, der letztlich die Beerdigungskosten zu tragen hat - also im Regelfall der Erbe (§ 1968 BGB) oder auch eine unterhaltspflichtige Person (§ 1615 Abs. 2 BGB… Auf das Bestehen einer Unterhaltspflicht zwischen A und B nach § 1361 BGB kommt es somit nicht an.

c) Ausgangsüberlegung für die Frage, wer für die Bestattung verantwortlich ist, ist das Recht zur Totenfürsorge.

aa) Dazu führt BGH [11, 12] nach Darlegung der geschichtlichen Entwicklung aus: Später, durch Urteil vom 5. April 1937 (RGZ 154, 269, 270 f), hat das Reichsgericht ausgesprochen, dass dieses Recht, wenn der Verstorbene einen Willen nicht geäußert hat, den nächsten Angehörigen „als Nachwirkung des familienrechtlichen Verhältnisses" zuzubilligen sei. Auch der BGH geht in ständiger Rechtsprechung im Anschluss an diese Entscheidung davon aus, dass „nach gewohnheitsrechtlichen Grundsätzen" den nächsten Angehörigen das Recht der Totenfürsorge zustehe (vgl. nur BGH NJW-RR 1992, 834; für eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung auch Zimmer NJW 2012, 1653 m. w. Nachw.; zur Totenfürsorge auch BGH NJW 2012, 1652). Zur Totenfürsorge gehört insbesondere, über den Ort der letzten Ruhestätte und die Art der Bestattung zu entscheiden, soweit der Verstorbene nicht selbst Bestimmungen getroffen hat (BGH [11]).

bb) Um einer Person die Stellung eines Geschäftsherrn i. S. des § 677 BGB zuzuweisen, reicht jedenfalls dann, wenn daran eine Kostentragungspflicht geknüpft wird, das Recht zur Vornahme einer Handlung nicht aus, vielmehr muss auch eine dahingehende Verpflichtung bestehen. Wer zur Übernahme der Bestattung verpflichtet ist und welche Rangfolge bei mehreren Verpflichteten besteht, ist im Privatrecht nicht geregelt. Auch das Gewohnheitsrecht der Totenfürsorge enthält hierzu keine Aussage. Angeknüpft werden kann an den Grundsatz, dass auch öffentlich-rechtliche Pflichten eine Haftung als Geschäftsherr auslösen können (BGHZ 16, 12, 15 f.; im vorliegenden Fall unter [15]). Es werden deshalb die landesrechtlichen Bestattungsgesetze herangezogen (BGH [12]; Gutzeit/Vrban NJW 2012, 1631; anders BGH NJW 2012, 1652, wo es aber auf diese Frage nicht ankam, dazu Gutzeit/Vrban NJW 2012, 1633). Diese Gesetze enthalten im wesentlichen gleichlautende Bestimmungen. Primär verpflichtet ist der Ehegatte (so das im Originalfall anwendbare Schl-H BestattG in § 2 Nr. 12 S. 1 lit. a, S. 2; ebenso § 8 I 1 BestattG NRW). Soweit die primär verpflichteten Angehörigen ihrer Verpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen, hat die örtliche Ordnungsbehörde der Gemeinde, auf deren Gebiet der Tod eingetreten oder die oder der Tote gefunden worden ist, die Bestattung zu veranlassen (§ 8 I 2 BestattG NRW; § 13 II 2 BestattG Schl.-H).

Allerdings ist die Anknüpfung an eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Rahmen des § 677 BGB nicht zulässig, wenn Vorschriften des öffentlichen Rechts eine erschöpfende Regelung vorsehen oder die Aufgabenerfüllung ausschließlich in die Zuständigkeit und das Ermessen einer Behörde legen (BGHZ 140, 102, 109 f; 138, 281, 288 f). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Verpflichtung der Gemeindebehörde ist, wie sich aus den gesetzlichen Regelungen klar ergibt, nur subsidiär (BGH [15]).

cc) B ist also als Ehefrau zur Durchführung der Bestattung verpflichtet. BGH [14]: Die (öffentlich-rechtliche) Bestattungspflicht des Ehegatten besteht nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift auch dann, wenn die Familienverhältnisse zerrüttet sind. Selbst wenn die Ehegatten getrennt leben und …ein Scheidungsverfahren anhängig ist, kommt die Bestattungspflicht nicht in Wegfall; sie erlischt erst mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils (…).

K hat somit ein Geschäft der B geführt.

2. Dieses Geschäft hat er ohne Auftrag, d. h. ohne rechtliche Verpflichtung gegenüber B geführt, insbesondere bestand keine vertragliche Beziehung zwischen K und B.

3. Zum notwendigen Fremdgeschäftsführungswillen BGH [16]: Weitere Voraussetzung ist, dass der Geschäftsführer das Geschäft auch subjektiv nicht (nur) als eigenes, sondern (auch) als fremdes führt, also in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. Der Kläger hat mit der Erfüllung der öffentlich-rechtlich begründeten Bestattungspflicht der Beklagten ein objektiv fremdes Geschäft ausgeführt. Bei derartigen Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Geschäftskreis eingreifen, wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet (vgl. BGHZ 181, 188 Rn. 18; BGH NJW 2007, 63 Rn. 15, jeweils m. w. N.). Umstände, die diese Vermutung erschüttern könnten, sind nicht ersichtlich.

4. Weiterhin müssten die Voraussetzungen des § 683 BGB, die zur Entstehung eines Aufwendungsersatzanspruchs führen,erfüllt sein.

a) Nach Satz 1 ist ein Handeln im Interesse und mit dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn erforderlich.

aa) Die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht liegt im Interesse des Geschäftsherrn. Also entsprach es objektiv dem Interesse der B, dass ihr Ehemann bestattet wurde.

bb) Indem B aber die Übernahme von Kosten verweigerte, entsprach die Übernahme einer für sie kostenpflichtigen Bestattung durch K nicht ihrem wirklichen Willen.

b) Nach § 683 Satz 2 entsteht im Fall des § 679 BGB, in dem die Erfüllung einer Pflicht des Geschäftsherrn im öffentlichen Interesse liegt, ein Aufwendungsersatzanspruch auch dann, wenn die Übernahme des Geschäfts im Widerspruch zum Willen des Geschäftsherrn steht.

BGH [18, 19]: Der der Geschäftsführung des Klägers entgegenstehende Wille der Beklagten ist gemäß § 679 BGB unbeachtlich, da an der alsbaldigen…Beerdigung des Verstorbenen ein dringendes öffentliches Interesse bestand. Dabei stellt die vorliegende Fallgestaltung nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers geradezu den Schulfall für die Anwendung des § 679 BGB dar (siehe Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 483). Schon im römischen Recht wurde demjenigen, der eine Leiche beigesetzt hatte, selbst dann eine Klage - die sogenannte actio funeraria - gegen den zur Leichenbestattung verpflichteten Erben gewährt, wenn er gegen dessen ausdrückliches Verbot gehandelt hatte. Im gemeinen Recht wurde dieser Grundsatz auf die Fälle erweitert, in denen die Geschäftsführer in Erfüllung einer fremden gesetzlichen Verpflichtung tätig wurden, sofern die Verpflichtung zugleich auf einer sittlichen Vorschrift beruhte. § 679 BGB hat diesen Gedanken verallgemeinernd aufgegriffen (vgl. Staudinger/Bergmann, BGB, Neubearbeitung 2006, § 679 Rn. 1 m. w. N.). Das besondere öffentliche Interesse an der Erfüllung der Bestattungspflicht durch den Kläger wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass angesichts der gemeindlichen Bestattungspflicht auch ohne das Handeln des Klägers nicht ernsthaft zu befürchten stand, dass der Verstorbene unbeerdigt geblieben wäre. Einer solchen Sichtweise steht schon entgegen, dass die Amtspflicht der Gemeinde, notfalls selbst für die Beerdigung zu sorgen, in weitest gehendem Umfang subsidiär ist und auch hinter dem Tätigwerden eines Geschäftsführers ohne Auftrag zurücktritt (Zum öffentlichen Interesse i. S. des § 679 in solchen Fällen näher Gutzeit/Vrban NJW 2012, 1632).

5. Somit kann K von B nach §§ 683, 2, 679 BGB grundsätzlich Aufwendungsersatz nach Maßgabe des § 670 BGB verlangen. Fraglich ist aber, ob das auch im Falle der B gilt, die finanziell zur Zahlung von Beerdigungskosten nicht in der Lage ist.

a) Der BGH erörtert das unter dem Gesichtspunkt, ob die Inanspruchnahme der B durch K unter den hier gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, weil sie einen Missbrauch darstellt, verneint das aber unter [21, 22]: Die Inanspruchnahme der Beklagten nach §§ 683, 679 BGB ist trotz fehlender beziehungsweise eingeschränkter Leistungsfähigkeit nicht rechtsmissbräuchlich. Wäre der Kläger nicht als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig geworden, so hätte die Gemeinde im Wege der Ersatzvornahme die Bestattung vornehmen lassen und anschließend wegen der Bestattungskosten gegen die Beklagte als „erstrangig" Bestattungspflichtige einen Leistungsbescheid erlassen (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1995, 283). Ein derartiges Vorgehen der Gemeinde hätte die Beklagte nur dadurch vermeiden können, dass sie - durch Abschluss eines Bestattungsvertrags - die Beerdigung selbst hätte durchführen lassen. In beiden Fällen wäre sie Kostenschuldnerin geworden.

b) B wird aber dadurch entlastet, dass sie die ihr entstehenden Kosten nach § 74 SGB XII vom Träger der Sozialhilfe ersetzt verlangen kann. BGH [23]: Die Anspruchsvoraussetzungen des § 74 SGB XII sind vorliegend auf der Grundlage des Parteivortrags (fehlende Nachlassmittel und fehlende eigene Mittel) gegeben. Im Originalfall hatte B diesen Antrag gestellt und nach Ablehnung Klage vor dem Sozialgericht erhoben. Das Sozialgericht hatte das Verfahren bis zur Entscheidung des Zivilprozesses ausgesetzt. Da nunmehr feststeht, dass B gegenüber K ersatzpflichtig ist, ist mit einem sozialgerichtlichen Urteil zu Gunsten der B zu rechnen. Demgegenüber hat K, wie der BGH unter [24] ausführt, keinen eigenen Anspruch aus § 74 SGB XII.

II. In dem von K erbetenen Gutachten ist noch zur Höhe des Anspruchs Stellung zu nehmen. § 670 BGB gewährt den Anspruch für diejenigen Aufwendungen, die der Beauftragte den Umständen nach für erforderlich halten darf.

1. BGH [25]: Der Kläger kann als berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er zur Beisetzung des Verstorbenen für erforderlich halten durfte. Da er dieses fremde Geschäft im Rahmen seines Gewerbes als Bestattungsunternehmer durchgeführt hat, umfasst der Aufwendungsersatzanspruch auch die übliche Vergütung (vgl. BGHZ 143, 9, 16…). Diese richtet sich nach der Art der Bestattung. Im vorliegenden Zusammenhang werden drei Arten der Bestattung unterschieden (so BGH [25]): 1) die „standesgemäße Beerdigung“ i. S. des § 1968 BGB, die beispielsweise auch eine Trauerfeier umfassen kann; 2) die - einfachere - „Sozialbestattung“ i. S. des § 74 SGB XII, sie umfasst nach BGH den Betrag, der üblicherweise für eine würdige, den örtlichen Gepflogenheiten entsprechende, einfache Beerdigung anfällt; 3) die im Falle einer von der Ordnungsbehörde veranlassten Bestattung nur gebotene „Einfachstbestattung“.

2. BGH [25]: Wenn - wie hier - dem Geschäftsführer bekannt ist oder er damit rechnen muss, dass der bestattungspflichtige Geschäftsherr nicht oder nur eingeschränkt leistungsfähig ist, so beschränken sich die erforderlichen Kosten auf die Ausgaben, die nach § 74 SGB XII erstattungsfähig sind… („Sozialbestattung"). Nicht erstattungsfähig sind etwaige weitergehende Aufwendungen für eine standesgemäße Beerdigung (§ 1968 BGB); andererseits beschränkt sich der Kostenerstattungsanspruch nicht auf die Kosten einer von der Ordnungsbehörde im Wege der Ersatzvornahme veranlassten „Einfachstbestattung"… Durch die Begrenzung des Kostenerstattungsanspruchs auf die Kosten einer einfachen Beerdigung erweist sich im Übrigen auch die Befürchtung des Berufungsgerichts als unbegründet, bei Zuerkennung eines Aufwendungsersatzanspruchs nach Maßgabe der §§ 677, 683, 679 BGB könne ein Bestattungsunternehmer den Bestattungspflichtigen zivilrechtlich „unbeschränkt" auf Kostenerstattung in Anspruch nehmen. Im Originalfall beliefen sich die von K geltend gemachten Kosten auf 2.470 Euro. Der BGH hat B zur Zahlung dieses Betrages an K verurteilt. B kann diesen Betrag aber, wie ausgeführt, vom Sozialamt erstattet verlangen und wird ihn zweckmäßiger Weise direkt an K weiterleiten.


Zusammenfassung

• Führt ein Bestattungsunternehmer eine Bestattung durch, für die er keinen Auftrag hat, so können zu seinen Gunsten die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff.) eingreifen. Für die Frage, wessen Geschäft er geführt hat, kommt es nicht darauf an, wer nach § 1968 oder § 1615 II die Kosten zu tragen hat, sondern auszugehen ist von der Frage, wer das Recht zur Totenfürsorge hat. Zur Bestimmung einer entsprechenden Verpflichtung können die öffentlich-rechtlichen Landes-Bestattungsgesetze herangezogen werden. Dazu BGH LS a):

• Nimmt ein Bestattungsunternehmer die Beerdigung eines Verstorbenen ohne Auftrag vor, weil sich niemand der nächsten Angehörigen des Hinterbliebenen bereitgefunden hat, für die Bestattung zu sorgen, so kommt ein Aufwendungsersatzanspruch des Unternehmers nach §§ 670, 677, 679, 683 BGB gegen die Person in Betracht, die nach Maßgabe des jeweils anwendbaren (Landes-)Bestattungsgesetzes (vorrangig) bestattungspflichtig ist (hier: die Ehefrau des Verstorbenen gemäß § 2 Nr. 12, § 13 Abs. 2 Satz 1 BestattG Schl.-H.).

• LS b): Der entgegenstehende Wille des bestattungspflichtigen Ehegatten steht seiner Inanspruchnahme im Hinblick auf die Möglichkeit, vom zuständigen Sozialhilfeträger gemäß § 74 SGB XII Übernahme der Beerdigungskosten zu erlangen, grundsätzlich auch dann nicht entgegen, wenn der Ehegatte nicht leistungsfähig ist und die familiären Beziehungen zerrüttet sind.

• LS c): Der Aufwendungsersatzanspruch ist in einem solchen Fall der Höhe nach begrenzt auf den nach § 74 SGB XII übernahmefähigen Betrag (Kosten einer einfachen Beerdigung). Es handelt sich um die Kosten einer Sozialbestattung. Eine standesgemäße Bestattung i. S. des § 1968 kann weitergehende Kosten umfassen. Die Kosten einer Einfachstbestattung durch die (subsidiär verpflichtete) Ordnungsbehörde liegen darunter.