Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann
► Handykauf über eBay; §§ 145 ff. BGB. ► Wucherähnliches Geschäft, § 138 BGB; Nichtanwendung auf Internet-Auktion. ► Sachmangel; Beschaffenheitsvereinbarung, § 434 I 1 BGB. ► Ursprüngliche Unmöglichkeit, § 311 a BGB. ► Schadensersatz wegen eines zu vertretenden Mangels, §§ 437, 280 I, 283 BGB. ► Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung
BGH Urteil vom 28. 3. 2012 (VIII ZR 244/10) NJW 2012, 2723
Fall (Vertu-Handy)
B, der spätere Beklagte, bot auf der Internetplattform eBay im Rahmen einer Auktion ein Mobiltelefon unter der Bezeichnung „Vertu Weiß Gold“ zum Verkauf an. Startpreis sollte 1 Euro sein. Er beschrieb das Handy mit „Zustand gebraucht“ und fügte ein Foto und folgenden Text hinzu:
„Hallo an alle Liebhaber von Vertu.
Ihr bietet auf ein fast neues Handy (wurde nur zum ausprobieren ausgepackt). Weist aber ein paar leichte Gebrauchsspuren auf (erwähne ich ehrlichkeit halber). Hatte 2 ersteigert und mich für das gelb goldene entschieden. Gebrauchsanweisung (englisch) lege ich von dem gelb goldene bei, das andere habe ich auch nicht bekommen. Dazu bekommt ihr ein Etui, Kopfhörer und Ersatzakku. Privatverkauf, daher keine Rücknahme. Viel Spaß beim Bieten."
K gab ein Maximalangebot von 1.999 Euro ab und erhielt den Zuschlag für 782 Euro. Bei dem von K und B vereinbarten Übergabetermin ergab sich, dass das angebotene Handy kein Original-Handy von Vertu, sondern ein Imitat war. Als K deshalb die Annahme verweigerte, wies B darauf hin, dass das Original 24.000 Euro kostet und K deshalb nicht habe erwarten können, für 782 Euro ein solches zu erhalten. Allerdings ist ein gutes gebrauchtes Vertu-Handy schon für 2.000 Euro zu bekommen. K verlangte von B, ihm ein „Original Vertu Handy weiß-gold“ zu liefern oder Schadensersatz zu leisten. B kam dem nicht nach. K verlangt von B im Klagewege Zahlung von 24.000 abzüglich 782, also von 23.218 Euro. Ist die Forderung berechtigt ?
I. Anspruchsgrundlage für einen Anspruch des K gegen B auf Leistung von Schadensersatz können §§ 437 Nr. 3, 311a II BGB sein.
1. Zwischen K und B müsste ein rechtswirksamer Kaufvertrag zustande gekommen sein.
a) Eine „Versteigerung“ auf eBay ist keine Versteigerung i. S. des § 156 BGB. Vielmehr kommt der Vertrag nach §§ 145 ff. BGB zustande. Nach h. M. (BGHZ 149, 129, 143; Schwab JuS 2012, 840 - Besprechung dieses Falles) gibt der Verkäufer bereits mit der Freischaltung seines Angebots die verbindliche Erklärung ab, dass er das spätere Höchstgebot annimmt (antizipierte Annahmeerklärung). Eine solche Erklärung hat B abgegeben. K hat ein Gebot abgegeben, das sich als Höchstgebot erwies und sich mit der Erklärung des B deckte, so dass der Vertrag durch Angebot des K und Annahme durch B zustande gekommen ist.
b) Der Vertrag könnte nach § 138 BGB nichtig sein. Eine Nichtigkeit wegen Wuchers (§ 138 II) liegt nicht vor, weil B weder eine Zwangslage noch die Unerfahrenheit, einen Mangel an Urteilsvermögen oder eine Willensschwäche des K ausgenutzt hat. Der Vertrag könnte aber sittenwidrig sein (§ 138 I).
aa) Es könnte die Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts vorliegen. BGH [17]: Nach st. Rspr. des BGH sind Rechtsgeschäfte, bei denen ein auffälliges Missverhältnis zwischen der versprochenen Vergütung und dem Wert der dafür zu erbringenden Leistung besteht, dann nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn weitere Umstände hinzutreten wie etwa eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausbeutung der schwierigen Lage oder Unerfahrenheit des Partners für das eigene unangemessene Gewinnstreben. Besteht ein grobes, besonders krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, so rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragsteils und damit auf einen sittenwidrigen Charakter des Rechtsgeschäfts. Ein solches auffälliges, grobes Missverhältnis wird bei Grundstückskaufverträgen sowie Kaufverträgen über vergleichbar wertvolle bewegliche Sachen regelmäßig angenommen, wenn der Wert der Leistung annähernd doppelt so hoch ist wie derjenige der Gegenleistung (vgl. BGH WM 1992, 441 unter II 2 a; NJW 2000, 1487 unter II 3…WM 1998, 932 unter IV 2 a und c; jeweils m. w. N.). Dann handelt, wer sich eine solche Leistung versprechen lässt, regelmäßig sittenwidrig.
bb) Diese Rspr. hatte das OLG als Vorinstanz des BGH auch auf Internetauktionen angewendet. Es war dem Vorbringen des K gefolgt, wonach der Wert des Vertu-Handys weit mehr als das Doppelte des Kaufpreises in Höhe von 782 Euro betragen sollte, und hatte daraus auf Sittenwidrigkeit geschlossen. BGH [18 - 21]: Demgegenüber wird in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum die Auffassung vertreten, aufgrund der Besonderheiten einer Internetauktion könne nicht bereits aus einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf das für § 138 BGB erforderliche subjektive Tatbestandsmoment einer verwerflichen Gesinnung geschlossen werden (… Spindler/Schuster/Müller, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 138 BGB Rn. 20a; Ernst, CR 2000, 304, 310; Eickelmann, JURA 2011, 451, 454 f.). Diese Ansicht trifft zu. Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (BGHZ 146, 298, 302 f.; NJW 2002, 429 unter II 2 d bb (3); jew. m. w. N.). Von einem solchen Beweisanzeichen kann bei einer Onlineauktion nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Denn die Situation einer Internetversteigerung unterscheidet sich grundlegend von den bisher entschiedenen Fällen, in denen sich in den Vertragsverhandlungen, die zu den Zugeständnissen der objektiv benachteiligten Seite führten, nur die Vertragspartner gegenüberstanden. Hier kann aus einem deutlich unter dem Wert des angebotenen Gegenstandes liegenden Gebot des Bieters nicht auf dessen verwerfliche Gesinnung geschlossen werden. Zwar ist der Kaufpreis für den Bieter durch den von ihm eingegebenen Höchstpreis zunächst nach oben begrenzt. Es macht jedoch gerade den Reiz einer (Internet-)Auktion aus, mit der Abgabe eines zunächst niedrigen Gebots die Chance wahrzunehmen, den Auktionsgegenstand zum „Schnäppchenpreis" zu erwerben, während umgekehrt der Anbieter die Chance wahrnimmt, durch den Mechanismus des Überbietens am Ende einen für ihn vorteilhaften Kaufpreis zu erzielen. Für den Bieter kann es daher durchaus taktische Gründe geben, zunächst nicht sein äußerstes Höchstgebot anzugeben, sondern - etwa kurz vor Ablauf der Auktion - noch ein höheres Gebot zu platzieren, zu dem er indes keine Veranlassung hat, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Auktionsverlaufes bereits Chancen ausrechnen kann, den Gegenstand zu dem von ihm zunächst gebotenen Höchstpreis zu erwerben. Bereits aus diesem Grund ist der vom BerGer. angenommene Schluss einer verwerflichen Gesinnung alleine aus dem Verhältnis des abgegebenen Höchstgebots zum Wert nicht gerechtfertigt.
Es bedürfte vielmehr zusätzlicher - zu einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hinzutretender - Umstände, aus denen bei einem Vertragsschluss im Rahmen einer Internetauktion geschlossen werden kann, der Bieter habe trotz der hier bestehenden besonderen Preisbildungssituation die Not oder einen anderen den Anbieter hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Der Kaufvertrag ist deshalb nicht nach § 138 I BGB nichtig (zustimmend Kulke NJW 2012, 2698 in einer Besprechung dieses Falles; Schwab JuS 2012, 840).
c) Eine Nichtigkeit nach §§ 123, 142 BGB wegen arglistiger Täuschung scheidet von vornherein aus. Getäuscht haben könnte nur B. K ist aber an einer Rückgängigmachung des Vertrags nicht interessiert und hat deshalb die Anfechtung nicht erklärt.
d) Ob B sich zur Lieferung eines Original-Vertu-Handys verpflichtet hat und dessen Lieferung von vornherein unmöglich war, kann an dieser Stelle noch offen bleiben, weil dieser Tatbestand nach § 311a I BGB nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führt.
2. § 437 BGB hat zur Voraussetzung, dass die Kaufsache mangelhaft war.
a) Ob eine Sache ein Original oder eine Nachahmung ist, ist ein Umstand, der der Sache „dauerhaft unmittelbar körperlich, also physisch, anhaftet, mithin in der Sache selbst seinen Ursprung hat und aus der Sache selbst resultiert. Damit ist die Originalität des Mobiltelefons eine Beschaffenheit“ (Kulke NJW 2012, 2700).
b) Es könnte eine Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 I 1 BGB) dahin vorliegen, dass B ein Original-Handy der Marke Vertu, weiß-gold, zu liefern versprochen hat. Eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung war im Angebot des B nicht enthalten. Sie könnte sich deshalb nur durch Auslegung der von B im Internet gemachten Angaben ergeben.
aa) Das OLG hatte bei der Auslegung auf den niedrigen Startpreis von 1 Euro abgestellt und daraus geschlossen, B könne kein Original-Vertu-Handy angeboten haben. BGH [24, 25]: Dabei verkennt das BerGer., dass dem Startpreis angesichts der Besonderheiten einer Internetauktion im Hinblick auf den Wert des angebotenen Gegenstandes grundsätzlich kein Aussagegehalt zu entnehmen ist. Denn der bei Internetauktionen erzielbare Preis ist von dem Startpreis völlig unabhängig, da er aus den Maximalgeboten der Interessenten gebildet wird, so dass auch Artikel mit einem sehr geringen Startpreis einen hohen Endpreis erzielen können, wenn mehrere Bieter bereit sind, entsprechende Beträge für den Artikel zu zahlen. Dieses System kann den Anbieter veranlassen, auch hochwertige Artikel zu einem niedrigen Einstiegspreis anzubieten. Der Anbieter kann mit einem solchen Startpreis beispielsweise versuchen, das Interesse einer Vielzahl von Interessenten zu wecken, und sich dabei von der Hoffnung leiten lassen, durch eine Vielzahl von Geboten einen hohen Preis zu erzielen, oder durch einen niedrigen Startpreis die Angebotsgebühr zu minimieren (.…). Ein Rückschluss darauf, ob die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung über wertbildende Eigenschaften getroffen haben, kann daher aus dem Startpreis einer Internetauktion nicht erfolgen.
bb) Ob durch die Angebotsbeschreibung eine Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Inhalts, dass es sich bei dem angebotenen Mobiltelefon um ein Originalexemplar der Marke Vertu handelt, getroffen wurde, erfordert vielmehr eine umfassende Würdigung der abgegebenen Willenserklärungen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls.
BGH [29]: Ausgangspunkt dieser Beurteilung ist das Angebot des Beklagten, welches in der Überschrift ein Mobiltelefon mit der Bezeichnung „Vertu" anbietet und sich ausdrücklich „an alle Liebhaber von Vertu" richtete. Dies sind Umstände, die für eine Beschaffenheitsvereinbarung sprechen… Hinzu kommt, dass eBay den Verkauf von Repliken und Fälschungen in seinen AGB ausdrücklich verbietet (vgl. BGH CR 2011, 259 Rn. 3 - Kinderhochstühle). Zwar gelten die AGB nur im Verhältnis zu eBay und nicht zwischen K und B. Jedoch ist dieses Verbot bei der Auslegung der Willenserklärung des Anbieters zu berücksichtigen. Denn wie der BGH bereits entschieden hat, richtet sich der Erklärungsinhalt der Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) bei Abschluss des Kaufvertrages im Rahmen der bei eBay durchgeführten Internetauktion auch nach den Bestimmungen in den AGB von eBay, denen die Parteien vor der Teilnahme an der Internetauktion zugestimmt haben (BGH NJW 2005, 53 unter II 2 a aa; NJW 2011, 2643 Rn. 15). Bezieht sich das Angebot ausdrücklich auf einen Markennamen, kann und darf der Kunde, soweit sich nicht aus dem Angebot eine Einschränkung ergibt, im allgemeinen die berechtigte Erwartung haben, dass das angebotene Produkt diesen Vorgaben entspricht und kein Plagiat ist. Vgl. auch die Argumentation von Kulke NJW 2012, 2700: K hatte 1.999 Euro als Höchstgebot angegeben und das Handy für 782 erhalten. Dann kann er nicht mit einer Fälschung gerechnet haben. „Denn welcher Käufer ist bereit, für eine Fälschung 782 Euro zu bezahlen ?“
Zwar liegen auch Umstände vor, die Zweifel am Bestehen einer Beschaffenheitsvereinbarung wecken. So gab der Beklagte an, das streitgegenständliche Telefon und ein weiteres Vertu-Mobiltelefon selbst ersteigert und damit nicht im autorisierten Fachhandel erworben zu haben; auch fehlte die Gebrauchsanleitung. Diese Umstände sind aber noch vereinbar damit, dass K ein Original erwarten konnte, und reichen deshalb zur Widerlegung dieser Erwartung nicht aus (Kulke NJW 2012, 2700). Somit lag eine schlüssige Beschaffenheitsvereinbarung dahin vor, dass B ein Original-Handy der Marke Vertu geschuldet hat. Dieser Soll-Beschaffenheit entsprach die Ist-Beschaffenheit nicht. Das von K gelieferte Handy war mangelhaft.
3. Der Mangel müsste bei Gefahrübergang (§ 434 I BGB) vorgelegen haben. Die hierfür erforderliche Übergabe (§ 446 BGB) ist aber nicht erfolgt. Hierzu hat der BGH, der den Fall nicht abschließend entschieden, sondern an das BerGer. zurückverwiesen hat, nichts ausgeführt. Es sind zwei unterschiedliche Argumentationen möglich:
a) Nach der einen Auffassung können §§ 434 ff. BGB bereits vor Übergabe (wohl analog) angewendet werden, wenn ein unbehebbarer Mangel vorliegt und der Käufer die Ware nicht behalten will (Schwab JuS 2012, 840/1; BGHZ 129, 103; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl. 2011, § 434 Rdnr. 67). Denn es erscheint als sinnlos, vom Käufer zu verlangen, erst die Ware entgegen zu nehmen, um die Gewährleistungsansprüche zu erhalten, und sie dann wieder zurückzugeben. Wird dem gefolgt, liegen die Voraussetzungen des § 437 Nr. 3 vor, so dass K die dort aufgeführten Rechte hat, zu denen auch das Recht aus § 311 a gehört.
b) Ebenso gut vertretbar ist, vor Übergabe die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts anzuwenden (Kulke NJW 2012, 2699). Es kann dann § 311 a ohne vorherige Verweisung angewendet werden. Im Ergebnis ist § 311 a BGB, der in Absatz zwei die eigentliche Anspruchsgrundlage enthält, nach beiden Auffassungen anwendbar.
4. § 311 a II BGB hat den Tatbestand des § 311 a I zur Voraussetzung, der wiederum auf § 275 I - III verweist. Die dort vorausgesetzte Unmöglichkeit muss bei Vertragsschluss vorliegen.
a) Das Angebot des B bezog sich nur auf das dort beschriebene Handy. Vereinbart wurde deshalb eine Stückschuld (Schwab JuS 2012, 841). Dieses Handy konnte von B nicht in der Beschaffenheit eines Original-Vertu-Handys geliefert werden. Somit war ihm die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung bei Vertragsschluss unmöglich (Kulke NJW 2012, 2699/2700). Die Voraussetzungen des § 311 a I, II 1 liegen vor.
b) § 311 a II 2 steht nicht entgegen, weil B jedenfalls eine Unkenntnis der Diskrepanz zwischen Soll- und Ist-Beschaffenheit zu vertreten hätte. Er hätte darauf hinweisen müssen, dass er nur ein Imitat anbietet. Auch die von §§ 311 a II 3, 281 I 3 geforderte Erheblichkeit des Leistungshindernisses ist gegeben.
5. Für den Fall, dass §§ 434 ff. angewendet werden (oben 3a), ist noch zu prüfen, ob § 442 dem Anspruch entgegen steht. Danach müsste K den Mangel gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben. Dafür besteht aber kein Grund. Vielmehr ergibt sich aus den Überlegungen oben 2., dass K darauf vertrauen durfte, dass er ein Original-Vertu-Handy erhält (so BGH [26]). Aus dem gleichen Grund besteht auch kein Anlass für eine Prüfung eines Mitverschuldens nach § 254 BGB.
6. Nach § 311 a II kann K von B Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Maßstab für den Schaden ist der Wert, den das Handy als Original-Vertu-Handy gehabt hätte. Das ist aber nicht der von K angegebene Neupreis von 24.000 Euro. BGH [22]: Das angebotene Mobiltelefon war nicht neu, sondern gebraucht. Der Beklagte hatte zudem angegeben, es selbst ersteigert und damit nicht im autorisierten Fachhandel erworben zu haben, zudem fehlte die Gebrauchsanleitung. Ein derartiger Gegenstand hat ersichtlich nicht ansatzweise den Marktwert eines vom Fachhandel angebotenen neuen Originalgeräts. Da laut Sachverhalt ein gutes gebrauchtes Vertu-Handy schon für 2.000 Euro zu bekommen ist, kann von diesem Betrag ausgegangen werden. Die Forderung des K ist deshalb (nur) in Höhe von 2.000 abzüglich 782, also 1.218 Euro berechtigt.
II. Der oben schwerpunktmäßig als Anspruchsgrundlage herangezogene § 311 a BGB wird vom BGH nicht angesprochen. Vielmehr beschränkt sich der BGH darauf, die vom OLG angewendete Anspruchsgrundlage wiederzugeben. Dieses hatte §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB sowie diese Vorschriften in Verbindung mit §§ 434, 437 Nr. 3, 440 BGB angewendet (vgl. BGH [7]). Nachfolgend wird deshalb ein Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 434, 280 I, III, 283 I 2 BGB auf Schadensersatz statt der Leistung geprüft. Dabei sind die ersten drei Voraussetzungen die gleichen wie oben I.
1. Zwischen K und B ist ein Kaufvertrag geschlossen worden. Dieser Vertrag ist nicht nach § 138 I nichtig und auch nicht wegen Unmöglichkeit der Leistung unwirksam (§ 311 a I).
2. Das Handy, das B dem K liefern wollte, war mangelhaft.
3. Der Mangel bestand zwar nicht bei der Übergabe. Jedoch war der bereits bestehende Mangel nicht behebbar; auf diesen Fall kann § 434 analog angewendet werden (oben 3a).
4. Die nach § 280 I erforderliche Pflichtverletzung bestand darin, dass B entgegen seiner Verpflichtung aus § 433 I 2 keine mangelfreie Sache geliefert hat. B hat nicht dargetan, dass er diese Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 I 2), vielmehr hätte er sich unter den gegebenen Umständen nicht zur Lieferung eines Original-Vertu-Handys verpflichten dürfen.
5. Eine Fristsetzung nach § 281 I 1 war nicht erforderlich, weil § 280 III auch auf § 283, 1 verweist und für B die geschuldete Leistung im Sinne dieser Vorschrift unmöglich war.
6. § 442 steht nicht entgegen, weil K den Mangel nicht kannte und ihm auch keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann. Er konnte sich darauf verlassen, dass er ein (gebrauchtes) Original-Handy erhält.
7. Folglich kann K Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Für die Schadensberechnung gilt das Gleiche wie oben I 6. Der Anspruch des K in Höhe von 1.218 Euro lässt sich somit auch auf §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 283 stützen.
Zusammenfassung