Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Unternehmergesellschaft, § 5a GmbHG. ► § 179 BGB, Vertretung ohne Vertretungsmacht; analoge Anwendung bei Gebrauch eines falschen Rechtsformzusatzes. ► Werkvertrag, Sachmängel, §§631, 633, 634 BGB

BGH Urteil vom 12. 6. 2012 (II ZR 256/11) NJW 2012, 2871

Fall (Fassadenarbeiten)

B gründete notariell beurkundet als alleiniger Gesellschafter die HM-UG (haftungsbeschränkt), wobei UG die Abkürzung für Unternehmergesellschaft war. Als Gegenstand des Unternehmens wurde die Vornahme von Bauarbeiten aller Art bezeichnet. Das Stammkapital betrug 100 Euro. B war alleiniger Geschäftsführer.

B nahm Kontakt mit K auf und bot diesem unter der Bezeichnung „H-GmbH u. G. HM“ die Vornahme von Fassadenarbeiten an. K erklärte telefonisch die Annahme des Angebots. Als Kontoinhaber für einen erbetenen Vorschuss nannte B die „HM-GmbH u. g.“. B ließ mit den Arbeiten anfangen. Nachdem K diese als mangelhaft beanstandet hatte, wurden sie nicht weitergeführt. K mahnte deshalb B, woraufhin B den Vertrag fristlos kündigte und den Vorschuss erstattete. K verlangt von der HM-UG Schadensersatz in Höhe von 12.000 Euro. Es handelt sich um die Mehrkosten, die er an einen anderen Unternehmer für die Fertigstellung der Fassadenarbeiten zahlen muss. Nachdem K erfahren hat, dass die Firma HM keine richtige GmbH, sondern eine Unternehmergesellschaft ist, macht er glaubhaft geltend, mit einer Unternehmergesellschaft hätte er keinen Vertrag geschlossen, so dass B ihm auch persönlich hafte. Sind die von K gegen die HM-UG und gegen B erhobenen Ansprüche begründet ?

A. K könnte gegen die HM-UG ein Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 I, III, 281 BGB zustehen.

I. Dann müsste zwischen K und der HM-UG ein Werkvertrag zustande gekommen sein.

1. Die in § 5a GmbHG geregelte Unternehmergesellschaft ist eine Form der GmbH, bei der die Verpflichtung des § 5 GmbHG zu einem Stammkapital in Höhe von 25.000 Euro nicht besteht, so dass ein Stammkapital von einem Euro ausreicht („Mini-GmbH“). Als GmbH ist sie eine juristische Person und kann Partnerin eines Werkvertrages sein. Vertreten wird sie durch den Geschäftsführer (§ 35 GmbHG).

2. Ob zwischen K und der HM-UG ein Vertrag zustande gekommen ist, ist deshalb zweifelhaft, weil B beim Abschluss das von ihm vertretene Unternehmen als GmbH und nicht als UG bezeichnet hat. Jedoch geht bei einem unternehmensbezogenen Rechtsgeschäft der Wille der Parteien in aller Regel dahin, den Vertrag mit demjenigen abzuschließen, der Inhaber des Unternehmens ist. Im vorliegenden Fall war das die HM-UG. B hat also das Angebot namens der UG abgegeben, K hat es als solches angenommen. Somit ist ein Werkvertrag zwischen K und der HM-UG zustande gekommen.

II. Das Werk müsste mangelhaft sein. Nach dem Sachverhalt kann davon ausgegangen werden, dass die Beanstandung des K zutreffend war, so dass die erbrachten Arbeiten mangelhaft i. S. des § 633 II 2 Nr. 1 BGB waren. Die vorgenommenen Fassadenarbeiten hatten nicht die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit. Die weiteren Arbeiten wurden überhaupt nicht erbracht, was nach § 633 II 3 ebenfalls als Mangel gilt.

III. Dadurch hat die HM-UG ihre Pflicht zur Herstellung eines mangelfreien Werks (§ 633 I BGB) schuldhaft verletzt, so dass die Voraussetzungen des § 280 I BGB vorliegen. Die Kündigung ändert daran nichts, weil die Kündigung mangels eines Kündigungsgrundes unwirksam war.

IV. Für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung sind nach §§ 280 III, 281 I 1 BGB grundsätzlich eine Fristsetzung mit dem Ziel der Leistung und der Fristablauf erforderlich. Die Fristsetzung ist aber nach § 281 II BGB entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Die Einstellung der Arbeiten und die Kündigung des Vertrages durch B nach der Mahnung des K bedeuten eine derartige Verweigerung. Somit liegen die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch vor.

V. Die Mehrkosten des K sind der durch die Nichtleistung der HM-UG entstandene Schaden. Somit ist der Anspruch des K gegen die HM-UG begründet.

B. Gegen B kann K keinen vertraglichen Anspruch haben, weil zwischen K und B persönlich kein Vertrag geschlossen wurde. B hat als Vertreter der HM-UG gehandelt. Er könnte aus § 179 BGB als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf Schadensersatz haften. In unmittelbarer Anwendung greift diese Vorschrift nicht ein. Denn B hatte als organschaftlicher Vertreter der HM-UG Vertretungsmacht nach § 35 GmbHG. § 179 BGB könnte aber analog auf den Fall anwendbar sein, dass der Handelnde das von ihm vertretene Unternehmen als GmbH statt als UG bezeichnet.

I. Es müsste eine planwidrige Regelungslücke vorliegen.

1. Der Gesetzgeber hat folgende Fälle nicht geregelt: (1) Der Handelnde lässt bei einer GmbH – entgegen § 4 GmbHG – den Zusatz GmbH weg. (2) Er lässt bei einer UG – entgegen § 5a I GmbHG – den Zusatz Unternehmergesellschaft oder UG (haftungsbeschränkt) weg. (3) Er bezeichnet – wiederum entgegen § 5a I GmbHG – eine UG als GmbH, so wie im vorliegenden Fall.

2. Da in diesen Fällen der Geschäftspartner eine falsche Vorstellung über die Rechtsform der Gesellschaft, mit der er kontrahiert, bekommen kann, können diese Fälle ein Anlass für eine gesetzliche Regelung sein kann, die aber nicht vorhanden ist. Folglich können die Regelungslücken als planwidrig betrachtet werden. Die Nichtregelung der Fälle (1) bis (3) beruht jedenfalls nicht auf einem Plan Gesetzgebers.

II. Die Interessenlage in den nicht geregelten Fällen (1) bis (3) müsste mit der bei § 179 BGB zugrunde liegenden Interessenlage im Wesentlichen übereinstimmen, so dass der Normzweck des § 179 auch die nicht geregelten Fälle mit erfasst. § 179 BGB schützt das Interesse desjenigen, der ein Rechtsgeschäft abschließt, daran, dass das Rechtsgeschäft auch zustande kommt. Hat der Vertreter keine Vertretungsmacht und erfolgt auch keine Genehmigung, so kann das Rechtsgeschäft nicht mit dem scheinbar Vertretenen zustande kommen. Dann soll wenigstens der Vertreter haften. Normzweck ist der Vertrauensschutz dessen, der ein Rechtsgeschäft mit einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abschließt. Diese Gesichtspunkte müssten auch auf die Fälle (1) bis (3) zutreffen.

1. BGH [10]: Nach st. Rspr, des BGH kann es zur Haftung des Handelnden kraft Rechtsscheins entsprechend § 179 BGB führen, wenn dieser im Rahmen geschäftlicher Verhandlungen oder bei Vertragsabschlüssen für eine GmbH die Firma unter Weglassen des Zusatzes „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder „GmbH" zeichnet (vgl. BGHZ 91, 148, 152;…) Durch die in § 4 GmbHG gesetzlich vorgeschriebene Aufnahme der Gesellschaftsform in die Firma soll dem Geschäftsgegner die Tatsache der beschränkten Haftung seines Verhandlungs- oder Vertragspartners deutlich vor Augen geführt werden. Wird die vom Rechtsverkehr erwartete Offenlegung unterlassen, werden unzutreffende Vorstellungen erweckt. Dadurch entsteht die Gefahr, dass der Geschäftsgegner Dispositionen trifft, die er bei Kenntnis des wahren Sachverhalts ganz oder in dieser Form unterlassen hätte. Dem entspricht als Ausgleich die Vertrauenshaftung dessen, der die erforderliche Aufklärung nicht vornimmt (BGHZ 64, 11, 17 f.;…WM 1990, 600, 601 f.;…). Also ist § 179 BGB bei Fall (1) analog anwendbar.

2. BGH [12]: Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn die Firma einer Unternehmergesellschaft unter Weglassen des in § 5a Abs. 1 GmbHG zwingend vorgeschriebenen Zusatzes „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ gezeichnet wird. Angesichts des Umstandes, dass die Unternehmergesellschaft mit einem nur ganz geringen Stammkapital ausgestattet sein kann, besteht sogar ein besonderes Bedürfnis des Rechtsverkehrs, dass hierauf hingewiesen wird. Aus Gründen des effektiven Gläubigerschutzes ist daher gerade auch hier eine entsprechende Haftung geboten (folgen Nachw.). Also ist § 179 BGB auch bei Fall (2) analog anwendbar.

3. Bei der im vorliegenden Fall einschlägigen Fallgruppe (3) ist dieses Ergebnis nicht so leicht zu begründen, weil auch die UG eine (Mini-) GmbH ist, der Unterschied zwischen GmbH und UG also zunächst nicht so groß ist. Die Frage, ob eine Analogie gerechtfertigt ist, ist deshalb streitig.

a) BGH [14]:

aa) Wird für eine Unternehmergesellschaft mit dem Rechtsformzusatz GmbH gezeichnet, lehnt ein Teil des Schrifttums eine Rechtsscheinhaftung ab. Zur Begründung wird angeführt, dass auch bei einer regulären GmbH das Stammkapital lediglich bei der Gründung aufzubringen sei, so dass der Gläubiger bei Vertragsschluss nicht darauf vertrauen könne, einen Haftungsfonds in Höhe von 25.000 € vorzufinden (Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 780; Römermann, NJW 2010, 905, 907; Veil, GmbHR 2007, 1080, 1082;…Scholz/H.P. Westermann, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, § 5a Rn. 14). Zu dem gleichen Ergebnis kommt Altmeppen NJW 2012, 2833 ff. in einer Besprechung des BGH-Urteils.

bb) Der überwiegende Teil des Schrifttums hält dagegen eine Rechtsscheinhaftung des Handelnden - jedenfalls bis zur Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlichen Stammkapital der Unternehmergesellschaft und dem Mindeststammkapital einer GmbH - wegen unzureichender Information der Geschäftspartner über die gesetzlich angeordnete Kapitalausstattung der Gesellschaft für sachgerecht (vgl.…Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, § 5a Rn. 8; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 6; Schäfer in Henssler/Strohn, § 5a GmbHG Rn. 15; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5a Rn. 9; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 5a Rn. 11; MünchKommGmbHG/J. Mayer, § 4 Rn. 18, 151; MünchKomm-GmbHG/Rieder, § 5a Rn. 16).

b) BGH [15]: Der Senat stimmt der zuletzt genannten Auffassung zu. Denn diese steht in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers sowie mit dem Sinn und Zweck des in § 5a Abs. 1 GmbHG angeordneten Rechtsformzusatzes.

aa) Eine Unternehmergesellschaft muss nach § 5a Abs. 1 GmbHG abweichend von § 4 GmbHG in der Firma die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen. Nach der Wertung des Gesetzgebers stellt das von vornherein (stark) verminderte Stammkapital der Unternehmergesellschaft als Variante der GmbH eine Information dar, die dem Rechtsverkehr zwingend offenzulegen ist….Die gesetzliche Vorgabe ist exakt und buchstabentreu einzuhalten (OLG Hamburg, GmbHR 2011, 657; Roth in Roth/Altmeppen, 7. Aufl., § 5a Rn. 10). Daher ist insbesondere die Bezeichnung als GmbH nicht zulässig. Dies ergibt sich schon aus der in § 5a Abs. 1 GmbHG benutzten Wendung „abweichend von § 4 …“ (…). Das Publikum soll nicht darüber getäuscht werden, dass es sich bei der Unternehmergesellschaft um eine Gesellschaft handelt, die möglicherweise mit sehr geringem Gründungskapital ausgestattet ist (…). Der spezielle Rechtsformzusatz soll als unverzichtbarer Bestandteil des Gläubigerschutzes sicherstellen, dass die Geschäftspartner erkennen können, mit welcher Art von Gesellschaft sie es zu tun haben, und sich entsprechend darauf einstellen können. Die Seriositätsschwelle, die in einem angemessenen Mindeststammkapitalbetrag liegt, strahlt auch eine gewisse Seriosität auf die Rechtsform der GmbH insgesamt aus (vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140, S. 31).

bb) Diese Erwägungen, in denen die Warnfunktion des in § 5a Abs. 1 GmbHG vorgeschriebenen Rechtsformzusatzes gerade auch in Abgrenzung zur GmbH zum Ausdruck kommt, rechtfertigen eine Rechtsscheinhaftung des Handelnden nicht nur bei Weglassen des Zusatzes, sondern auch dann, wenn durch die Verwendung des Zusatzes GmbH für eine Unternehmergesellschaft der falsche Eindruck vermittelt wird, der Vertragspartner habe mit einem Stammkapital von mindestens 25.000 € ausgestattet werden müssen. Denn dadurch wird der Geschäftsverkehr über die geringere Kreditwürdigkeit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) getäuscht.

Dem kann nicht erfolgreich mit dem Einwand begegnet werden, auch bei einer regulären GmbH sei das Mindeststammkapital lediglich bei der Gründung aufzubringen, so dass der Gläubiger, der mit einer regulären GmbH kontrahiere, bei Vertragsschluss keineswegs mit einem vorhandenen Haftungsfonds in Höhe von 25.000 € rechnen könne. Die Benutzung des Rechtsformzusatzes „GmbH“ schafft den Rechtsschein, dass ein solcher Haftungsfonds zumindest einmal bestand. Der Gläubiger ist zwar nicht davor geschützt, dass die GmbH ihr Stammkapital verwirtschaftet. Die gegenüber der Unternehmergesellschaft höhere Kapitalgrundlage der eingetragenen GmbH begründet aber eine entsprechend höhere Soliditätsgewähr. Diese höhere Soliditätsgewähr der GmbH ist ein Umstand von wesentlicher Bedeutung bei der durch das MoMiG eingeführten gesetzlichen Zweigleisigkeit zwischen der GmbH und der Unternehmergesellschaft und kann nicht mit dem Hinweis übergangen werden, dass auch das höhere Stammkapital der GmbH bereits aufgezehrt sein könnte (…).… Den gleichen Erwägungen begegnet die Argumentation, es fehle bereits an einem Rechtsschein, weil der Vertragspartner auf die beschränkte Haftung hingewiesen werde (so Paura in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 5a Rn. 42). Gerade auf das gegenüber der GmbH von vornherein (stark) verminderte Stammkapital ist nach dem Willen des Gesetzgebers zwingend hinzuweisen. Aus Sicht des Gesetzgebers und auch des Rechtsverkehrs ist es für die Frage der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung, ob die Gesellschaft von vornherein mit dem gesetzlichen Mindeststammkapital (oder darüber) ausgestattet wurde oder mit einem beliebig geringeren Stammkapital.

cc) Der durch die Verwendung des Rechtsformzusatzes GmbH gesetzte Rechtsschein wird durch die in diesem Zusammenhang unverständlichen Zusätze „u.g.“ bzw. „u.G.“ nicht zerstört. Denn diese Bezeichnungen sind nicht genügend aussagekräftig und im Übrigen nach § 5a Abs. 1 GmbHG unzulässig.

dd) Der Handelnde wird dadurch auch nicht in unangemessener Weise belastet. Bei Inanspruchnahme des Handelnden ist es dessen Sache, im Innenverhältnis Ausgleich von dem wirklichen Rechtsträger zu verlangen, was zugleich bedeutet, dass er dessen Insolvenzrisiko zu tragen hat. Diese Risikoverteilung ist angemessen (…). Ob die Haftung, wie es im Schrifttum überwiegend angenommen wird, gegenüber dem einzelnen Gläubiger oder gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger auf die Differenz zwischen der Stammkapitalziffer der Unternehmergesellschaft und dem Mindeststammkapital der GmbH begrenzt ist, kann hier offen bleiben. Denn der Kläger verlangt nur Schadensersatz in Höhe von 12.000 €, also weniger als diese Differenz, und dass der Beklagte noch von anderen Gläubigern aufgrund der Rechtsscheinhaftung in Anspruch genommen wurde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

III. Da der BGH die analoge Anwendung des § 179 BGB als Fall der Rechtsscheinhaftung ansieht (LS 1 und oben II 3 b bb), muss K auf den Rechtsschein gutgläubig vertraut haben. BGH [27]: Die Rechtsscheinhaftung des Beklagten setzt weiterhin voraus, dass der Kläger die wahren Verhältnisse nicht gekannt und sich im Vertrauen darauf, er kontrahiere mit einer Gesellschaft mit einem Mindeststammkapital von 25.000 €, auf ein Vertragsverhältnis mit dieser eingelassen hat. Das darzulegen und zu beweisen, ist aber nicht Sache des Klägers. Wenn der Beklagte die Rechtsscheinfolgen nicht gegen sich gelten lassen will, muss vielmehr er darlegen und beweisen, dass sein Vertragsgegner die wahren Verhältnisse kannte oder kennen musste oder dass diese für ihn im konkreten Fall keine Rolle gespielt haben (…). Nach dem Sachverhalt hat K glaubhaft geltend gemacht, mit einer Unternehmergesellschaft hätte er keinen Vertrag geschlossen. Folglich hat K auf den durch den falschen Rechtsformzusatz hervorgerufenen Rechtsschein vertraut, auf den er auch vertrauen durfte.

K hat gegen B einen Anspruch analog § 179 I BGB auf Schadensersatz, also auf Zahlung von 12.000 €, ebenso wie gegen die HM-UG.

C. Altmeppen NJW 2012, 2833, 2837 lehnt die Lösung des BGH über § 179 BGB ab und schlägt stattdessen eine Haftung nach culpa in contrahendo (§ 311 III 2 BGB) vor. Diese geht allerdings nur auf das negative Interesse (Altmeppen a. a. O.), rechtfertigt also den Anspruch des K auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 12.000 € nicht, so dass nach dieser Ansicht ein Anspruch des K gegen B persönlich nicht bestehen wurde.


Zusammenfassung

• § 179 BGB ist analog anwendbar, wenn der im Rechtsverkehr für eine GmbH Handelnde den Zusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder „GmbH" weglässt.

• Gleiches gilt, wenn der für eine UG Handelnde den Zusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ weglässt.

• BGH LS 1: Die Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB greift auch dann ein, wenn für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem unrichtigen Rechtsformzusatz „GmbH" gehandelt wird. In der Literatur wird diese Haftung auf die Differenz zwischen dem tatsächlichen Stammkapital der Unternehmergesellschaft und dem Mindeststammkapital einer GmbH begrenzt; der BGH konnte das offen lassen.

• Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass der in § 5a I GmbHG vorgeschriebene Rechtsformzusatz eine Warnfunktion gerade auch in Abgrenzung zur GmbH hat, so dass bei Verwendung des Zusatzes GmbH statt UG (haftungsbeschränkt) der falsche Eindruck vermittelt wird, der Vertragspartner habe mit einem Stammkapital von mindestens 25.000 € ausgestattet werden müssen. Die durch den falschen Rechtsformzusatz mögliche Täuschung rechtfertigt die analoge Anwendung des § 179.