Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

Vertrag über DSL-Anschluss als Dienstvertrag. Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, II, 286 BGB wegen fehlender Bereitstellung des Anschlusses und aus § 628 II BGB nach einer vom Dienstanbieter durch vertragswidriges Verhalten veranlassten Kündigung. § 249 BGB: Schaden durch Nutzungsausfall eines Gegenstandes; Ausfall des Internetzugangs als Vermögensschaden


BGH Urteil vom 24. 1. 2013 (III ZR 98/12) NJW 2013, 1072 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Kein Internet)

K, der spätere Kläger, hatte mit der Firma B, einem Telekommunikationsunternehmen, einen Vertrag über die Bereitstellung eines DSL-Anschlusses geschlossen. Über diesen wickelte K seinen Telefon- und Telefaxverkehr ab und erhielt den Zugang zum Internet. Zum 15. Dezember 2010 vereinbarten die Vertragsparteien einen Tarifwechsel. Danach, am 16. 12. war der Anschluss des K unterbrochen. K mahnte dies sofort und später noch mehrmals an. B versprach Abhilfe, stellte die Verbindung aber nicht wieder her, ohne dafür eine Erklärung zu haben. Zum 31. Dezember 2010 erklärte K gegenüber B die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses und wechselte zu einem anderen Anbieter. Diesem gelang erst am 16. 2. 2011 die Aufschaltung des Anschlusses des K. Während dieser Zeit stand K sein Mobiltelefon zur Verfügung, das aber keinen Zugang zum Internet ermöglichte. K fragt, ob ihm für die Zeit vom 16. 12. 2010 bis zum 16. 2. 2011 ein Schadensersatzanspruch gegen B wegen des Ausfalls des Festnetztelefons, des Telefax und des Zugangs zum Internet zusteht. Für die Zeit vom 16. 12. bis 31. 12. hat B dem K die zunächst in Rechnung gestellten Entgelte erstattet.

I. Als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch kommt nur eine vertragliche Anspruchsgrundlage in Betracht.

1. Zwischen K und B ist ein Vertrag über die Erbringung von Telekommunikations-Dienstleistungen zustande gekommen. Dabei handelt es sich um einen Dienstvertrag (§ 611 BGB; vgl. BGH [15], wo § 626 BGB zitiert wird).

2. Die Bestimmung der Leistungsstörung ist zunächst für die Zeit bis zur Kündigung des Vertrages, also für den 16. 12. bis zum 31. 12. 2010 vorzunehmen. In dieser Zeit könnte Verzug vorliegen, so dass §§ 280 I, II, 286 I BGB eingreifen.

a) Aus dem Dienstvertrag hatte K gegen B einen fälligen Anspruch auf die weitere Bereitstellung eines DSL-Anschlusses.

b) Diese Verpflichtung hat B während der Zeit vom 16. 12. bis 31. 12. nicht erfüllt.

c) K hat B wegen dieser Nichtleistung gemahnt.

d) Dass B die Nichterfüllung i. S. des § 286 IV BGB nicht zu vertreten hat, hat B nicht geltend gemacht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass unüberwindliche Hindernisse technischer oder sonstiger Art vorgelegen hätten, die einen weiteren Anschluss des K verhindert hätten. Die Umstellung des Tarifs konnte kein entlastender Umstand für B sein.

Somit befand sich B im Verzug. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch liegen dem Grunde nach vor.

3. Für die Zeit vom 1. 1. 2011 bis zum 16. 2. 2011 hatte K wegen der Kündigung des Vertrags keinen Erfüllungsanspruch mehr, so dass B auch nicht mit einer daraus folgenden Verpflichtung in Verzug kommen konnte. Für diese Zeit kann § 628 II, I BGB Anspruchsgrundlage sein. (Diese Vorschrift ist spezieller als §§ 280 ff., MünchKomm/Henssler, 6. Aufl. 2012, § 628 Rdnr. 50.)

a) Zwischen K und B bestand ein Dienstvertrag. Diesen hatte K zum 31. 12. nach § 626 BGB aus wichtigem Grund gekündigt. Offenbar hat B diese Kündigung akzeptiert, so dass von ihrer Rechtswirksamkeit auszugehen ist.

b) Die Kündigung wurde durch ein vertragswidriges Verhalten der B veranlasst. Der vollständige Ausfall der Verbindung für die Zeit von 15 Tagen, ohne Erklärung und entgegen dem Abhilfeversprechen, widersprach dem Dienstvertrag, wonach B die Bereitstellung der Telekommunikationsverbindung schuldete.

Somit ergibt sich für die Zeit vom 1. 1. 2011 bis zum 16. 2. 2011 ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach aus § 628 II, I BGB.

II. Für das Eingreifen der beiden unter 2. und 3. behandelten Anspruchsgrundlagen bedarf es weiterhin eines Schadens. Bei § 280, 286 ist es ein Verzögerungsschaden. B hatte die Bereitstellung des Anschlusses verzögert, was wegen ihrer Zeitgebundenheit schließlich zum vollständigen Wegfall führte. Folge war, dass K vom 16. 12. bis 31. 12. 2010 weder über einen Festnetzanschluss noch über Telefax und auch nicht über einen Zugang zum Internet verfügte. Bei § 628 II muss ein Schaden „durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses“ entstanden sein. Folge der Aufhebung des Dienstverhältnisses war, dass K von B keinen DSL-Anschluss für Festnetz, Telefax und Internet verlangen konnte und, weil der neue Anbieter diesem Mangel in der Zeit vom 1. 1. bis 16. 2. 2011 nicht abhelfen konnte, der am 1. 1. bestehende Ausfall K bis zum 16. 2. andauerte.

Die drei Ausfälle sind somit Nachteile, die von den Rechtsfolgen der beiden Anspruchsgrundlagen erfasst werden können. Ein Schaden sind sie aber nur, wenn sie die Voraussetzungen des § 249 I BGB erfüllen. Dabei muss es sich um einen Vermögensschaden handeln, denn nach § 253 I BGB kann ein immaterieller (Nichtvermögens-) Schaden nur aufgrund einer speziellen Anspruchsgrundlage verlangt werden; eine solche (vgl. § 253 II) greift im vorliegenden Fall nicht ein.

1. Die von § 249 I BGB geforderte Differenzbetrachtung führt typischerweise zu einem Vermögensschaden, wenn ein Geldbetrag, eine Geldforderung oder ein geldwerter Gegenstand nicht mehr vorhanden oder in seinem Wert gemindert ist. Nach § 252 BGB gehört auch ein entgangener Gewinn zum Schaden, wenn der Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Die von K geltend gemachten Nachteile fallen nicht unter diese typischen Fallgruppen für einen Vermögensschaden.

2. Vielmehr gehört der vorliegende Fall zu der Fallgruppe, in der der Nachteil in einem vorübergehenden Ausfall der Nutzungsmöglichkeit einer Sache oder Einrichtung besteht. Ein solcher Nachteil kann ein Vermögensschaden sein, wie es seit langem (BGHZ 40, 345) für den Ausfall der Nutzungsmöglichkeit eines Kfz. anerkannt ist. Grundsätzlich ist aber der Wegfall der Möglichkeit, eine Sache zu nutzen, kein Vermögensschaden. Es sind daher die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen ein Nutzungsausfall nicht mehr unter § 253 I, sondern unter § 249 I fällt. Diese Abgrenzung hat ihre Bedeutung sowohl bei deliktischen als auch bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen (MünchKomm/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rdnr. 77; Zwirlein LuS 2013, 488).

BGH [9, 10]: Der Ersatz für den Verlust der Möglichkeit zum Gebrauch einer Sache muss grundsätzlich Fällen vorbehalten bleiben, in denen die Funktionsstörung sich typischerweise als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Andernfalls bestünde die Gefahr, unter Verletzung des § 253 BGB die Ersatzpflicht auf Nichtvermögensschäden auszudehnen. Auch würde dies mit den Erfordernissen von Rechtssicherheit und Berechenbarkeit des Schadens in Konflikt geraten (…). Deshalb beschränkt sich der Nutzungsausfallersatz auf Sachen, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist (BGHZ 98, 212, 222 f; BGH,…) und bei denen die Nutzungseinbußen an objektiven Maßstäben gemessen werden können … Hierzu kann auf die Verkehrsanschauung abgehoben werden, wenn diese auch nicht darüber entscheiden kann, wo die Grenze des § 253 BGB verläuft (…). Bei der Prüfung, ob nach der Verkehrsauffassung der vorübergehende Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Gegenstandes als wirtschaftlicher Schaden gewertet werden kann, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Das verlangt die in § 253 BGB getroffene gesetzgeberische Entscheidung, wonach immaterieller Schaden nur ausnahmsweise, nämlich in den gesetzlich geregelten Fällen, zu ersetzen ist (…).

a) BGH [10]: Dieser restriktive Maßstab hat dazu geführt, dass der BGH mehrfach für den Nutzungsausfall von Gegenständen eine Entschädigungspflicht verneint hat (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1198 Rn. 10 ff - Wohnmobil; BGHZ 89, 60, 64 - Motorsportboot; BGHZ 86, 128 - Wohnwagen; BGHZ 76, 179 - privates Schwimmbad und BGHZ 63, 393 - Pelzmantel). In den genannten Fällen ist die Zuerkennung eines Entschädigungsanspruchs für den Nutzungsverlust letztlich daran gescheitert, dass sich der zeitweise Verlust unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nicht als wirtschaftlicher Schaden dargestellt hat, sondern als individuelle Genussschmälerung und damit als nicht vermögensrechtlicher Schaden.

b) Bejaht hat der BGH demgegenüber einen Vermögensschaden für den Fortfall der Nutzungsmöglichkeit von Kraftfahrzeugen (st. Rspr. z. B. BGHZ 40, 345, 348 ff; NJW-RR 2008, 1198 m. w. N. …), Wohnhäusern (z. B. BGHZ 98, 212, 224) und Ferienwohnungen (z. B. BGHZ 101, 325, 334). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wurde darüber hinaus ein Nutzungsausfallersatz zum Beispiel für Kücheneinrichtungen (LG Osnabrück, NJW-RR 1999, 349; LG Kiel NJW-RR 1996, 559), Fahrräder (KG, NJW-RR 1993, 1438) sowie Fernsehgeräte (OLG München NJW-RR 2010, 1112, 1113) zuerkannt und für einen Personal-Computer und einen Laptop für möglich gehalten (OLG München, VersR 2010, 1229, 1230).

Vgl. auch die Beispiele bei Jaeger NJW 2013, 1031 und Zwirlein JuS 2013, 488/9 in Besprechungen des BGH-Urteils; ferner MünchKomm/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rdnr. 58 ff., 60, 62.

3. Bei der Anwendung des unter 2. entwickelten Grundsatzes auf den vorliegenden Fall ist zwischen den drei Schadenspositionen zu unterscheiden.

(1) BGH [12]: Ein Telefaxgerät ist zumindest im privaten Bereich bei Anwendung des gebotenen strengen Maßstabs kein Wirtschaftsgut, dessen ständige Verfügbarkeit für den Einzelnen bei seiner eigenwirtschaftlichen Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist und dessen Funktionsstörung sich als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Das Telefaxgerät dient der Fernübertragung von Abbildungen, zu denen insbesondere auch Texte gehören. Die Übermittlung der Bilder mittels Signalen über Telekommunikationsnetze (vgl. § 3 Nr. 24, 27 TKG) ersetzt dabei die Versendung von Ausdrucken oder Datenträgern auf dem herkömmlichen Post- oder Kurierweg…Die Vorteile des Telefaxverkehrs gegenüber der Inanspruchnahme der klassischen Transportwege stellen lediglich Erleichterungen dar, die sich in einem höheren Komfort für die Versender und einer Beschleunigung der Übermittlung erschöpfen. Fällt der Fernkopierer aus, ist damit für den Nutzer lediglich ein vergleichsweise geringes Maß an Umständlichkeit verbunden, das sich nicht signifikant auf seine Lebensgestaltung auswirkt. Hinzu kommt, dass die Nutzung des Telefax mittlerweile an Bedeutung verliert, weil es zunehmend - und zwar auch im Rechtsverkehr beim Abschluss von (Verbraucher-)Geschäften des täglichen Lebens (vgl. § 126 b BGB) - durch die Verwendung von E-Mails verdrängt wird. Der Nutzungsausfall beim Telefax ist somit kein Schaden.

(2) Ein Schaden könnte der Ausfall des Festnetz-Telefonanschluss sein.

a) BGH [14, 15]: Zweifellos ist die Nutzungsmöglichkeit des Telefons ein Wirtschaftsgut, dessen ständige Verfügbarkeit für die Lebensgestaltung von zentraler Bedeutung ist…

b) Die Ersatzpflicht des Schädigers für die entgangene Möglichkeit, Nutzungsvorteile aus einem Wirtschaftsgut zu ziehen, entfällt jedoch, wenn dem Geschädigten ein in etwa gleichwertiger Ersatzgegenstand zur Verfügung steht und ihm die gegebenenfalls entstehenden Kosten für dessen Anmietung ersetzt werden (BGH NJW 2008, 913 Rn. 10)… Das vom Kl. genutzte Mobilfunkgerät konnte das ausgefallene Festnetztelefon vollständig ersetzen, soweit er selbst Verbindungen zu anderen Teilnehmern herstellte. Allerdings war die Erreichbarkeit des Klägers behindert. Er musste…seinen potentiellen Anrufern zunächst seine Mobilfunknummer übermitteln, um angerufen werden zu können. Dies war sicherlich mit einer nicht unerheblichen Lästigkeit verbunden…Bei der Beurteilung, ob ein vorhandener Ersatzgegenstand gleichwertig ist, ist jedoch eine objektivierte, typisierende Betrachtungsweise geboten. Da auch im privaten Bereich die Nutzung von Mobilfunkgeräten mittlerweile nahezu flächendeckend neben den Gebrauch des Festnetztelefons tritt und diesen teilweise sogar ersetzt, sind innerhalb des Verwandten-, Freundes- und Bekanntenkreises in aller Regel auch die Mobilfunknummern verbreitet. Ebenso werden sie im geschäftlichen Verkehr (auch) von Verbrauchern - sofern überhaupt die Telefonnummer abgefragt oder mitgeteilt wird - häufig zusätzlich oder alternativ zur Nummer des Festnetzanschlusses angegeben. Danach ist die telekommunikative Erreichbarkeit bei Ausfall des Festnetztelefons im Allgemeinen nur geringfügig eingeschränkt. Ein Mobilfunkgerät ist deshalb bei der erforderlichen, von den subjektiven Besonderheiten des einzelnen Geschädigten losgelösten Betrachtung ein im Wesentlichen gleichwertiger Ersatz für die Unterbrechung der Festnetztelefonverbindung. Folglich ist auch der Ausfall des Telefons im vorliegenden Fall kein Vermögensschaden des K.

(3) Es bleibt - als Hauptproblem des Falles - der Wegfall des Internet-Zugangs.

a) BGH [17]: Die Nutzbarkeit des Internets ist ein Wirtschaftsgut, dessen ständige Verfügbarkeit seit längerer…Zeit auch im privaten Bereich für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist und bei dem sich eine Funktionsstörung als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt. Das Internet stellt weltweit umfassende Informationen in Form von Text-, Bild-, Video- und Audiodateien zur Verfügung. Dabei werden thematisch nahezu alle Bereiche abgedeckt und verschiedenste qualitative Ansprüche befriedigt. So sind etwa Dateien mit leichter Unterhaltung ebenso abrufbar wie Informationen zu Alltagsfragen bis hin zu hochwissenschaftlichen Themen. Dabei ersetzt das Internet wegen der leichten Verfügbarkeit der Informationen immer mehr andere Medien, wie zum Beispiel Lexika, Zeitschriften oder Fernsehen. Darüber hinaus ermöglicht es den weltweiten Austausch zwischen seinen Nutzern, etwa über E-Mails, Foren, Blogs und soziale Netzwerke. Zudem wird es zunehmend zur Anbahnung und zum Abschluss von Verträgen, zur Abwicklung von Rechtsgeschäften und zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten genutzt (z.B. Fernabsatzkäufe, Hotel-, Bahn- und Flugbuchungen, Erteilung von Überweisungsaufträgen, Abgabe von Steuererklärungen, An- und Abmeldung der Strom-, Gas- und Wasserversorgung)… Damit hat sich das Internet zu einem die Lebensgestaltung eines Großteils der Bevölkerung entscheidend mitprägenden Medium entwickelt, dessen Ausfall sich signifikant im Alltag bemerkbar macht. Die Unterbrechung des Internetzugangs hat typischerweise Auswirkungen, die in ihrer Intensität mit dem Fortfall der Möglichkeit, ein Kraftfahrzeug zu nutzen, ohne weiteres vergleichbar sind. Somit ist die Nutzbarkeit des Internets ein Vermögenswert, dessen Wegfall zu einem Vermögensschaden führt.

b) Auch hier entfällt nach BGH [19] die Ersatzpflicht, wenn dem Geschädigten ein in etwa gleichwertiger Ersatzgegenstand zur Verfügung steht und ihm die gegebenenfalls entstehenden Kosten für dessen Anmietung ersetzt werden. Das ist der Fall, wenn mit bestimmten Mobilfunkgeräten auch eine einigermaßen komfortable Internetnutzung möglich ist (etwa mit so genannten Smartphones). Ein solches Gerät stand K aber nicht zur Verfügung. Deshalb bleibt es beim Vorliegen eines Schadens.

4. Es ist die Höhe des Schadens zu bestimmen.

a) BGH [22]: Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann nicht ohne Weiteres der Betrag zugrunde gelegt werden, den der Eigentümer für die Anmietung einer Ersatzsache zur Überbrückung der Ausfallzeit hätte aufbringen müssen, weil es nicht um das Reparationsinteresse, sondern um das Kompensationsinteresse geht. Dieses richtet sich nicht danach, was der Eigentümer an Kosten erspart hat, sondern danach, was die Einsatzfähigkeit der Sache für den Eigengebrauch dem Verkehr in Geld wert ist (BGHZ 98, 212, 225; 101, 325, 335)… Als Maßstab bei dem Entzug von Sachen ist hiernach der fiktive Mietpreis anzusetzen, der jedoch von allen auf Gewinnerzielung gerichteten und sonstigen, eine erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren zu bereinigen ist (BGHZ 101, 325, 335). Auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen bedeutet dies, dass der Kl. einen Betrag verlangen kann, der sich nach den marktüblichen, durchschnittlichen Kosten richtet, die für die Bereitstellung eines DSL-Anschlusses mit der vereinbarten Kapazität ohne Telefon- und Faxnutzung für den betreffenden Zeitraum angefallen wären, abzüglich der vorgenannten Positionen (vgl. Bamberger/Roth/Schubert, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn. 32, 38; MünchKommBGB/ Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 79; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rn. 52). Gegenzurechnen ist das Entgelt, das der Kläger während des Ausfalls des Anschlusses der Beklagten gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu leisten brauchte. Beträge nennt der BGH nicht, sondern hat den Fall an das BerGer. zurückverwiesen.

b) Wie sich aus obiger Bezugnahme auf eine „Sache“ und einen „fiktiven Mietpreis“ ergibt, wird dabei an den Ausfall der Nutzung einer Sache und deren Gebrauchswert gedacht. Auch MünchKomm/Oetker § 249 Rdnr. 75 knüpft an die Anmietung einer Ersatzsache an. Für diese Fälle ist typisch, dass für die weggefallene Nutzung der Sache kein gesondertes Entgelt zu zahlen war. Das liegt bei einem DSL-Anschluss anders; für diesen sind laufend Beträge zu zahlen, die beim Wegfall des Anschlusses entfallen und eingespart werden; dazu noch sogleich. Deshalb ist der Auffassung von Jaeger NJW 2013, 1034 zuzustimmen, wonach die Kriterien des BGH für einen derartigen Schaden „wohl untauglich“ sind.

Wird gleichwohl eine Lösung nach dem Maßstab des BGH versucht, könnte diese so aussehen: Das BerGer. hatte festgestellt (BGH [5]), dass K mit B eine monatliche Flat-Gebühr von 24,90 Euro vereinbart hatte. Man wird davon ausgehen können, dass dieser Betrag vom marktüblichen Preis für einen DSL-Anschluss nicht weit entfernt ist. Abzuziehen sind die Kosten für Telefon und Fax, so dass der marktübliche Betrag für die Internetnutzung für zwei Monate nicht mehr als 40 Euro beträgt. Wird das Entgelt, das K sonst zu zahlen hätte und das er jetzt spart, abgezogen - BGH: erspartes Entgelt ist „gegenzurechnen“ -, bleibt, weil dieses Entgelt dem Verkehrswert der Internetnutzung entspricht, praktisch kein ersatzfähiger Schaden übrig. Diese Feststellung findet sich auch in der Besprechung von Jaeger NJW 2013, 1034. Tendiert die Schadenshöhe aber gegen Null, hilft auch eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO nicht weiter.

Es bleibt daher nach derzeitiger Rechtslage das Ergebnis, dass der Nutzungsausfall beim Internetzugang zwar eine mögliche Schadensposition ist, dass ein effektiver Schaden bei K aber nicht festgestellt werden kann. K hat somit keinen Anspruch gegen B.


Zusammenfassung