Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Werkvertrag über Schwarzarbeit, § 1 SchwarzArbG. ► Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, § 134 BGB. ► Abwicklung eines Ohne-Rechnung-Geschäfts: Sachmängelanspruch des Bestellers; Bereicherungsanspruch des Unternehmers, §§ 812, 817 BGB

BGH Urteil vom 1. 8. 2013 (VII ZR 926/13) NJW 2013, 3167 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Ohne Rechnung)

Frau K, die spätere Klägerin, ist Eigentümerin eines Grundstücks. Sie wollte die 170 qm große Auffahrt des Grundstücks erneuern lassen, so dass sie auch für LKWs befahrbar war. Sie wandte sich an B, der im selben Ort ein Bauunternehmen betreibt und sich zur Vornahme der Arbeiten bereit erklärte. Dabei sollte das Material von K gestellt werden. Auf die Frage nach den Arbeitskosten antwortete B, bei einer Abwicklung ohne Rechnung, bei der er die Umsatzsteuer spare, könne er die Arbeiten für 1.800 Euro vornehmen. K war einverstanden. B führte die Arbeiten aus. K zahlte die 1.800 Euro in bar an B. Kurze Zeit danach zeigte sich, dass in der Auffahrt erhebliche Unebenheiten aufgetreten waren und die Auffahrt für LKW nicht befahrbar war. Nachbesserungsarbeiten des B hatten keinen Erfolg, so dass K die weitere Durchführung des Auftrags ablehnte. Ein Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass die Sandschicht unter den Pflastersteinen zu dick aufgebracht war. Nach einer vorläufigen Einschätzung des Gutachters muss die Pflasterung aufgenommen und nach Aufbringen einer fachgerechten Sandschicht die Auffahrt neu gepflastert werden. K verlangt von B 1.800 Euro als Vorschuss für die Mängelbeseitigung unter dem Vorbehalt einer weiteren Kostenforderung. Hilfsweise verlangt sie die gezahlten 1.800 Euro zurück. Zu Recht?

Unternehmer B fragt, ob er in einem Fall, in dem er bei einem Ohne-Rechnung-Vertrag die Leistung erbracht hat, einen Anspruch auf eine Gegenleistung hat, oder ob der Auftraggeber in einem solchen Fall die erhaltene Leistung ohne jede Gegenleistung behalten kann.

Aus dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG):

„§ 1 (1) Zweck des Gesetzes ist die Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit.

(2) Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei

1. als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,

2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,......

(3) Absatz 2 findet keine Anwendung für nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtete Dienst- oder Werkleistungen, die

1. von Angehörigen im Sinne des § 15 der Abgabenordnung oder Lebenspartnern,

2. aus Gefälligkeit,

3. im Wege der Nachbarschaftshilfe......

erbracht werden. Als nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet gilt insbesondere eine Tätigkeit, die gegen geringes Entgelt erbracht wird.“

A. Anspruch auf Zahlung eines Vorschuss es für Mängelbeseitigungsaufwendungen

I. Anspruchsgrundlage können §§ 634 Nr. 2, 637 III BGB sein. K und B haben einen Werkvertrag (§ 631 I BGB) geschlossen. B wollte die Auffahrt des Grundstücks der K erneuern, also eine Werkleistung erbringen, K wollte dafür 1.800 Euro zahlen.

II. Der Vertrag könnte jedoch nach § 134 BGB nichtig sein. Dann müsste er gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Verbotsgesetze sind gesetzliche Vorschriften, die ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts, seines Zwecks oder wegen besonderer Umstände untersagen. Im vorliegenden Fall könnte § 1 I, II Nr. 2 SchwarzArbG ein Verbotsgesetz sein, gegen das der Werkvertrag verstößt.

1. Aus § 1 I, II Nr. 2 SchwarzArbG könnte sich ein Verbot der von B übernommenen Verpflichtung zur Erbringung der Werkleistung ergeben.

a) Ein ausdrückliches Verbot eines Rechtsgeschäfts enthält das SchwarzArbG nicht. Es enthält aber ein Verbot der Schwarzarbeit. Die von B vorgenommenen Arbeiten waren nach § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG verbotene Schwarzarbeit. Denn B hat sich zur Erbringung einer Werkleistung verpflichtet und im Zusammenhang mit der Festlegung auf eine Gegenleistung von nur 1.800 Euro sinngemäß erklärt, er werde seine Pflichten zur Anmeldung und Zahlung von Umsatzsteuer (§ 1 I Nr. 1 UStG) nicht erfüllen; es ist davon auszugehen, dass er sich entsprechend verhalten, die Umsatzsteuer also hinterzogen hat. Ein Ausnahmefall nach § 1 III SchwarzArbG liegt nicht vor.

Genauer BGH [21]: Der Beklagte hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet. Er ist Steuerpflichtiger gemäß § 33 Abs. 1 AO unter anderem deshalb, weil er aus der Erbringung der Werkleistung Umsatzsteuer schuldet und der Werklohn der Einkommenssteuerpflicht unterliegt. Er hat gegen § 370 AO verstoßen und eine Steuerhinterziehung begangen. Er hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leist ung eine Rechnung auszustellen.

b) Dem Verbot der Schwarzarbeit ist darüber hinaus zu entnehmen, dass auch Rechtsgeschäfte, die auf die Vornahme von Schwarzarbeit zielen, verboten sind. Denn andernfalls wäre B aus dem Werkvertrag zur Vornahme der verbotenen Schwarzarbeit verpflichtet. Somit hat B mit dem Abschluss des Werkvertrags gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen.

2. Da § 134 BGB auf das Rechtsgeschäft abstellt und an einem Vertrag beide Vertragspartner beteiligt sind, müssen grundsätzlich beide Parteien gegen das gesetzliche Verbot verstoßen.

a) Ein Verstoß der K gegen das SchwarzArbG lässt sich nicht feststellen. Zwar fällt unter § 1 II SchwarzArbG auch, wer Arbeiten ausführen lässt. Aber es müssen die nachfolgenden Qualifikationen hinzukommen. Sie treffen auf K nicht zu. Der Sachverhalt lässt nicht den Schluss zu, dass K „als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger“ oder als „Steuerpflichtiger“ die dort aufgeführten Pflichten verletzt hat. (Lorenz NJW 2013, 3133 nimmt in einer Besprechung der BGH-Entscheidung an, auch der Besteller begehe eine Steuerhinterziehung nach § 370 AO, so dass ein beiderseitiger Verstoß vorliege.)

b) Der BGH schließt aus Sinn und Zweck des Gesetzes, dass es ausreicht, wenn der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zu m eigenen Vorteil ausnutzt. K wusste, dass B keine Umsatzsteuer zahlen wollte, und hat dadurch einen niedrigeren Werklohn vereinbaren können. Im einzelnen dazu BGH [22, 23]: Ob auch die Klägerin verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG „geleistet“ hat…kann offen bleiben. Denn auch wenn ihr Verhalten nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG fiele, würde es ausreichen, zusammen mit dem Verstoß des Beklagten gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG eine Nichtigkeit des Werkvertrages herbeizuführen. Das ergibt sich bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats, nach der es für die Annahme einer Nichtigkeit ausreichen kann, dass der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Nach der Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit reicht eine solche Beteiligung des Bestellers jedenfalls in den Fällen aus, eine Nichtigkeit eines zugrunde liegenden Werkvertrages herbeizuführen, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt.

3. Zur Folge dieser Feststellungen BGH [13]: § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Da dies auf den von K und B geschlossenen Werkvertrag zutrifft, ist dieser nichtig (zustimmend Liauw JURA 2014, 214). Eine gegenteilige Rechtsfolge ergibt sich aus den Vorschriften das SchwarzArbG nicht, vielmehr haben diese Vorschriften gerade zur Annahme eines gesetzlichen Verbots mit der Folge der Nichtigkeit geführt.

4. In der früheren Rechtsprechung wurde die Frage gestellt (vgl. Lorenz NJW 2013, 3133), ob nur die Ohne-Rechnung-Abrede nichtig ist und der Vertrag nach § 139 BGB wirksam bleibt. Da sich aber die Ohne-Rechnung-Abrede auf die Entgeltvereinbarung im Sinne eines herabgesetzten Entgelts ausgewirkt hat, lassen sich die Schwarzgeldabrede und der übrige Vertrag nicht trennen. Rechtsfolge des § 134 BGB bleibt deshalb die Gesamtnichtigkeit, ohne Anwendung des § 139 BGB.

III. § 138 I BGB tritt hinter § 134 BGB zurück (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 138 Rdnr. 13) und ist deshalb nicht mehr zu prüfen.

IV. BGH [27]: Die Nichtigkeit des Werkvertrages führt dazu, dass der Klägerin keine Mängelansprüche zustehen. K hat somit auch keinen Anspruch gegen B auf Zahlung eines Vorschusses aus §§ 631, 634 Nr. 2, 637 III BGB.

B. Anspruch der K auf Rückzahlung der 1.800 Euro

I. Anspruchsgrundlage könnte § 812 I 1 BGB sein.

1. K hat an B 1.800 Euro gezahlt und damit geleistet.

2. Der angenommene Rechtsgrund, der Werkvertrag, war nichtig, so dass die Leistung ohne Rechtsgrund erfolgt ist.

3. Dem Anspruch könnte jedoch § 817 Satz 2 BGB entgegenstehen. Nach dieser Vorschrift ist ein Anspruch aus § 812 nicht gegeben, wenn auch der Leistende gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. K hat gegen das gesetzliche Verbot aus § 1 SchwarzArbG verstoßen, so dass ein Anspruch aus § 812 BGB nicht besteht.

C. Anspruch des Unternehmers B auf eine Gegenleistung, wenn er die Leistung erbracht hat

I. Ein Anspruch auf Werklohn aus § 631 I BGB scheitert an der Nichtigkeit des Werkvertrages.

II. Der Unternehmer könnte einen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag haben (§§ 677, 683, 670 BGB).

1. Dann müsste er die Arbeiten für einen anderen, den Besteller erbracht haben. In erster Linie hat er sie wegen einer vermeintlichen eigenen Verpflichtung, also als eigenes Geschäft erbracht. Allerdings können nach allgemeiner Ansicht auch Geschäfte, die eigene Geschäfte sind, zugleich Geschäfte „auch für einen anderen“ sein.

a) Teilweise wird vertreten, Leistungen, die aufgrund nichtiger Verträge erbracht werden, fielen nicht unter die Fallgruppe der „auch fremden Geschäfte“ (Lorenz NJW 2013, 3133 m. w. N.). Bei der Rückabwicklung nichtiger Verträge habe das Bereicherungsrecht Vorrang. Nach dieser Ansicht liegt ein Geschäft für einen anderen nicht vor.

b) Selbst wenn man ein „auch fremdes Geschäft“ bejaht, scheitert der Anspruch an § 670 BGB. Aufwendungen, die zur Erfüllung eines verbotenen Rechtsgeschäfts gemacht werden, sind keine, die der Unternehmer für erforderlich halten durfte. Vielmehr hätten diese Aufwendungen unterbleiben müssen.

2. Somit scheidet ein Anspruch aus §§ 683, 670 BGB aus.

III. Der Unternehmer könnte einen Bereicherungsanspruch nach § 812 I 1 BGB haben.

1. Der Unternehmer hat ein Werk ohne Rechtsgrund geleistet und damit die Voraussetzungen des § 812 I 1 BGB erfüllt.

2. Dem Anspruch könnte jedoch § 817 Satz 2 BGB entgegenstehen. Der dort normierte Anspruchsausschluss greift nicht nur gegenüber einem Anspruch aus § 817 Satz 1 ein, sondern kann auch einem Anspruch aus § 812 entgegen gehalten werden (MünchKomm/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rdnr. 10). Ausschlussgrund ist, dass der Leistende gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Der Unternehmer, der aufgrund eines mit der Ohne-Rechnung-Abrede verbundenen Vertrages eine Leistung erbracht hat, hat gegen das gesetzliche Verbot aus § 1 SchwarzArbG verstoßen. Ob allerdings danach dem Unternehmer jeglicher Gegenanspruch für eine von ihm erbrachte Leistung zu versagen ist, kann unterschiedlich beurteilt werden.

a) Nach früherer Rspr. (BGHZ 111, 308, 313) verstößt eine konsequente Anwendung des § 817 Satz 2 gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Zweck des § 1 SchwarzArbG sei die Wahrung des öffentlichen Interesses am ungeschmälerten Erhalt der Steuereinnahmen, nicht jedoch, dem Besteller die Zahlung des Entgelts zu ersparen. Würde man dem Unternehmer den Anspruch auf eine Gegenleistung versagen, würde für den Besteller geradezu ein Anreiz geschaffen, sich auf einen solchen Vertrag einzulassen, um die Leistung des Unternehmers kostenlos zu erhalten.

b) Demgegenüber hat sich der BGH in NJW 2014, 1805 der Rechtsansicht angeschlossen, nach dem klaren Wortlaut des § 817 Satz 2 müsse, wer mit seiner Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, den Bereicherungsanspruch verlieren. Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehe der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegen. Die Durchsetzung der vom Gesetzgeber mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verfolgten Ziele, die Schwarzarbeit effektiv einzudämmen, erfordere eine strikte Anwendung dieser Vorschrift. Insoweit sei eine andere Sicht geboten, als sie früher vom BGH noch zum Bereicherungsanspruch nach einer Schwarzarbeiterleistung vertreten wurde, die nach der alten Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zu beurteilen gewesen sei.

3. Ergebnis: Der Unternehmer, der Leistungen aufgrund einer ohne-Rechnung-Abrede erbringt, erhält keine Gegenleistung, obwohl der Besteller die Leistung behalten darf.


Zusammenfassung

• BGH LS 1: § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.

• LS 2: Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

• LS 3: Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht.

• Bei einem wegen der Schwarzarbeitsabrede nichtigen Werkvertrag hat der Unternehmer für erbrachte Leistungen keinen Anspruch aus Vertrag.

• Ein Anspruch aus GoA (§§ 683, 670) kann bereits mit der Begründung abgelehnt werden, dass für die Abwicklung nichtiger Verträge das Bereicherungsrecht vorrangig ist. Andernfalls scheitert der Anspruch entweder daran, dass der Unternehmer kein fremdes Geschäft geführt hat, oder dass er die Aufwendungen, weil sie der Ausführung eines verbotenen Geschäftes dienten, nicht für erforderlich halten durfte.

• Hat der Unternehmer eine Leistung erbracht, liegen zwar die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 812 vor. Es greift aber der Ausschlussgrund des § 817, 2 ein, weil der Unternehmer durch die Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Er kann für seine Werkleistung keine Bezahlung verlangen.