Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

Mietrecht, Konkurrenzschutzklausel. Auslegung der Klausel, § 157 BGB. Unterlassungsanspruch, Unmöglichkeit, § 275 BGB. Verstoß gegen Konkurrenzschutzklausel als Sachmangel der Mietsache, § 536 BGB

BGH Urteil vom 10. 10. 2012 (XII ZR 117/10) NJW 2013, 44 (zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen)

Fall ( Gemeinschaftspraxis im selben Haus )

Dr. K, der spätere Kläger, ist Facharzt für Orthopädie. Die B-GmbH ist Verwalterin eines größeren Gebäudekomplexes. K und B schlossen am 26. 4. 2010 einen Mietvertrag mit einer Laufzeit von zehn Jahren über Räume für eine Praxisklinik. Nach § 1 des Mietvertrages dienen die Räume der „Nutzung als Arztpraxis für die Fachdisziplin Orthopädie (Prävention, Erkennung und Behandlung von angeborenen und erworbenen Formveränderungen und Funktionsstörungen, Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane)." K beabsichtigte, „in einem in den Räumen vorgesehenen OP-Zentrum operative Eingriffe durchzuführen.“ § 9 des Mietvertrages lautet:

„Der Vermieter gewährt für die Fachrichtung Orthopädie und den Schwerpunkt Chirotherapie des Mieters Konkurrenzschutz, ausgenommen ist die Traumatologie und Chirotherapie für Kinder und Jugendliche. Der Vermieter kann an einen Arzt derselben Fachdisziplin mit demselben Schwerpunkt, die bereits im Projekt vertreten ist, nur dann eine Vermietung an einen solchen Kollegen vornehmen, wenn der Mieter sein Einverständnis hierzu schriftlich erklärt hat."

Im Jahre 2012 schloss B mit den Fachärzten für Chirurgie Dr. H. und Dr. S. als Gemeinschaftspraxis einen Mietvertrag über Räume im selben Haus. In ihrem Internetauftritt bezeichnet die Gemeinschaftspraxis sich als „Schwerpunktpraxis für Arthroskopie und Gelenkchirurgie. Sie führt u.a. operative und nicht operative Behandlungen an den Stütz- und Bewegungsorganen durch und ist auf dem Gebiet der Unfallchirurgie tätig.“ Die Ärzte der Gemeinschaftspraxis streben an, weitere Räume in dem Hause anzumieten, da die derzeit angemieteten Räume auf Dauer nicht ausreichen. B hat sich dazu grundsätzlich bereit erklärt.

K hält die ohne seine Zustimmung vorgenommene und die beabsichtigte Vermietung an die Gemeinschaftspraxis für vertragswidrig. Er verlangt von B Beseitigung der bestehenden Konkurrenzsituation und Unterlassung der Vermietung weiterer Räumlichkeiten an die Gemeinschaftspraxis. Ferner beabsichtigt er, solange die Konkurrenzsituation besteht, die Miete um einen angemessenen Betrag zu mindern. B wendet ein, die Ärzte der Gemeinschaftspraxis seien nicht, wie § 9 Mietvertrag verlangt, in derselben Fachdisziplin und mit demselben Schwerpunkt tätig. Auch sei der Vertrag mit der Gemeinschaftspraxis für zehn Jahre geschlossen und während dieser Zeit unkündbar; mit den Mietern etwa über eine Vertragsauflösung zu verhandeln, halte sie für aussichtslos. Sind die Ansprüche des K gegen B begründet ?

I. K könnte gegen B einen vertraglichen Unterlassungsanspruch auf Beseitigung der bestehenden Konkurrenzsituation und auf Unterlassung der Vermietung weiterer Räume an die Gemeinschaftspraxis haben. Anspruchsgrundlage könnte § 9 des Mietvertrages (MV) sein.

1. K und B haben einen Mietvertrag gemäß § 535 BGB geschlossen und darin die Konkurrenzschutzklausel des § 9 aufgenommen. Gegen die Rechtswirksamkeit des Mietvertrages insgesamt und die des § 9 speziell bestehen keine Bedenken. Der Rechtsfolge nach enthält § 9 eine Unterlassungsverpflichtung.

2. B müsste gegen diese Klausel verstoßen haben. Ob die Vermietung an die Gemeinschaftspraxis gegen § 9 MV verstößt, ist durch Auslegung dieser Klausel (§§ 157, 133 BGB) zu entscheiden. Ein Verstoß liegt vor, wenn die Vermietung an die Gemeinschaftspraxis von der Konkurrenzschutzklausel erfasst wird.

a) Untersagt ist B die Vermietung an eine Arztpraxis der „Fachrichtung Orthopädie und dem Schwerpunkt Chirotherapie…“. Vermietet hat B an die Gemeinschaftspraxis mit der Fachrichtung Chirurgie. Legt man allein den Wortlaut des § 9 MV zugrunde, könnten Orthopädie und Chirurgie als unterschiedliche Fachrichtungen angesehen werden. Jedoch können die Fachrichtungsbezeichnungen allein nicht ausschlaggebend sein. Sinn und Zweck des § 9 gehen dahin, die berufliche Tätigkeit des Arztes vor Konkurrenz zu schützen, so dass auch darauf abzustellen ist, welche Tätigkeiten die beteiligten Ärzte ausüben. Dabei sind auch andere Vorschriften des Mietvertrages mit heranzuziehen. Nach § 1 MV gehören zu den Tätigkeiten des K Behandlungen von Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane. Ebenso führen die Ärzte der Gemeinschaftspraxis Behandlungen an den Stütz- und Bewegungsorganen durch. Nach § 9 Satz 1 MV ist die Traumatologie für Kinder und Jugendliche ausgeschlossen – im Originalfall lag der Grund dafür darin, dass im Hause bereits ein Kinderchirurg auf diesem Gebiet tätig war -, was den Schluss zulässt, dass zugunsten des K die Traumatologie für Erwachsene generell geschützt werden sollte. Traumatologie ist die Behandlung von Verletzungen. Die Ärzte der Gemeinschaftspraxis sind auf dem Gebiet der Unfallchirurgie tätig, behandeln also ebenfalls Verletzungen. In beiden Praxen werden auf den Gebieten, auf denen sie tätig sind, Operationen durchgeführt. Diese Überlegungen ergeben bereits erhebliche Überschneidungen.

b) Allgemein wird die Orthopädie im Vergleich zur Chirurgie als die speziellere Fachdisziplin für die Behandlung von Verletzungen der Stütz- und Bewegungsorgane angesehen, so dass auch nach dieser Erkenntnis der Tätigkeitsbereich der Gemeinschaftspraxis den Tätigkeitsbereich des K mit abdeckt. Etwas anderes würde gelten, wenn die Gemeinschaftspraxis schwerpunktmäßig auf Gebieten tätig wäre, die sich vom Tätigkeitsbereich des K unterscheiden, was aber nicht ersichtlich ist. Somit decken sich die Tätigkeitsbereiche des K und die der Gemeinschaftspraxis weitgehend.

c) Eine dahingehende Auslegung wurde im Originalfall vom BerGer. und vom BGH gemeinsam vorgenommen.

aa) BGH [21 – 27]: Die Auslegung von § 9 des Mietvertrages durch das BerGer. dahin, dass die Klausel den Kläger vor Konkurrenz… auch auf dem dem Fachbereich der Orthopädie zuzuordnenden Gebiet der orthopädischen Chirurgie durch einen Facharzt für Chirurgie schützt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint. Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehler beruht (BGH NJW 2006, 899, 900). Die Auslegung der Klausel durch das BerGer. enthält keinen solchen relevanten Auslegungsfehler.

bb) Bei seiner Auslegung geht das BerGer. …davon aus, dass bei der Bestimmung des Umfangs der durch § 9 des Mietvertrages vor Konkurrenz geschützten Tätigkeiten des Klägers der in § 1 des Mietvertrages beschriebene Vertragszweck heranzuziehen ist… Auch die Annahme des BerGer., der von § 9 des Mietvertrages geschützte Bereich umfasse die Traumatologie für Erwachsene, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden… Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision wird das Auslegungsergebnis des BerGer. nicht durch § 9 Satz 2 des Mietvertrages, nach dem der Vermieter an einen Arzt derselben Fachdisziplin mit demselben Schwerpunkt ohne schriftliches Einverständnis des Klägers keine Räume im Projekt vermieten darf, in Frage gestellt. Vielmehr konnte das BerGer. davon ausgehen, dass darin keine Einschränkung des Konkurrenzschutzes dahin liegt, dass nur der Schutz vor einer Vermietung an einen Facharzt für Orthopädie mit dem Schwerpunkt Chirotherapie, nicht aber für die in § 1 und § 9 Satz 1 des Mietvertrages genannten Tätigkeiten gewährt werden sollte. Denn eine solche Einschränkung hätte zur Folge, dass der in § 9 Satz 1 des Mietvertrages gewährte Konkurrenzschutz nahezu bedeutungslos wäre.


d) Somit unterfällt die Tätigkeit der Gemeinschaftspraxis jedenfalls weitgehend dem in § 9 MV zugunsten des K geschützten Bereich. B hat durch die Vermietung an die Gemeinschaftspraxis gegen § 9 MV verstoßen.

3. Daraus ergibt sich unmittelbar die Rechtsfolge, dass B weitere Räume nicht an die Gemeinschaftspraxis vermieten darf. Denn dadurch würde B zusätzlich gegen § 9 MV verstoßen. Insoweit ist der Unterlassungsanspruch des K begründet.

4. K könnte auch einen Anspruch auf Beseitigung der bestehenden Konkurrenzsituation haben.

a) Wer vertraglich Unterlassung schuldet und dieser Pflicht zuwider einen vertragswidrigen Zustand herbeigeführt hat, ist zur Beseitigung dieses Zustands verpflichtet. Ebenso wie die Pflicht zu einem positiven Tun die Pflicht zur Unterlassung eines gegenteiligen Verhaltens umfassen kann, enthält die Unterlassungspflicht auch die Pflicht, einen durch Verstoß gegen die Unterlassungspflicht herbeigeführten Zustand durch positives Tun zu beseitigen. Danach schuldet B, die Gemeinschaftspraxis aus dem Gebäude wieder zu entfernen. BGH [47]: Die Bekl. ist deshalb gemäß § 9 des Mietvertrages verpflichtet, die Konkurrenzsituation zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beseitigen. BGH [51]: Die Vollstreckung dieser unvertretbaren Handlung erfolgt nach § 888 ZPO (BGH NJW-RR 1996, 460).

b) Die Erfüllung dieser Pflicht könnte während der Laufzeit des zwischen B und der Gemeinschaftspraxis geschlossenen Vertrages unmöglich sein, was für diesen Zeitraum zum Wegfall der Pflicht führen würde (§ 275 I BGB). BGH [52 – 55]: Der Anspruch auf Beseitigung der Konkurrenzsituation ist nicht wegen Unmöglichkeit der Erfüllung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die für die Unmöglichkeit der Leistung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (MünchKommBGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 162 m. w. N.) hat…schon nicht hinreichend dargelegt, dass diese Leistung für sie oder für jedermann schlechthin unmöglich ist… Zwar hat die Bekl. behauptet, dass der mit den Ärzten abgeschlossene Mietvertrag nicht aufgelöst werden könne, weil er langfristig abgeschlossen sei; auch seien die Ärzte nicht bereit, freiwillig auszuziehen. Jedoch hat B vorgetragen, sie halte es für aussichtslos, mit den Mietern über eine Vertragsauflösung zu verhandeln. Sie hat also mit den beiden Ärzten bislang kein Gespräch darüber geführt, ob sie gegen Zahlung einer Entschädigung bereit wären, den Mietvertrag vorzeitig zu beenden. Eine Bereitschaft hierzu kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Nach dem Vortrag der Bekl. ist für Dr. H. und Dr. S. eine Erweiterung ihrer Gemeinschaftspraxisräume von großer Bedeutung. Eine solche Erweiterung ist im Hinblick auf die Verurteilung der Bekl. zur Unterlassung der Vermietung weiterer Räume an die Gemeinschaftspraxis…nicht möglich. Es ist deshalb nicht unwahrscheinlich, dass H. und S. ein Interesse an einer vorzeitigen Auflösung des Mietvertrages gegen Zahlung einer Entschädigung haben.

Bei der Entschädigung, die B den Ärzten der Gemeinschaftspraxis anzubieten hat, muss B bis zur Grenze des § 275 II BGB gehen und deshalb erforderlichenfalls auch eine hohe Summe bieten, zumal sie das Leistungshindernis zu vertreten hat (§ 275 II 2; vgl. Ghassemi-Tabar NJW 2013, 47 in einer Anmerkung zu dem BGH-Urteil).

Somit ist die Verpflichtung zur Beseitigung der Konkurrenzsituation derzeit nicht wegen Unmöglichkeit entfallen, sondern besteht fort.

Sollte es B allerdings nicht gelingen, das Mietverhältnis mit der Gemeinschaftspraxis zu beenden, könnte sie dies über eine Vollstreckungsgegen- bzw. –abwehrklage nach § 767 ZPO geltend machen und auf diese Weise ihre Erfüllungsverpflichtung wegen Unmöglichkeit zum Wegfall bringen. B bliebe dann aber zum Schadensersatz verpflichtet (§§ 283, 280 I BGB). Auch das nachfolgend behandelte Recht des K bliebe bestehen.

II. K könnte ein Recht zur Mietminderung nach § 536 I 1, 2 BGB haben.

1. Dann müsste die – nach Abschluss des Mietvertrages eingetretene - Verletzung der Konkurrenzschutzklausel zu einem unter diese Vorschrift fallenden Sachmangel geführt haben.

a) BGH [30 – 40]: Ein Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich vereinbarten (st. Rspr., BGH NJW 2009, 664, 666 m. w. N.). Zu dem vertraglich vereinbarten Zustand der Mietsache gehören über deren physische Beschaffenheit hinaus auch die tatsächlichen Zustände und rechtlichen Verhältnisse, die mit der Mietsache zusammenhängen und ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen. Dazu gehören auch Störungen, die außerhalb der Mietsache liegen. Um eine Ausuferung des Fehlerbegriffs zu vermeiden, führen solche außerhalb der Mietsache selbst liegenden Umstände allerdings nur dann zu einem Mangel der Mietsache, wenn sie deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen. Maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob eine unmittelbare Beeinträchtigung der Mietsache vorliegt, ist in erster Linie der von den Parteien vereinbarte vertragsgemäße Gebrauch (…). Aus dem zur Erfüllung des vertragsgemäßen Gebrauchs erforderlichen Zustand der Mietsache ergibt sich deren geschuldeter Zustand.

Dazu verweist der BGH auf folgende entschiedenen Fälle: BGH NJW 2009, 664, 665 zur Behinderung des Zugangs zu einem Geschäftslokal und zur Einhaltung eines bestimmten Mietermix; NJW 2006, 899, 900 zur Zusicherung einer Vollvermietung und bestimmten Mieterstruktur; NJW 2000, 1714, 1715 zur enttäuschten Gewinnerwartung in einem Einkaufszentrum; WM 1992, 583, 585 zu öffentlich-rechtlichen Hindernissen; NJW 1981, 2405 zur enttäuschten Gewinnerwartung bei geringer Kundenfrequenz; NJW 1971, 424, 425 zur Hochwassergefährdung des Mietobjekts; RGZ 95, 175 zur Zusicherung der Brauereifreiheit einer Gaststätte. Vgl. auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 10. Aufl. § 536 BGB Rn. 13 f.; MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 536 Rn. 14 f.; Staudinger/Emmerich BGB [Neubearbeitung 2011] § 536 Rn. 7).

b) Ob eine Verletzung des Konkurrenzschutzes…einen Mangel der Mietsache darstellt, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden… Die überwiegende Meinung in Rspr. und Lit. geht davon aus, dass ein Verstoß gegen die Pflicht, Konkurrenzschutz zu gewähren, einen Sachmangel begründet (RGZ 119, 353, 355 f.;…OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 1234, 1235; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 10. Aufl. § 536 BGB Rn. 183; MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 536 Rn. 19, § 535 Rn. 143; Staudinger/Emmerich BGB [Neubearb. 2011] § 535 Rn. 23…; aA: Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 729; Leo/Ghassemi-Tabar NZM 2009, 337, 342 ff.).

Der Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung an, nach der eine Verletzung der Konkurrenzschutzpflicht zu einem Mangel der Mietsache führt. Sowohl die Verletzung des sog. vertragsimmanenten als auch die des ausdrücklich vereinbarten Konkurrenzschutzes stellen Störungen dar, die außerhalb der Mietsache liegen und die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar beeinträchtigen können.

aa) Bei der Vermietung von Räumen zum Betrieb eines bestimmten Geschäfts gehört es auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gemäß § 535 BGB, in anderen Räumen des Hauses oder auf unmittelbar angrenzenden Grundstücken des Vermieters kein Konkurrenzunternehmen zuzulassen (sog. vertragsimmanenter Konkurrenzschutz, BGHZ 70, 79; zur Vermietung von Arztpraxisräumen; BGH NJW 1979, 1404, 1405). Die Verpflichtung des Vermieters zum Schutz des Mieters vor Konkurrenz auch bei Fehlen einer vertraglichen Regelung beruht auf der Erwägung, dass es zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gehört, dass der Vermieter den Mieter in dem vertraglich vereinbarten Gebrauch zum Betrieb des vereinbarten Geschäfts bzw. Gewerbes nicht behindert… Zur Begründung des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes für eine Arztpraxis hat der BGH auf die Bedeutung des Umfelds für den Ertrag einer Arztpraxis abgestellt und ausgeführt, dass insbesondere dann, wenn eine Konkurrenz im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages im Haus oder in der Nachbarschaft noch nicht bestanden habe, die Annahme nahe liege, dass der bereits niedergelassene Arzt durch die Eröffnung einer Praxis im selben Hause erheblich beeinträchtigt werde…

bb) Für einen vertraglich vereinbarten Konkurrenzschutz kann nichts anderes gelten (a. A. Hübner/Griesbach/Fuerst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 14 Rn. 183). Durch die ausdrückliche Vereinbarung der Verpflichtung wird der geschuldete vertragsgemäße Gebrauch dahin konkretisiert, dass dem Mieter der von bestimmter Konkurrenz ungestörte Gebrauch der Mieträume eingeräumt wird. In diesem ausdrücklich vereinbarten vertragsgemäßen Gebrauch wird der Mieter durch die vertragswidrige Konkurrenz unmittelbar beeinträchtigt.

2. BGH [41]: Neben dem Vorliegen eines Mangels setzt die Minderung der Miete voraus, dass dadurch der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wird. Eine bloß unerhebliche Minderung i. S. des § 536 I 3 BGB, für die B darlegungs- und beweispflichtig wäre, kann in der Konkurrenz einer weitgehend auf demselben Gebiet tätigen und mit zwei Ärzten besetzten Gemeinschaftspraxis nicht gesehen werden. Dagegen spricht die vom BGH oben aa) angenommene Bedeutung eines Schutzes vor Konkurrenz, zu der der BGH ausgeführt hat, dass ein Arzt durch die Eröffnung einer Praxis im selben Haus erheblich beeinträchtigt werde. Dafür, dass das der vorliegende Fall anders liegt, besteht kein Grund. (Im Originalfall hat der BGH den Fall an das BerGer. zurückverwiesen, um dahingehende Feststellungen zu treffen.)

3. Somit liegt ein Sachmangel vor, der die Voraussetzungen des § 536 I 1, 2 BGB erfüllt. K kann eine angemessene Minderung der Miete vornehmen. Welche Minderung angemessen ist, lässt sich nach dem Sachverhalt nicht entscheiden. Im Originalfall hatte K die Miete um 50 % gekürzt, ohne dass allerdings entschieden wurde, ob das angemessen war; der BGH hat auch insoweit zurückverwiesen.

Gesamtergebnis: K kann von B die Unterlassung der Vermietung weiterer Räume an die Gemeinschaftspraxis und die Beseitigung der Konkurrenzsituation verlangen. Solange die Beseitigung nicht erfolgt ist, kann K die monatliche Miete um einen angemessenen Betrag mindern.


Zusammenfassung