Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann
► Werkvertrag über Schwarzarbeit, § 1 SchwarzArbG. ► Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, § 134 BGB. ► Ansprüche des Werkunternehmers auf Werklohn aus §§ 812 ff. BGB. ► Kondiktionssperre aus § 817 Satz 2 BGB; erweiternde und einschränkende Auslegung; Vereinbarkeit mit Treu und Glauben, § 242 BGB. ► § 951 BGB als Rechtsgrundverweisung auf §§ 812 ff. BGB; Vorrang der Leistungsbeziehungen
BGH Urteil vom 10. 4. 2014 (VII ZR 241/13) NJW 2014, 1805 (für BGHZ vorgesehen)
Fall (Abrechnung gemäß Absprache)
B beauftragte die Firma K mit der Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten für vier neu gebaute Reihenhäuser. In einer ersten, von K erteilten und von B unterschriebenen „Auftragsbestätigung“ hieß es: „Pauschalpreis 18.800 Euro. 5.000 Euro Abrechnung gemäß Absprache.“ Kurz danach unterzeichneten B und K einen „Pauschalvertrag“ über 13.800 Euro. Nach Unterzeichnung übergab B dem Geschäftsführer der K 2.300 Euro in bar und erklärte, weitere 2.700 Euro habe er seinem Architekten zur Verfügung gestellt, der den Betrag an K weiterleiten solle. Zu dieser Weiterleitung kam es jedoch nicht. Nach Abschluss der Arbeiten erteilte K dem B eine Rechnung über 13.800 Euro, die B durch Überweisung beglich. Eine weitere Zahlung verweigerte B. K verlangt von B die Zahlung weiterer 2.700 Euro.
K hat inzwischen erfahren, dass B und M je zur Hälfte Miteigentümer der Hausgrundstücke sind, auf denen die Reihenhäuser stehen. Er verlangt deshalb auch von M Zahlung und begründet das damit, dass auch M durch den Einbau der elektrischen Anlagen einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe. Bestehen die Ansprüche zu Recht?
Aus dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit … (SchwarzArbG)
„§ 1 (1) Zweck des Gesetzes ist die Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit.
(2) Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei
1. als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,......
(3) Absatz 2 findet keine Anwendung für nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtete Dienst- oder Werkleistungen, die
1. von Angehörigen im Sinne des § 15 der Abgabenordnung oder Lebenspartnern,
2. aus Gefälligkeit,
3. im Wege der Nachbarschaftshilfe......
erbracht werden. Als nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet gilt insbesondere eine Tätigkeit, die gegen geringes Entgelt erbracht wird.“
A. Anspruch der K gegen B
I. K könnte gegen B einen Anspruch auf restlichen Werklohn aus § 631 I BGB haben. Dann müsste zwischen K und B ein wirksamer Werkvertrag zustande gekommen sein.
1. Sowohl bei der ersten, von K erteilten und von B unterschriebenen Auftragsbestätigung als auch bei dem später unterzeichneten Pauschalvertrag waren K und B sich einig, dass K die Elektroinstallation, ein Werk, erstellen und B dafür ein Entgelt zahlen sollte. In beiden Vereinbarungen wurde die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts auf 18.800 Euro festgelegt. Spätestens im Zusammenhang mit dem Pauschalvertrag wurde vereinbart, dass davon 13.800 Euro über eine Rechnung laufen und 5.000 Euro in bar ohne Rechnung gezahlt werden sollten. Folglich haben K und B sich über die Höhe des Entgelts und die Modalitäten der Zahlung geeinigt. Insgesamt entsprach die Einigung den Anforderungen an einen Werkvertrag i. S. des § 631 BGB.
2. Der Vertrag könnte wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nach § 134 I BGB nichtig sein.
a) Verbotsgesetze sind gesetzliche Vorschriften, die ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts, seines Zwecks oder wegen besonderer Umstände untersagen. Im vorliegenden Fall könnte § 1 I, II Nr. 2 SchwarzArbG ein Verbotsgesetz sein. Zwar enthält § 1 I, II SchwarzArbG kein ausdrückliches Verbot, ein Rechtsgeschäft abzuschließen, sondern das Gesetz verbietet die Schwarzarbeit. Jedoch ist dem Verbot der Schwarzarbeit zu entnehmen, dass Rechtsgeschäfte, die auf die Vornahme von Schwarzarbeit zielen, ebenfalls verboten sind. Denn andernfalls wäre ein Unternehmer aus Werkvertrag zur Vornahme von Schwarzarbeit verpflichtet, obwohl diese verboten ist.
b) Das Verhalten des K könnte unter § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG fallen.
aa) Die grundlegende rechtliche Würdigung einer Absprache, wie sie in einem solchen Fall von den Parteien getroffen wird, findet sich in BGHZ 198, 141 = NJW 2013, 3167 und wird nachfolgend wiedergegeben.
BGHZ 198, 141 ff. [21] Der Kläger hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet. Er ist Steuerpflichtiger gemäß § 33 Abs. 1 AO unter anderem deshalb, weil er aus der Erbringung der Werkleistung Umsatzsteuer schuldet und der Werklohn der Einkommenssteuerpflicht unterliegt. Er hat gegen § 370 AO verstoßen und eine Steuerhinterziehung begangen. Er hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. (In dem dortigen Fall „Schwarzarbeit I“ hat der BGH entschieden, dass der Besteller wegen der Nichtigkeit des Vertrages keine Sachmängelansprüche hat.)
Diese Ausführungen treffen auch auf den vorliegenden Fall NJW 2014, 1805 („Schwarzarbeit II“) zu. Sowohl der ersten Auftragsbestätigung der K, die auf eine besondere Absprache verwies, als auch dem im schriftlichen Teil um 5.000 Euro reduzierten Pauschalvertrag, ferner der Übergabe von Bargeld ohne erteilte Rechnung ist zu entnehmen, dass K sich zur Erbringung einer Werkleistung verpflichtet hat und dabei die Absicht verfolgte, die 5.000 Euro nicht zu versteuern; es ist auch davon auszugehen, dass sie sich entsprechend verhalten, die Steuer also hinterzogen hat. Ein Ausnahmefall nach § 1 III SchwarzArbG liegt nicht vor. Somit fiel das Verhalten der K unter das Verbotsgesetz des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG.
c) Da § 134 BGB auf das Rechtsgeschäft abstellt und an einem Vertrag beide Vertragspartner beteiligt sind, müssen grundsätzlich beide Parteien gegen das gesetzliche Verbot verstoßen.
aa) Ein Verstoß des B gegen das SchwarzArbG lässt sich allerdings nicht feststellen. Zwar fällt unter § 1 II SchwarzArbG auch, wer Arbeiten ausführen lässt. Aber es müssen die nachfolgenden Qualifikationen hinzukommen, die auf B nicht zutreffen. Der Sachverhalt lässt nicht den Schluss zu, dass B „als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger“ oder als „Steuerpflichtiger“ die dort aufgeführten Pflichten verletzt hat. (Lorenz NJW 2013, 3133 nimmt in einer Besprechung von BGHZ 198, 141 an, auch der Besteller begehe eine Steuerhinterziehung nach § 370 AO; dann würde sich daraus ein beiderseitiger Verstoß ergeben.)
bb) Der BGH schließt aus Sinn und Zweck des Gesetzes, dass es ausreicht, wenn der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. B wusste, dass K keine Umsatzsteuer zahlen wollte, und hat dadurch einen niedrigeren Werklohn vereinbaren können. BGHZ 198, 141 [22, 23] Ob auch B verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG „geleistet“ hat…kann offen bleiben. Denn auch wenn sein Verhalten nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG fiele, würde es ausreichen, zusammen mit dem Verstoß der K gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG eine Nichtigkeit des Werkvertrages herbeizuführen… Nach der Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit reicht eine solche Beteiligung des Bestellers jedenfalls in den Fällen aus,…in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt. Somit haben K und B sich in einer Weise verhalten, die zur Nichtigkeit des Werkvertrags nach §§ 134 BGB, 1 II Nr. 2 SchwarzArbG führt.
d) BGH NJW 2014, 1805 [13] Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKommBGB/ Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt. Aus diesen Ausführungen ergibt sich auch, dass § 139 BGB mangels Teilbarkeit des Vertrages nicht anwendbar ist (Stamm NJW 2014, 2149).
3. § 138 I BGB tritt hinter § 134 BGB zurück (Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 138 Rdnr. 13) und ist deshalb nicht mehr zu prüfen.
4. K hat gegen B keinen Anspruch aus Werkvertrag.
II. Ein Anspruch könnte sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 1, 670 BGB) ergeben.
1. Fraglich ist allerdings, ob diese Vorschriften in solchem Fall anwendbar sind.
a) In der Literatur wird überwiegend vertreten, die Rückabwicklung nichtiger Verträge stehe in keinem Zusammenhang mit der altruistisch geprägten Geschäftsführung ohne Auftrag und richte sich deshalb allein nach Bereicherungsrecht (Stamm NJW 2014, 2146 m. w. N. Fn. 8; Lorenz NJW 2013, 3133; Mäsch JuS 2014, 1124). Danach würde ein Anspruch aus GoA von vornherein ausscheiden.
b) Die Rechtsprechung hält eine Anwendung der §§ 677 ff. in solchem Fall mit der Begründung für möglich, der Unternehmer wolle zwar in erster Linie seine eigenen Pflichten erfüllen und führe insoweit ein eigenes Geschäft; die Arbeiten lägen aber auch im Interesse des Auftraggebers, so dass der Unternehmer „auch“ ein Geschäft des Auftraggebers führe. Dem sind im vorliegenden Fall das BerGer. und der BGH gefolgt.
2. Ausgehend von b) liegen die Voraussetzungen der §§ 677, 683 vor: K hat ein Geschäft auch des B geführt; insoweit hatte er auch einen Fremdgeschäftsführungswillen. Wegen der Nichtigkeit des Werkvertrags hatte er dafür keinen Auftrag. Die Vornahme der Arbeiten entsprach dem Interesse und dem Willen des B. Jedoch fehlt es an Voraussetzungen des § 670 BGB. BGH NJW 2014, 1805 [14] Zutreffend ist das BerGer. davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen B ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte (vgl. BGHZ 118, 142, 150 m .w. N.). (Auf diese Weise zum richtigen Ergebnis, d. h. zur Ablehnung eines Anspruchs aus GoA zu kommen, nennt Mäsch JuS 2014, eine „Lösung nur mit der Brechstange“.)
3. Folglich hat K gegen B keinen Anspruch aus GoA.
III. Ein Anspruch der K gegen B könnte sich aus §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 II BGB ergeben.
1. BGH [16] Die Voraussetzungen für einen Anspruch der K auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. K hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an B ist damit rechtsgrundlos erfolgt. B kann die Arbeiten und die als wesentliche Bestandteile in die Reihenhäuser eingebauten Materialein nicht so wie geleistet herausgeben. K steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.
2. Dem Anspruch könnte jedoch § 817 Satz 2 BGB entgegenstehen. Nach § 817 Satz 1 ist ein Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn er durch die Annahme einer Leistung nach deren Zweck gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Nach Satz 2 ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Rückforderungsausschluss des Satz 2 bedeutet eine Kondiktionssperre.
a) Zwar bezieht sich § 817 S. 2 nach Wortlaut („gleichfalls“) und systematischer Stellung in § 817 nur auf den Anspruch aus S. 1; danach müssten Empfänger und Leistender gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen haben. Die ganz h. M. dehnt aber den Anwendungsbereich des § 817, 2 auch auf Bereicherungsansprüche aus § 812 I 1 aus und lässt es für den Eintritt der Kondiktionssperre ausreichen, dass der Leistende gesetz- oder sittenwidrig gehandelt hat. BGH [18] Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGHZ 50, 90, 91;…Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11). So auch Mäsch JuS 2014, 1124/5; Stamm NJW 2014, 2147 mit dem Zusatz: „wobei es sich genau genommen um eine Analogie handelt.“
b) Danach kommt es im vorliegenden Fall für eine Kondiktionssperre aus § 817, 2 darauf an, ob K bei der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. BGH [19] K hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass K die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit B zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 17). Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch K. Nach diesen Überlegungen ist der Anspruch der K nach § 817, 2 (analog) ausgeschlossen.
3. § 817, 2 BGB würde jedoch nicht eingreifen, wenn er einschränkend auszulegen und danach auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden wäre. BGH [21, 22] anerkennt zwei Fälle einer einschränkenden Auslegung des § 817, 2.
(1) Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB kann…nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern (Tiedtke, DB 1990, 2307 m. w. N.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 20). Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist. Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgte…in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange. In der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 2/1111 S. 3 und 9/192 S. 5) ist ausgeführt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeitslosigkeit und zu Steuerausfällen führt und das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung beeinträchtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters dient das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit gerade nicht.
(2) § 817 Satz 2 BGB ist auch dann einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl.… BGH NJW 2006, 45 Rn. 11 f. und NJW 2008, 1942 Rn. 8 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 817 Rn. 10). Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst. Eine einschränkende Auslegung des § 817, 2 steht somit einer Anwendung dieser Vorschrift im vorliegenden Fall nicht entgegen.
4. Einer Anwendung des § 817, 2 könnte der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehen.
a) Zu einem dahingehenden Ergebnis war der BGH in BGHZ 111, 308 gekommen. Dazu rückblickend BGH NJW 2014, 1805 [24] In der damaligen Entscheidung hat der BGH die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter.
b) An dieser Auffassung hält der BGH nicht mehr fest (und folgt damit dem OLG Schleswig als BerGer., dessen Urteil in MDR 2013, 1399 veröffentlicht ist).
aa) [25] Entgegen der im Urteil BGHZ 111, 308 zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Senats, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht…Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein wenn auch gegebenenfalls geminderter bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.
bb) Für einen Ausschluss des § 817, 2 durch Treu und Glauben reicht auch die Überlegung nicht aus, dass bei Anwendung dieser Vorschrift der Besteller, obwohl er selbst an dem Gesetzesverstoß - vielfach sogar als treibende Kraft - mitgewirkt hat, die Leistung des Unternehmers ohne jede Gegenleistung behalten kann. Vielmehr gilt nunmehr nach BGH [27] Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen.
cc) [28] Auch kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer (vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195).
dd) Abschließend betont der BGH, dass diese Rechtsprechung vor allem einen verhaltenssteuernden Zweck verfolgt. [29] Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung…ist ein geeignetes Mittel, die Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (…).
c) Dazu auch Stamm NJW 2014 S. 2145: „Wer sich bewusst über die Rechtsordnung hinwegsetzt, darf sich später nicht auf sie berufen, um die Folgen des Rechtsverstoßes zu korrigieren.“ S. 2148: „Dogmatisch ist § 817 S. 2 BGB im Fall der gemeinsamen Schwarzgeldabrede in beide Richtungen des Bauvertrags unterschiedslos anwendbar. Nicht anders als § 134 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führt, schließt § 817 S. 2 jegliche Rückabwicklung aus.“ Und S. 2145: „Schwarzarbeit lohnt sich nicht mehr.“ Allerdings gilt auch, so Mäsch JuS 2014, 1125: „Der Vorleistende ist stets der Dumme.“
Heyers JA 2014, 936-949 untersucht die „Verhaltenssteuerung durch Privatrecht am Beispiel sog. Schwarzarbeit“, stimmt aber dem BGH nur eingeschränkt zu. S. 949: „Erstens ist nicht zu verkennen, dass sie [d. h. die Rspr. des BGH] durch den recht apodiktischen Ausschluss selbst jeder bereicherungsrechtlichen Ansprüche sogenannte Schwarzarbeiter in einem Maß und Umfang straft, die Zweifel wecken… Soll und darf Prävention auch zur wirtschaftlichen Existenzvernichtung führen?… Zweitens bleibt zu beachten, dass die aktuelle Rechtsprechung die praktisch wohl häufigsten Fälle nachträglicher Schwarzgeldabreden gar nicht trifft. Wenn Vertragsparteien erst nach Abschluss der Arbeiten vereinbaren, die Vergütung solle ohne Umsatzsteuer gezahlt werden, ist nur diese Abrede nichtig. Der Hauptvertrag besteht fort, und auch § 139 BGB ist nicht anwendbar: Die Parteien haben ja unter Beweis gestellt, den Vertrag auch in rechtstreuer Weise schließen und durchführen zu wollen.“
5. Ergebnis zu III: Nach der Lösung des BGH steht § 817, 2 einem Bereicherungsanspruch des K entgegen. Die Forderung des K lässt sich nicht auf § 812 I 1 BGB stützen.
IV. Zwar greift zugunsten der K § 817, 1 BGB als Anspruchsgrundlage ein, weil B durch Entgegennahme der Arbeiten der K, verbunden mit einer Schwarzgeldabrede, gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Diesem Anspruch steht aber, wie ausgeführt, § 817, 2 in unmittelbarer Anwendung entgegen.
V. Ein Anspruch der K gegen B könnte über eine Anwendung des § 951 I BGB zu begründen sein.
1. Soweit K Elektroanlagen geliefert und eingebaut hat, könnten diese wesentliche Bestandteile des Grundstücks geworden sein. Dann wäre das Eigentum an ihnen nach §§ 94, 946 BGB dem B (zu Miteigentum) zugefallen. Ob das der Fall ist, kann aber offen bleiben.
2. Denn § 951 BGB ist keine alleinige Anspruchsgrundlage, sondern eine Rechtsgrundverweisung auf das Bereicherungsrecht. Das bedeutet nicht nur, dass die Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage aus §§ 812 ff. vorliegen müssen, sondern auch, dass Gegennormen dem Bereicherungsanspruch nicht entgegenstehen dürfen. Da es sich bei dem Rechtsgeschäft zwischen K und B um einen einheitlichen - wenn auch nichtigen - Werkvertrag gehandelt hat, hat K auch durch den Einbau von Geräten gegen das SchwarzArbG verstoßen; folglich schließt die Gegennorm des § 817, 2 auch einen Anspruch aus §§ 951 I, 812 I aus. BGH [30] Aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der K. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 278). Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheitern.
Ergebnis zu A: K hat keinen Anspruch gegen B.
B. K macht einen Anspruch auch gegenüber dem Miteigentümer M geltend.
I. Ein Anspruch aus § 631 BGB besteht nicht, weil K und M keinen Werkvertrag geschlossen haben. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass B auch im Namen des M und mit dessen Vollmacht gehandelt hat. K wusste bei Vertragsschluss gar nicht, dass M Miteigentümer war. Deshalb hat er auch nicht gemäß §§ 677, 683 BGB mit Fremdgeschäftsführungswillen für M gehandelt. Ein Anspruch aus § 812 I 1 BGB wegen einer Leistung besteht nicht, weil K die Arbeiten nur an B geleistet und gegenüber M keine Leistung erbracht hat.
II. Ein Anspruch könnte sich aus §§ 951, 812 I BGB ergeben.
1. Soweit K Elektroanlagen geliefert und eingebaut hat, könnten diese wesentliche Bestandteile des Grundstücks geworden und nach §§ 94, 946 in das Miteigentum des M gefallen sein.
2. Jedoch wirkt sich hier wiederum aus, dass § 951 eine Rechtsgrundverweisung auf §§ 812 ff. ist und dass deshalb die Voraussetzungen für einen Bereicherungsanspruch vorliegen müssen. An dieser Stelle der Prüfung fehlt es bereits am Vorliegen der Voraussetzungen des § 812 I 1. Denn M könnte nur in sonstiger Weise etwas von K erlangt haben. Eine damit zu begründende Nichtleistungs- oder Eingriffskondiktion besteht aber dann nicht, wenn der Bereicherungsgläubiger den Vermögenswert geleistet hat, auch wenn die Leistung an eine andere Person erfolgt ist. K hat die eingebauten Teile an B geleistet, was ausschließt, dass er ihren Wert von M erstattet verlangt.
BGH [32] M hat zwar als Miteigentümer des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Klägerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit-)Eigentum an den von der Klägerin eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein (…BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1). Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist (Staudinger/Gursky, a. a. O., § 951 Rn. 7). Das ist hier der Fall. K hat aufgrund des allein mit B abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht… Damit steht K nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion (MünchKommBGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9) bereits dem Grunde nach gegen M kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber B wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts (BGHZ 36, 30, 32).
K hat keinen Anspruch gegen M. Die von K gegen B und M geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht.
Zusammenfassung