Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Abgrenzung Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB) - Kaufvertrag (§ 433 BGB) bei Vertrag zwischen Unternehmern. ► Selbstständiger Regress (§ 478 BGB). ► Sachmangel (§ 434 BGB); Folgeansprüche (§ 437 BGB): auch Aus- und Einbaukosten? ► Schadensersatz statt der Leistung wegen unterbliebener Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 3, 434, 439, 280, 281 BGB). ► Schadensersatz wegen Lieferung einer mangelhaften Sache (§§ 437 Nr. 3, 433 I 2, 434, 280 I BGB). ► Vorlieferant kein Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB)

BGH Urteil vom 2. 4. 2014 (VIII ZR 46/13) NJW 2014, 2183 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (beschichtete Alu-Profilleisten)

K betreibt eine Schreinerei und stellt Holzfenster mit Aluminiumverblendung her. Er erhielt von der Familie F als Bauherren den Auftrag, für den Neubau eines Wohnhauses 19 Aluminium-Holz-Fenster zu liefern und einzubauen. K stand in ständiger Geschäftsverbindung mit der B-GmbH, einem Fachgroßhändler für Baubedarf. K wählte aus einer Angebotsliste der B Alu-Profilleisten im Farbton RAL 9007 (grau-metallic) für die Herstellung der Aluminium-Außenschalen aus und bestellte sie bei B zu einem Gesamtpreis von 6.580 Euro. B beauftragte die Firma N, die ein Pulverbeschichtungswerk betreibt, mit der Beschichtung der von B als Stangenware zur Verfügung gestellten Profilleisten. N nahm die Beschichtung vor; die beschichteten Leisten lieferte B an K. Dieser fügte die von ihm zugeschnittenen Aluminium-Profile zu einem Rahmen zusammen, montierte sie auf die Holzfenster und baute die Fenster bei F ein. Kurze Zeit später rügten F gegenüber K Lackabplatzungen an den Aluminium-Außenschalen. Ursache für die mangelnde Haftung der Beschichtung war eine nicht fachgerechte Vorbehandlung der Profilleisten während der Beschichtung bei N; sie war für B nicht erkennbar. Eine Nachbehandlung der Außenschalen an den eingebauten Fenstern ist nicht möglich.

Im Auftrag der F verlangte deren Architekt von K Mangelbeseitigung durch Erneuerung der Außenschalen an allen 19 Fenstern und schätzte die Kosten für den Austausch der Außenschalen, für die dafür notwendige teilweise Entfernung und Wiederherstellung des Wärmedämmsystems, die Erneuerung des Putzes und weitere Arbeiten auf 43.000 Euro. Unter Hinweis auf diese Forderung verlangt K von B Ersatz dieses Betrages, hilfsweise Freistellung von der von F ihm gegenüber geltend gemachten Forderung. Da eine Reparatur unmöglich sei und die Ursache für den Schaden im Verantwortungsbereich der B liege, müsse B für den Schaden aufkommen. B bestreitet das Bestehen einer Verpflichtung, hat aber einen Betrag von 20.000 Euro - „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ - an K überwiesen; weitere Leistungen lehnt sie definitiv ab. K verlangt von B Zahlung weiterer 23.000 Euro oder Freistellung gegenüber dem Anspruch der F. Ist der von K gegenüber B geltend gemachte Anspruch begründet?

A. Da K Ersatz für eine Forderung verlangt, die ihm gegenüber von F geltend gemacht wird, könnte er einen Rückgriffsanspruch aus § 478 II BGB haben (sog. selbstständiger Regress; dazu Witt NJW 2014, 2156/7 in einer Besprechung der BGH-Entscheidung). Danach kann ein Unternehmer beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendungen verlangen, die der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher nach § 439 II BGB (Nacherfüllung) zu tragen hat. Die Vorschrift soll verhindern, dass der Letztverkäufer die Nachteile wegen eines Mangels auch dann zu tragen hat, wenn der Mangel nicht in seinem Verantwortungsbereich entstanden ist (Witt NJW 2014, 2157).

Im vorliegenden Fall könnte zwischen B - K - F eine zur Anwendung des § 478 II führende Lieferantenkette bestanden haben. Dafür müsste K eine Sache an F verkauft haben; dementsprechend müsste er einem kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch der F ausgesetzt sein. K und F haben aber keinen Kaufvertrag, sondern einen Werkvertrag über die Herstellung und den Einbau der Fenster geschlossen. BGH [38] K steht kein Anspruch gegen B aus der Bestimmung über den Regress beim Verbrauchsgüterkauf (§ 478 Abs. 2 BGB) zu. Denn der Vertrag zwischen den Bauherren und K über die Herstellung und den Einbau von Holz-Aluminium-Fenstern in den Einfamilienhaus-Neubau der Bauherren ist nicht, wie die Revision meint, ein Kauf- oder Werklieferungsvertrag mit Montageverpflichtung, sondern ein Werkvertrag (vgl. BGH NJW 2013, 1528 Rn. 1, 8 ff…zu einem VOB-Vertrag über den Einbau von Türen und Fenstern…). § 478 ist auf diesen Fall auch nicht analog anwendbar (vgl. Witt a. a. O.). Ein Anspruch aus § 478 II besteht nicht.

B. Anspruchsgrundlage für einen Ersatzanspruch des K gegen B könnten §§ 437 Nr. 3, 434, 439, 280 I, III, 281 BGB sein (Schadensersatz statt der Leistung wegen unterbliebener Nacherfüllung).

I. Zwischen K und B müsste ein Kaufvertrag zustande gekommen sein. Durch die Bestellung des K und ihre Annahme durch B ist zwischen K und B ein Vertrag über die Lieferung beschichteter Profilleisten geschlossen worden. Für die oben B. genannte Anspruchsgrundlage muss es sich um einen Kaufvertrag unmittelbar nach § 433 BGB handeln. Im vorliegenden Fall könnte der geschlossene Vertrag aber auch ein Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB) sein. Zwar verweist § 651 auf das Kaufrecht, so dass auch ein Werklieferungsvertrag für die zu prüfende Anspruchsgrundlage ausreicht. Gleichwohl soll geklärt werden, um welche Art von Vertrag es sich bei dem von K und B geschlossenen Vertrag handelt, schon um die Anspruchsgrundlage korrekt zu bezeichnen. Auch ermöglicht die dabei vorzunehmende Erfassung der Leistungspflicht der B eine genauere Bestimmung ihres Inhalts, was für die weitere Behandlung des Falles von Bedeutung sein kann.

1. Der Werklieferungsvertrag hat die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand. Er unterscheidet sich vom reinen Kaufvertrag durch die dem Werkvertrag entsprechende Pflicht zur Herstellung eines körperlichen Arbeitserfolgs zugunsten des Bestellers (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl. 2015, Rdnr. 3). Dagegen schuldet der Verkäufer i. S. des § 433 nur die Verschaffung der fertigen Sache, sei es auch mit kleineren Modifikationen (z. B. Änderungen bei Konfektionskleidung) oder Nebenleistungen (z. B. Montage). Seine Pflicht besteht unabhängig davon, wer die Sache herstellt.

2. Zum vorliegenden Fall BGH [18-20] Ein Vertrag, dem - ebenso wie im Versandhandel - eine Bestellung aus einem Warenkatalog des Anbieters zugrunde liegt, ist aus der maßgeblichen Sicht des Bestellers ein Kaufvertrag und kein Werklieferungsvertrag… Ein Kaufvertrag liegt hier vor, weil B als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf ein breites Spektrum von Baumaterialien - von Baubeschlägen und Bauelementen über Werkzeuge und Maschinen bis hin zu Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden - anbietet, die vom Fachhandel typischerweise nicht selbst hergestellt werden. B tritt erkennbar als Zwischenhändlerin und nicht als Herstellerin der in ihren Preislisten angebotenen Standardprodukte auf…. Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung des BerGer., B selbst sei zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet gewesen, rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) und kein Raum für die darauf gestützte Annahme, es liege ein Werklieferungsvertrag vor… Ebenso wenig wie sich B dazu verpflichtet hatte, die (rohen) Aluminiumprofile herzustellen, war sie zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet. Ihre Verpflichtung beschränkte sich auf die Lieferung von Profilleisten im Standardfarbton RAL 9007, unabhängig davon, ob diese bereits hergestellt worden waren und von B vorrätig gehalten wurden oder ob sie erst noch - von wem auch immer - hergestellt werden mussten. Ob und von wem die farbigen Profilleisten bereits hergestellt oder erst noch herzustellen waren, war für den Kunden nicht ersichtlich und auch K nicht bekannt. Eine Herstellung der beschichteten Aluminium-Profile durch B ist daher nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden. Eine derartige Verpflichtung kann deshalb nicht zur rechtlichen Einordnung des Vertrages herangezogen werden.

II. Es sind die weiteren Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage zu prüfen.

1. Die Alu-Profilleisten müssten im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also bei Lieferung von B an K, mangelhaft i. S. des § 434 BGB gewesen sein. Aufgrund einer fehlerhaften Behandlung bei N kam es zu Lackabplatzungen bei den Aluminium-Außenschalen. Folglich eigneten sich die Profilleisten nicht für die gewöhnliche Verwendung zur Herstellung von Fenstern (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Sie waren mangelhaft.

2. Für einen über § 281 I BGB begründeten Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich erforderlich, dass der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat. Im vorliegenden Fall hat K der B keine Frist gesetzt. Die Fristsetzung war aber nach § 281 II BGB entbehrlich, weil B eine über die gezahlten 20.000 Euro hinausgehende Leistung und damit auch eine Nacherfüllung definitiv abgelehnt, sie also ernsthaft und endgültig verweigert hat. BGH [22] geht außerdem davon aus, eine Nacherfüllung sei für K unzumutbar gewesen (§ 440 BGB).

III. Die von K geltend gemachten Kosten müssten auch unter die Rechtsfolge der §§ 437 Nr. 3, 281 I BGB fallen. Dafür müssten sie Schadensersatz statt der Leistung sein.

1. Geschuldete Leistung war aufgrund der Mangelhaftigkeit der Profilleisten die Nacherfüllung gemäß § 439 BGB. Der durch deren Nichterfüllung eintretende Schaden wird grundsätzlich durch die Aufwendungen bestimmt, die bei einem Deckungskauf erforderlich sind. Ob K sich anderweitig Profilleisten besorgt hat, ist nach dem Sachverhalt nicht bekannt, kann aber offen bleiben. Denn bei einem ursprünglichen Kaufpreis von 6.580 Euro wären diese Kosten durch die gezahlten 20.000 Euro abgedeckt. BGH [24] Der Anspruch ist auf Ersatz der Kosten für eine anderweitige Beschaffung mangelfreier Profilleisten durch einen Deckungskauf gerichtet. Derartige Kosten macht der Kläger mit vorliegender Klage aber nicht geltend.

2. Im Streitfall geht es im wesentlichen um die Kosten für den Ausbau der mangelhaften und den Einbau mangelfreier Fenster.

a) BGH [25] Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter und unzumutbarer Nacherfüllung erstreckt sich nicht auf Ersatz der Aus- und Einbaukosten für den durch die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten notwendig gewordenen Austausch der Aluminium-Außenschalen. Denn insoweit besteht kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verweigerung der Nacherfüllung und den Aus- und Einbaukosten. Diese Kosten wären auch entstanden, wenn B durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten ordnungsgemäß nacherfüllt hätte. Der von K geltend gemachte Schaden ist somit keine Folge der unterbliebenen Nacherfüllung durch B.

b) Allerdings umfasst nach der BGH-Rechtsprechung der Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache nach § 439 I 2. Alt. BGB beim Verbrauchsgüterkauf auch die Kosten für Ausbau, Abtransport und Einbau der neuen Sache (BGHZ 195, 135; dazu Witt NJW 2014, 2156). BGH [27] Der Senat hat entschieden, dass die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, nach der die Nacherfüllungsvariante „Lieferung einer mangelfreien Sache" neben dem Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache erfasst, auf den Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) beschränkt ist und sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt (BGHZ 195, 135 Rn. 16 ff.). Daher umfasst auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter Ersatzlieferung nicht die Aus- und Einbaukosten.

Aus einer Verletzung der Nacherfüllungspflicht ergibt sich somit der von K geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht.

C. Der Anspruch könnte sich aus einer Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Lieferung der Profilleisten ergeben (§§ 437 Nr. 3, 433 I 2, 434, 280 I BGB). Zu dieser Anspruchsgrundlage BGH [29] Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung sowohl der Aus- als auch der Einbaukosten besteht im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern nur dann, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies zu vertreten hat (§ 437 Nr. 3, § 280 BGB i. V. mit § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB…).

I. B hat durch Lieferung der mangelhaft beschichteten Profilleisten seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 433 I 2 BGB) verletzt. Durch diese Verletzung ist K der Schaden entstanden, dass er F aus §§ 634, 635 BGB (Mängelhaftung aus Werkvertrag) haftet und die von F geltend gemachte Forderung zumindest dem Grunde nach berechtigt ist.

II. B müsste diese Pflichtverletzung zu vertreten haben (§§ 280 I 2 BGB).

1. Ein eigenes Verschulden (§ 276 BGB) trifft B nicht. Er hat weder die fehlerhafte Beschichtung vorgenommen noch konnte er sie erkennen.

2. Er könnte das Verschulden der N nach § 278 BGB zu vertreten haben. Dann müsste die Vorlieferantin N Erfüllungsgehilfe des Verkäufers B sein. Dass Vorlieferanten Erfüllungsgehilfen des Verkäufers sind, wird vom BGH in st. Rspr. verneint.

a) Allerdings wird das in der Literatur zunehmend anders gesehen (Witt NJW 2014, 2157 mit Nachw. Fn. 18 u. a. auf MüKo-BGB/Grundmann , 6. Aufl. 2012, § 278 Rdnr. 31; Weller, NJW 2012, 2312, 2315; Lorenz NJW 2013, 207). Witt NJW 2014, 2157: „Wenn man bedenkt, dass der Händler, um sich in den Stand der Leistungsfähigkeit zu versetzen, drei Möglichkeiten hat, nämlich die eigene Herstellung der geschuldeten Sache, ihre Beschaffung bei einem anderen (Groß-)Händler oder direkt beim Hersteller, erscheint die Annahme vorzugswürdig, dass der Händler, wenn seine Wahl auf die dritte Möglichkeit fällt, in Erfüllung seiner Pflicht gegenüber seinem Kunden den Hersteller einschaltet.“

b) Demgegenüber BGH [31, 32] B ist das Verschulden der N nicht nach § 278 BGB zuzurechnen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGHZ 48, 118, 121 f.; 177, 224 Rn. 29;… BGHZ 181, 317 Rn. 19… ). Der in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung, die Rechtsprechung des BGH stehe nicht im Einklang mit der seit der Schuldrechtsreform in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache (…), kann nicht gefolgt werden. In der Gesetzesbegründung zu § 433 BGB wird auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zu § 278 BGB Bezug genommen und deren Fortgeltung zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks. 14/6040, S. 209 f.…). Dort heißt es: „Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen, führt nicht zu einer unangemessenen Verschärfung der Haftung des Verkäufers. …. So gesehen tritt hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht keine grundlegende Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage ein. …. Die Verpflichtung zur mangelfreien Verschaffung der Sache führt auch nicht etwa auf dem Umweg über die Gehilfenhaftung zu einer grundlegenden Ausweitung von Schadensersatzpflichten des Verkäufers. Eine solche Ausweitung ergäbe sich, wenn der Warenhersteller Erfüllungsgehilfe des Verkäufers wäre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Lieferung hat jedoch nicht diese Rechtsfolge. Die Verpflichtung des Verkäufers soll sich auf die mangelfreie Verschaffung der Sache beschränken, soll hingegen nicht die Herstellung der Sache umfassen. Bei der Erfüllung der Verschaffungspflicht bedient sich der Verkäufer nicht des Herstellers, die Herstellung der Sache ist nicht in den Pflichtenkreis des Verkäufers einbezogen. Der Warenhersteller ist deshalb ebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, wie nach bisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materialien bei der Herstellung des geschuldeten Werks verwendet (BGH NJW 1978, 1157).“

Zwar erscheint die Berufung auf die ständige Rspr. des BGH und die darauf basierende Gesetzesbegründung wenig überzeugend. Da diese Falllösung aber die Entscheidung des BGH darstellen soll, wird ihr hier gefolgt. Folglich hat B das Verschulden der N nicht nach § 278 BGB zu vertreten.

c) Unter Bezugnahme auf das BerGer. als Vorinstanz, das den Vertrag zwischen K und B als Werklieferungsvertrag eingeordnet hatte, stellt BGH [33, 34] noch klar: Der B wäre das Verschulden der N auch dann nicht nach § 278 BGB zuzurechnen, wenn der Vertrag zwischen den Parteien…als Werklieferungsvertrag einzuordnen wäre… Der Senat hat bereits vor der Schuldrechtsreform den Grundsatz, dass sich der Verkäufer seines Vorlieferanten nicht als Erfüllungsgehilfen bedient, entsprechend gelten lassen, wenn der Werklieferer einer vertretbaren Sache diese durch einen Dritten hat bearbeiten lassen (BGHZ 48, 118). Nach der durch die Schuldrechtsreform vollzogenen gesetzlichen Gleichstellung des Werklieferungsvertrags mit dem Kaufvertrag (§ 651 Satz 1 BGB) gilt dies erst recht. Anderer Ansicht auch insoweit ist Witt NJW 2014, 2158: „Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, warum der Werklieferer, der bei der Herstellung im eigenen Betrieb das Verschulden seiner Arbeitnehmer gem. § 278 BGB wie eigenes zu vertreten hat, bei Fremdvergabe nicht für Dritte soll einstehen müssen.“

III. Aufgrund der Überlegungen unter II 2b) fehlt es an dem nach § 280 I BGB erforderlichen Verschulden der B. Ein Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 433 I 2, 434, 280 I BGB besteht nicht.

Gesamtergebnis: Der Anspruch des K gegen B auf Ersatz der Kosten für den Austausch der Fenster oder auf Freistellung von der Forderung der F ist nicht begründet.


Zusammenfassung

• Ein Regress innerhalb einer Lieferantenkette nach § 478 II BGB hat zur Voraussetzung, dass ein Weiterverkauf an einen Verbraucher erfolgt ist. Nicht ausreichend ist, dass - wie im vorliegenden Fall - die Ware aufgrund einer Werkvertrags beim Letztabnehmer eingebaut wurde.

• Ein Vertrag über die Lieferung einer in einer Angebotsliste aufgeführten Ware ist auch dann, wenn die Ware noch hergestellt werden muss, kein Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB), sondern ein Kaufvertrag (§ 433 BGB), weil es für den Kunden unerheblich ist, ob die Ware beim Lieferanten schon vorhanden ist oder ob sie noch hergestellt werden muss.

• Erfüllt der Verkäufer seine Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) nicht, darf der Käufer einen Deckungskauf vornehmen und kann die dabei entstehenden Kosten vom Verkäufer als Schadensersatz statt der Leistung (§§ 437 Nr. 3, 434, 439, 280 I, III, 281 BGB) ersetzt verlangen. Hat der Käufer die mangelhafte Ware bei einem Abnehmer eingebaut und muss er sie ausbauen und durch eine mangelfreie ersetzen, erstreckt sich der Anspruch nicht auf Ersatz der Aus- und Einbaukosten. Denn diese wären auch entstanden, wenn eine Nachlieferung erfolgt wäre, so dass kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verweigerung der Nacherfüllung und den Aus- und Einbaukosten besteht.

• Dass der Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache nach § 439 I Alt. 2 BGB auch die Kosten für Ausbau, Abtransport und Einbau der neuen Sache umfasst, hat der BGH für den Verbrauchsgüterkauf durch richtlinienkonforme Auslegung des § 439 entschieden. Diese Auslegung ist auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt ist und erstreckt sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern.

• Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten bei einem Kaufvertrag zwischen Unternehmern (§§ 437 Nr. 3, 433 I 2, 434, 280 I BGB) hat zur Voraussetzung, dass der Verkäufer die Verletzung seiner Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache zu vertreten hat (§§ 276, 278 BGB).

• BGH LS 2: Beim Kaufvertrag ist der vom Verkäufer eingeschaltete Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers; gleiches gilt gemäß § 651 Satz 1 BGB beim Werklieferungsvertrag, wenn der Lieferant einen Dritten mit der Bearbeitung der Sache betraut. - In der Literatur wird dem teilweise widersprochen und § 278 BGB auf den Vorlieferanten angewendet.