Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann
► Vertragsstrafe, § 339 BGB. ► Allgemeine Geschäftsbedingungen, §§ 305 ff. BGB. ► Inhaltskontrolle nach § 307 BGB; unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners. ► Geltungserhaltende Reduktion; salvatorische Klausel
BGH Urteil vom 31. August 2017 (VII ZR 308/16) NJW 2017, 3145
Fall (Schlemmerblock)
Die K-KG ist Herausgeberin eines als „Schlemmerblock“ bezeichneten Gutscheinhefts, das von Kunden erworben werden kann. K bietet Gastwirten an, darin zweiseitige Anzeigen zu schalten. Dafür übernimmt der Gastwirt die Verpflichtung, dem Erwerber eines „Schlemmerblocks" gegen Vorlage des darin enthaltenen Gutscheins bei Bestellung von zwei Hauptgerichten einen Preisnachlass von 100 % für das zweite, gleichwertige oder günstigere Hauptgericht zu gewähren. Zugleich verpflichtet sich der Gastwirt dazu, den Kunden sämtliche Hauptgerichte der regulären Speisekarte und dauerhaft angebotener Sonderkarten zur Auswahl zu stellen, wobei mindestens acht Hauptgerichte, die sich nicht nur durch Saucen und Beilagen unterscheiden, angeboten werden müssen. Den Kunden dürfen keine Nachteile in Qualität, Quantität und Service entstehen.
B betreibt in der Stadt S eine Gaststätte. Er schließt mit K einen Vertrag über die Aufnahme der Gaststätte in den Schlemmerblock für die Dauer eines Jahres. Die maximal einzulösenden Gutscheine werden auf 8.000 begrenzt. Das Formular, das K den Verträgen zugrunde legt und beifügt, enthält unter Nr. 20 folgende Klausel: „Der Gastwirt verpflichtet sich, bei einem vorsätzlich schuldhaften Verstoß gegen eine der in dem Vertrag übernommenen Pflichten eine Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die K-KG zu zahlen. Die Vertragsstrafe beträgt 2.500 Euro für jeden Fall, jedoch insgesamt maximal 15.000 Euro. Sie ist verwirkt, wenn ein Kunde sich über die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtungen nachgewiesen und berechtigt bei der K-KG beschwert. Die K-KG ist berechtigt, einen weitergehenden Schaden geltend zu machen, wobei die Vertragsstrafe auf den Schadensersatz angerechnet wird. Der Gastwirt kann den Nachweis führen, dass die Beschwerde unberechtigt ist.“ In Nr. 21 des Formulars verpflichten sich die Parteien, eine unwirksame Vertragsbestimmung durch eine Regelung zu ersetzen, die dem in der unwirksamen Vertragsbestimmung enthaltenen Regelungsgehalt rechtlich und wirtschaftlich möglichst nahe kommt.
Während der Laufzeit des Vertrages weigerte sich B gegenüber einem Ehepaar, das unter Vorlage eines Gutscheins ein auf der Speisekarte angebotenes Hauptgericht mit einem Edelfisch bestellt hatte, dieses zweimal zum Preis von einem Gericht zu liefern; darüber hat sich das Ehepaar bei K beschwert. Nach mehreren weiteren Beschwerden über B verlangte K von B die Zusage, sich künftig an die Abmachungen zu halten, was B aber verweigerte. Nunmehr fordert K von B wegen des Vorfalls mit dem Ehepaar Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.500 Euro. B hält eine solche Forderung für überzogen, ja für existenzgefährdend. Demgegenüber macht K geltend, ihr Geschäftsmodell stehe und falle mit der Erfüllung der Einlösepflichten. B sei Unternehmer, habe gewusst, was er unterschreibt und welche Folgen eine Nichterfüllung für ihn hat. Die Nichterfüllung in derartigen Fällen füge ihr erheblichen Schaden zu, so dass sie die 2.500 Euro auch als Schadensersatz verlange. Ist der Anspruch der K gegen B berechtigt?
Lösung
A. Anspruchsgrundlage kann das Versprechen einer Vertragsstrafe sein.
I. Nach § 339 BGB kann der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe versprechen. Ein solches Versprechen enthält die Klausel Nr. 20 des zwischen K und B geschlossenen Vertrages. B könnte die danach versprochene Vertragsstrafe erwirkt haben. Die in § 339 BGB getroffene Regelung, dass die Strafe verwirkt ist, wenn der Schuldner in Verzug kommt, wurde durch die Klausel Nr. 20 dahin abgeändert, dass die Vertragsstrafe verwirkt ist, wenn der Gastwirt vorsätzlich und schuldhaft gegen eine Verpflichtung aus dem Vertrag verstößt und der Kunde sich darüber bei K beschwert.
B war aufgrund der Zusage, bei Abnahme von zwei Hauptgerichten einen Preisnachlass von 100 % zu gewähren, zu einer kostenlosen Lieferung des zweiten Gerichts verpflichtet. Dadurch, dass er das dem Ehepaar gegenüber bewusst verweigert hat, hat er vorsätzlich diese Pflicht nicht erfüllt. Er hat auch schuldhaft gehandelt, insbesondere hat er keine Erklärung zu seinem Verhalten abgegeben, sondern hat später ausdrücklich abgelehnt zu bestätigen, dass er sich künftig an die Abmachungen hält. Folglich hat B, wenn man die Klausel Nr. 20 anwendet, die Vertragsstrafe verwirkt. (Dementsprechend hatten im Originalfall die Vorinstanzen - das AG Worms und das LG Mainz - der Klage stattgegeben.)
II. Die Klausel Nr. 20 begründet einen Anspruch aber nur, wenn sie rechtswirksam ist. Der Rechtswirksamkeit könnte entgegenstehen, dass es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) handelt, die in den Vertrag einbezogen wurde, die aber einer Inhaltskontrolle nicht stand hält (§§ 305 I, 307 I BGB).
1. Die Klausel Nr. 20 ist begrifflich eine AGB. AGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei, der Verwender, der anderen Vertragspartei stellt (§ 305 I 1 BGB). Die Klausel Nr. 20 ist eine von K vorformulierte Vertragsbedingung, die K als Verwender dem B gestellt hat. Da K das Formular „den Verträgen zugrunde legt“, ist es auch für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt.
2. Indem K das Formular dem Vertrag beigefügt hat und dieses von B beim Vertragsschluss akzeptiert wurde, wurde die Klausel in den Vertrag einbezogen. Sie wurde nicht zwischen K und B im Einzelnen ausgehandelt, so dass § 305 I 3 BGB ihrer Behandlung als AGB nicht entgegen steht.
3. Fraglich ist, nach welchen Vorschriften sich die Inhaltskontrolle der Klausel richtet. Kommen AGB gegenüber einem Verbraucher zur Anwendung, gelten vorrangig § 308 BGB (Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit) und § 309 BGB (Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit). Die AGB der K werden aber von K als Unternehmerin gegenüber B, einem anderen Unternehmer (§ 14 BGB) geltend gemacht. Ist der Vertragspartner des AGB-Verwenders nicht Verbraucher, sondern Unternehmer, enthält § 310 I BGB Anwendungsbeschränkungen der AGB-Vorschriften, insbesondere werden §§ 308, 309 BGB weitgehend ausgeschlossen; dazu gehört auch § 309 Nr. 6 BGB, der Fälle im Zusammenhang mit einer Vertragsstrafe behandelt. Anwendbar bleibt aber die Generalklausel des § 307 I BGB. Das ist eine Schutzvorschrift, auf die sich auch Unternehmer berufen können. Im vorliegenden Fall richtet sich also die Inhaltskontrolle der Klausel Nr. 20 nach § 307 I BGB.
a) BGH [14] Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2017, 1941 Rn. 17; NJW 2017, 1669 Rn. 22 und NJW 2016, 1230 Rn. 33, jeweils m. w. N.). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen (st. Rspr.; vgl.… BGHZ 132, 383, 388 f. m. w. N.).
b) Bei einer in AGB enthaltenen Vertragsstrafe lässt sich das wie folgt konkretisieren.
aa) Zunächst ist die Höhe der Vertragsstrafe ein Kriterium für ihre Angemessenheit oder Unangemessenheit. Das gilt auch im Verhältnis zwischen Unternehmern.
bb) BGH [15] Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe gemäß §§ 339 ff. BGB nach der Intention des Gesetzgebers eine doppelte Zielrichtung hat. Sie soll zum einen als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhalten und zum anderen dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung eröffnen (…).
Unter Berücksichtigung dieser Zielrichtung sind einerseits die Bedeutung der gesicherten Pflicht und die von einer Pflichtverletzung ausgehende Gefahr für den Gläubiger sowie der ihm drohende Schaden von maßgeblicher Bedeutung. Andererseits sind sowohl die Form des Verschuldens auf Seiten des Schuldners als auch die Auswirkungen der Vertragsstrafe auf den Schuldner,… auch eine etwaige Existenzgefährdung zu berücksichtigen; diese müssen sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten (vgl. BGHZ 153, 311, 325 f.). Unangemessen ist die Vertragsstrafe also, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und den Folgen für den Schuldner der Vertragsstrafe steht (vgl. BGH NJW 2016, 1230 Rn. 34; BGHZ 153, 311, 324 und NJW 1997, 3233, 3234, jeweils m. w. N.).
cc) Ist ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird, kann die Unangemessenheit bereits aus der fehlenden Differenzierung folgen; eine solche Sanktion ist nur zulässig, wenn dieser Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen wäre (BGH NJW 2016, 1230 Rn. 34…). Indem dabei auf den für den Schuldner ungünstigsten Fall - hohe Vertragsstrafe, geringer Verstoß - abgestellt wird, handelt es sich um eine ähnliche Überlegung, wie sie dem ebenfalls im Rahmen der Inhaltskontrolle verwendeten Gebot zur kundenfeindlichsten Auslegung der AGB zugrunde liegt (dazu BGHZ 112, 65, 68 f.; NJW 2008, 2495).
c) Diese Überlegungen sind auf die Klausel Nr. 20 anzuwenden.
2.500 Euro als Vertragsstrafe im Einzelfall sind ein sehr hoher Betrag und können den Gastwirt schwer belasten. Die Begrenzung auf insgesamt 15.000 Euro bedeutet keine Erleichterung, sondern unterstützt eher das Argument des B, dass Vertragsstrafen existenzgefährdend sein können.
Andererseits rechtfertigt die Zielrichtung einer Vertragsstrafe als Druckmittel einen hohen Betrag, weil - wie K zu Recht geltend macht -, die Einhaltung der übernommenen Verpflichtungen für sie von großer Bedeutung ist und ihr im Falle der Nichterfüllung durch den Schuldner wesentliche Nachteile drohen. BGH [18] Im Ausgangspunkt hat das BerGer. zu Recht die besondere Bedeutung der Druckfunktion der Vertragsstrafe für K hervorgehoben. Das dem „Schlemmerblock" zugrunde liegende Geschäftsmodell hängt von dem vertragstreuen Verhalten der teilnehmenden Gastwirte ab. Der von K mit der Vertragsstrafe verfolgte wesentliche Zweck besteht darin, ihre jeweiligen Vertragspartner dazu anzuhalten, den übernommenen Pflichten durch vertragsgemäße Einlösung der Gutscheine nachzukommen, um letztlich das Funktionieren ihres Geschäftsmodells zu gewährleisten. Dies erlaubt eine spürbare Vertragsstrafe. Auch spricht für eine Zulässigkeit der Vertragsstrafe in der angedrohten Höhe, dass sie nur bei einem nachgewiesenen, vorsätzlichen und schuldhaften Verstoß und einer Beschwerde des Kunden verwirkt ist und der Gastwirt den Eintritt eines solchen Falles leicht vermeiden kann.
Da aber die Klausel Nr. 20 die Vertragsstrafe pauschal festlegt, sind auch die Überlegungen oben cc) heranzuziehen; sie sind für den BGH entscheidend. [20] Die Vertragsstrafe nach Nr. 20 der AGB der K stellt sich als unangemessene Benachteiligung des B gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, weil sie ohne Differenzierung unterschiedlich gewichtige Vertragspflichten erfasst. So ist in dem Vertrag und den AGB der K unter anderem geregelt, dass sämtliche Hauptgerichte der regulären Speisekarte einschließlich dauerhaft angebotener Sonderkarten für die Kunden zur Auswahl stehen müssen und dass mindestens acht Hauptgerichte angeboten werden müssen, die sich nicht nur durch die Saucen und Beilagen unterscheiden,… und dass keine Nachteile in Qualität, Quantität, Service entstehen dürfen. Nach dem Inhalt der Vertragsstrafenklausel kann… jeder vorsätzliche Verstoß gegen eine der genannten Vertragspflichten unterschiedslos zur Verwirkung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.500 Euro führen. Dies gilt mithin auch für einmalige kleinere Verstöße gegen weniger gewichtige Vertragspflichten, etwa das Angebot von nur sieben Hauptgerichten im Sinne der vertraglichen Definition, das Angebot einer kleineren Portion, die unberechtigte Herausnahme eines einzelnen Hauptgerichts oder unfreundlicherer Service, die sich aber auf das Geschäftsmodell der K nicht in gleicher Weise negativ auswirken wie die Verweigerung der Einlösung von Gutscheinen. Für derartige Verstöße ist die formularmäßige Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.500 Euro offensichtlich unverhältnismäßig hoch und benachteiligt den Vertragspartner unangemessen. Da bei der Entscheidung über die Wirksamkeit der Klausel eine typisierende Betrachtung geboten ist (oben 3 a), ist es unerheblich, dass es sich im konkreten Fall des B um den Fall einer Nichteinlösung von Gutscheinen und nicht um einen der erwähnten kleineren Verstöße gehandelt hat.
Dass die Vertragsstrafe nur bei vorsätzlichen Verstößen eingreift, ändert nach BGH [21] nichts an ihrer Unangemessenheit, zumal die Anknüpfung an den Vorsatz des Vertragspartners dadurch relativiert wird, dass dieser sich nach den Beweislastregeln des Vertragsstrafenrechts (§ 345 BGB) und des Schuldrechts (§ 280 Abs. 1 Satz 2, § 286 Abs. 4 BGB), die durch die Klausel keine Änderung erfahren haben, hinsichtlich des Vorliegens einer vorsätzlichen Pflichtverletzung zu entlasten hat (vgl. BGH NJW 2009, 2298 Rn. 17 m. w. N.).
Der Unangemessenheit steht auch nicht entgegen, dass § 343 BGB dem Schuldner die Möglichkeit einräumt, eine un verhältnismäßig hohe Vertragsstrafe herabsetzen zu lassen. Denn dafür bedarf es eines Urteils, dessen Herbeiführung gerade bei geringfügigen Verstößen dem Schuldner nicht zumutbar ist. Auch ist § 343 BGB eine Kann-Vorschrift, so dass der Schuldner keine Gewähr erhält, dass eine Herabsetzung wirklich erfolgt.
d) Zulässig wäre eine deutlich geringere Vertragsstrafe bei einem geringfügigeren Verstoß. Deshalb könnte daran gedacht werden, die Klausel Nr. 20 durch Auslegung an die zulässige Rechtslage anzupassen. Das würde aber gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer AGB verstoßen, das auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gilt (BGHZ 92, 312; dazu Wais NJW 2017, 3147 in einer Anmerkung zum Urteil des BGH). Durch dieses Verbot soll der Anreiz vermieden werden, bei Formulierung der AGB möglichst weit zum Nachteil der Kunden zu gehen und darauf zu bauen, dass die Gerichte ggfs. eine Reduzierung vornehmen und die Klausel im gerade noch zulässigen Umfang aufrechterhalten. Um dies zu vermeiden, entfällt eine unzulässige Klausel ersatzlos. Es gilt das (dispositive) Gesetzesrecht (§ 306 II BGB), das im vorliegenden Fall aber keine Vertragsstrafe vorsieht.
BGH [23] Hält die hier getroffene Regelung somit der richterlichen Inhaltskontrolle nicht stand, ist sie insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH NJW 2016, 1230 Rn. 38 und BGHZ 153, 311, 324). Die Klausel kann auch nicht hinsichtlich bestimmter gravierender Pflichtenverstöße für wirksam erachtet werden, da sie insoweit nicht teilbar ist.
e) Somit ist die Klausel Nr. 20 wegen Verstoßes gegen § 307 I BGB unwirksam. Nach Nr. 21 der AGB verpflichten sich die Parteien, eine unwirksame Vertragsbestimmung durch eine Regelung zu ersetzen, die dem in der unwirksamen Vertragsbestimmung enthaltenen Regelungsgehalt rechtlich und wirtschaftlich möglichst nahe kommt (sog. salvatorische Klausel). Jedoch bestimmt § 306 II BGB, dass sich der Inhalt des Vertrages bei Unwirksamkeit einer AGB-Klausel nach den gesetzlichen Bestimmungen richtet. Im beabsichtigten Anwendungsbereich der Klausel soll also nach § 306 II das Gesetz gelten und nicht eine neu gefasste Vertragsklausel. Die salvatorische Klausel verstößt deshalb gegen § 306 II BGB und ist nichtig (Palandt/Grüneberg, 77. Aufl. 2018, § 306 Rdnr. 15). Das ist auch st. Rspr. des BGH, der aber zusätzlich § 307 BGB anwendet (BGHZ 204, 346, 359). Im vorliegenden Fall [24] Aus der salvatorischen Klausel in den AGB kann nichts anderes hergeleitet werden… Derartige Klauseln sind ihrerseits wegen Verstoßes gegen § 306 Abs. 2 BGB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. BGH NJW 2016, 401 Rn. 26 m. w. N.).
4. K hat keinen Anspruch gegen B auf Zahlung einer Vertragsstrafe, weder in Höhe von 2.500 Euro noch in einer reduzierten Höhe.
B. Da K geltend macht, die Nichterfüllung der Einlösepflicht durch B füge ihr erheblichen Schaden zu, und sie die 2.500 Euro auch als Schadensersatz verlangt, ist ein Anspruch der K gegen B aus § 280 I BGB zu prüfen.
I. Zwischen K und B ist ein Vertrag eigener Art (§ 311 I BGB) zustande gekommen, wonach K die Gaststätte des B in ihr Gutscheinbuch aufnimmt, insbesondere durch ein Inserat, und B dafür die Einlösung von Gutscheinen zu bestimmten Bedingungen zusagt. B hat die Einlösepflicht im Fall des Ehepaares, das seine Gaststätte aufgesucht und einen Gutschein vorgelegt hat, vorsätzlich verletzt. Die Voraussetzungen des § 280 I BGB liegen somit vor.
II. B hat der K den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Da eine Naturalrestitution (§ 249 I BGB) von vornherein ausscheidet, müsste K einen durch eine Geldzahlung zu ersetzenden Vermögensschaden erlitten haben (§ 251 I BGB). Für diesen ist eine Vermögensminderung erforderlich, die entweder durch einen Betrag beziffert wird oder für die Tatsachen vorgetragen werden, auf deren Grundlage das Gericht den Schaden schätzen kann (§ 287 ZPO). Der Vortrag der K erfüllt weder die eine noch die andere Anforderung. Vielmehr kann ausgeschlossen werden, dass K infolge der Nichteinlösung des Gutscheins durch B eine konkrete Vermögensminderung erlitten hat. Auch für einen entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) gibt es keinen Anhaltspunkt. Falls der Behauptung der K, die Nichteinlösung des Gutscheins füge ihr erheblichen Schaden zu, ein Hinweis auf einen sonstigen, immateriellen Schaden zu entnehmen ist, würde dieser für eine Schadensbegründung nicht ausreichen (§ 253 I BGB).
K hat gegen B keinen Schadensersatzanspruch.
Ergebnis: Der von K gegen B geltend gemachte Anspruch ist nicht berechtigt.
Zusammenfassung