Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Verfassungsbeschwerde (§§ 90 ff. BVerfGG) gegen ein in Vollzug von EU-Recht ergangenes Urteil eines deutschen Gerichts. ► Berufsfreiheit (Art. 12 GG); Vertragsfreiheit. ► Anwendungsvorrang von EU-Recht vor deutschem Arbeitsrecht. ► Ultra-Vires-Kontrolle durch das BVerfG gegenüber einer Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 267 AEUV. ► Verbot der Altersdiskriminierung nach EU-Richtlinie und allgemeinem Grundsatz des EU-Rechts
BVerfG Beschluss vom 6. 7. 2010 (2 BvR 2661/06) NJW 2010, 3422 = DVBl 2010, 1229
Fall (Honeywell und Mangold)
Die in Schleswig-Holstein ansässige H-GmbH („Honeywell Bremsbelag“) ist ein Unternehmen der Automobilzulieferung, in dem Arbeitnehmer A auf Grund mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Aushilfe in der Produktion tätig war. Bei Ablauf des letzten Vertrages schloss H mit A am 18. 2. erneut einen befristeten Arbeitsvertrag. Nach § 14 I des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG) ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Nach § 14 III TzBfG bedarf es keines sachlichen Grundes, wenn der Arbeitnehmer das 58. Lebensjahr vollendet hat. Diese Vorschrift soll nach dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck die Einstellung oder Weiterbeschäftigung älterer Arbeitnehmer erleichtern. A war am 18. 2. 58 Jahre alt; die Befristung des Arbeitsvertrages wurde von H mit § 14 III TzBfG begründet. A hielt diese Regelung aber für eine Diskriminierung wegen Alters und erhob vor den Arbeitsgerichten Klage gegen H auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der im Vertrag vom 18. 2. enthaltenen Frist endet.
Vor der Entscheidung über diese Klage, aber nach Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages zwischen H und A, hat der EuGH in einem Vorlageverfahren (Art. 267 AEUV) entschieden, dass § 14 III TzBfG mit dem EU-Recht nicht in Einklang stehe und deshalb unangewendet bleiben müsse (EuGH Slg. 2005, I-9981 = NJW 2005, 3695, Fall Mangold). Er bezog sich dabei auf die Richtlinie 2000/78/EG „zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf“, die sich nach Art. 1 gegen die Diskriminierung u. a. wegen des Alters richtet. Art. 6 der RiLi bestimmt, dass eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung ist, wenn sie der Beschäftigungspolitik dient und es sich um eine erforderliche und angemessene Maßnahmen handelt. Nach Auffassung des EuGH führt § 14 III TzBfG dazu, dass eine ganze Gruppe von Arbeitnehmern nur wegen ihres Alters praktisch von festen Beschäftigungsverhältnissen ausgeschlossen werde, und sei daher nicht mehr erforderlich und angemessen. Allerdings war im Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH die Umsetzungsfrist für die RiLi noch nicht abgelaufen. Das sei aber unerheblich, weil der EuGH bereits entschieden habe, dass die Mitgliedstaaten während der Frist für die Umsetzung einer Richtlinie keine Vorschriften erlassen dürfen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Zieles in Frage zu stellen, und weil Diskriminierungen wegen des Alters bereits nach einem allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts untersagt seien.
In der mittlerweile an das Bundesarbeitsgericht gelangten Feststellungsklage des A gegen H nahm das BAG an, dass es an die Entscheidung des EuGH in der Sache Mangold gebunden sei, und gab der Klage statt, indem es durch Urteil die beantragte Feststellung aussprach. Demgegenüber ist H der Auffassung, das BAG habe nicht ohne weiteres der EuGH-Entscheidung folgen dürfen, weil diese aus mehreren Gründen falsch sei. Weder verstoße § 14 III TzBfG gegen die Richtlinie noch gebe es ein allgemeines Diskriminierungsverbot wegen Alters. Auch dürften deutsche Gerichte formelle Gesetze wie das TzBfG nicht ohne Vorlage an das BVerfG für unwirksam erklären. Zumindest könne die Mangold-Rechtsprechung nicht auf Arbeitsverträge erstreckt werden, die vor der Entscheidung des EuGH geschlossen worden sind. H hat deshalb gegen das Urteil des BAG Verfassungsbeschwerde zum BVerfG erhoben. Wie ist über diese zu entscheiden ?
A. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde (§§ 90 ff. BVerfGG)
I. Die Verfassungsbeschwerde (VfB) muss sich gegen einen Hoheitsakt richten (§ 90 I). Hoheitsakt ist jede Maßnahme der deutschen Staatsgewalt, die der Grundrechtsbindung unterliegt (vgl. Art. 1 III GG).
1. Im vorliegenden Fall ist das Urteil des BAG Hoheitsakt und damit Gegenstand der VfB.
2. Daran ändert nichts, dass das Urteil des BAG in einem wesentlichen Punkt auf EU-Recht gestützt ist. Es bleibt ein deutscher Hoheitsakt und wird nicht etwa zu einem EU-Rechtsakt, gegen den eine VfB nicht zulässig wäre. BVerfG Abs.-Nr. 45: Das angegriffene Urteil des BAG ist als eine Maßnahme der deutschen öffentlichen Gewalt tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 1 BVerfGG). Die Pflicht des BVerfG zur Wahrung des Grundgesetzes besteht gegenüber allen Maßnahmen der deutschen öffentlichen Gewalt, grundsätzlich auch solchen, die die innerstaatliche Geltung von Gemeinschafts- und Unionsrecht begründen (vgl. BVerfGE 89, 155 [171]; 123, 267 [329]), Gemeinschafts- und Unionsrecht umsetzen (vgl. BVerfGE 113, 273 [292]; 118, 79 [94]; BVerfG NJW 2010, S. 833 [835]) oder vollziehen. Ob und inwieweit die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit solcher Maßnahmen durch das BVerfG beschränkt ist, ist eine Frage der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde….
II. Der Beschwerdeführer muss behaupten (geltend machen), dass er durch den Hoheitsakt in einem Grundrecht verletzt wird (§ 90 I). H kann geltend machen, die Nichtanerkennung der Befristung in dem Arbeitsvertrag mit A durch das Urteil des BAG beeinträchtige sie in ihrer Freiheit zum Abschluss von Arbeitsverträgen nach dem Bedarf ihres Betriebes, was zu einer Verletzung der durch Art. 12 GG geschützten unternehmerischen Freiheit oder hilfsweise zu einer Verletzung des Art. 2 I GG führe. Art. 12 und 2 I sind Grundrechte, die auch einer juristischen Person (GmbH) zustehen können (Art. 19 III GG).
III. Der Rechtsweg ist ausgeschöpft (§ 90 II BVerfGG), weil gegenüber dem letztinstanzlichen Urteil des BAG kein Rechtsmittel mehr zulässig ist.
IV. Es kann davon ausgegangen werden, dass die VfB innerhalb der Monatsfrist des § 93 I BVerfGG und schriftlich (§ 23 BVerfGG) erhoben sowie gemäß § 92 BVerfGG begründet wird. Sie ist folglich zulässig.
B. Begründetheit der VfB
Die VfB ist begründet, wenn die Beschwerdeführerin H-GmbH in einem Grundrecht verletzt ist. Als solches Grundrecht kommt Art. 12 I GG, das Grundrecht der Berufsfreiheit in Betracht. Dass dieses Grundrecht auch einer GmbH zusteht, folgt aus Art. 19 III GG.
I. Für eine Verletzung ist zunächst Voraussetzung, dass ein Eingriff in den Schutzbereich erfolgt ist.
1. Schutzbereich des Art. 12 I ist die berufliche Betätigung, die - zumal bei einer GmbH - die Tätigkeit als Unternehmer umfasst. BVerfG Abs.-Nr. 50: Sowohl die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie als auch die Garantie der freien Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG schließen das Recht ein, Arbeitsverhältnisse durch die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen zu begründen, auszugestalten und zu befristen (vgl. BVerfG NJW 2007, 286). Die Vertragsfreiheit als wesentlicher Ausdruck der Privatautonomie wird allgemein durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 72, 155 [170];…103, 89 [100 f.]). Geht es um die Handlungsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG findet, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab allerdings aus (vgl. BVerfGE 89, 1 [13]; 117, 163 [181]). Die Vertragsfreiheit des Unternehmens im Arbeitsrecht fällt somit unter den Schutzbereich des Art. 12 I GG.
2. Es müsste auch ein Eingriff in die Vertragsfreiheit des Unternehmens erfolgt sein.
a) Ein Eingriff liegt zunächst in § 14 I TzBfG, wenn danach befristete Arbeitsverträge nur wirksam sind, wenn für sie ein sachlicher Grund vorliegt. Die darin liegende Belastung hat das Gesetz aber in § 14 III für Arbeitsverträge mit mindestens 58 Jahre alten Arbeitnehmern. also auch für den Vertrag zwischen H und A, wieder aufgehoben.
b) Indem das BAG diese Freistellung für unanwendbar erklärt hat, hat es die Beschränkung des § 14 I wieder hergestellt und damit einen Eingriff in die Berufsfreiheit vorgenommen.
c) Zwar ergab sich bereits aus dem Urteil des EuGH im Fall Mangold, dass § 14 III TzBfG unanwendbar sei. Dabei handelte es sich aber nur um die Beantwortung einer dem EuGH nach Art. 267 AEUV vorgelegten abstrakten Rechtsfrage und noch nicht um einen Eingriff in die konkrete Rechtsposition der H. Diesen Eingriff nahm erst das BAG durch Umsetzung der EuGH-Entscheidung vor. Dass das BAG-Urteil durch die EuGH-Entscheidung vorbestimmt war, steht somit dem Eingriffscharakter nicht entgegen (dies im Anschluss an oben A I 2).
II. Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein.
1. Bei dem Eingriff in die unternehmerische Vertragsfreiheit handelt es sich um eine Beschränkung der Berufsausübung. Diese kann nach Art. 12 I 2 GG durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden (Gesetzesvorbehalt). Damit sind zunächst deutsche (Bundes- oder Landes-)Gesetze gemeint. Die Unanwendbarkeit des § 14 III TzBfG und die Ersetzung dieser Privilegierung durch § 14 I beruhen nicht auf einem deutschen Gesetz, sondern auf einer Abweichung davon (von § 14 III TzBfG).
2. Nach Lage des hier zu entscheidenden Falles stellt sich die Frage, ob sich die Rechtfertigung für einen Eingriff in ein deutsches Grundrechts auch aus EU-Recht ergeben kann.
a) Grundlage hierfür ist der Anwendungsvorrang des EU-Rechts vor dem nationalen, deutschen Recht.
aa) BVerfG Abs.-Nr. 53: Das Recht der Europäischen Union kann sich nur wirksam entfalten, wenn es entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht verdrängt. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt zwar nicht dazu, dass entgegenstehendes nationales Recht nichtig wäre. Mitgliedstaatliches Recht kann vielmehr weiter seine Geltung entfalten, wenn und soweit es jenseits des Anwendungsbereichs einschlägigen Unionsrechts einen sachlichen Regelungsbereich behält. Im Anwendungsbereich des Unionsrechts dagegen ist entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht grundsätzlich unanwendbar. Der Anwendungsvorrang folgt aus dem Unionsrecht, weil die Union als Rechtsgemeinschaft nicht bestehen könnte, wenn die einheitliche Wirksamkeit des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten nicht gewährleistet wäre (vgl. grundlegend EuGH, Costa/ENEL, Slg. 1964, S. 1251 Rn. 12). Der Anwendungsvorrang entspricht auch der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG, wonach Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen werden können (vgl. BVerfGE 31, 145 [174]; 123, 267 [402]). Art. 23 Abs. 1 GG erlaubt mit der Übertragung von Hoheitsrechten…zugleich deren unmittelbare Ausübung innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen. Er enthält somit ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen, dem der unionsrechtliche Anwendungsvorrang entspricht. - Zum Anwendungsvorrang (der Grundfreiheiten) auch EuGH DVBl 2010, 1298, staatliches Glücksspielmonopol.
bb) Führt der Anwendungsvorrang dazu, dass eine begünstigende Vorschrift des deutschen Rechts (§ 14 III TzBfG) verdrängt und dadurch eine belastende (§ 14 I) wieder in Kraft gesetzt wird, rechtfertigt er den darin liegenden Eingriff.
b) Allerdings reicht im vorliegenden Fall der Verweis auf das materielle EU-Recht nicht aus, sondern die Rechtswirkungen des EU-Rechts ergaben sich erst aus der Auslegung, die die Mangold-Entscheidung des EuGH vorgenommen hat. Jedoch ist durch die Übertragung von Hoheitsrechten der BRD auf die EU auch gedeckt, dass im Streitfall der EuGH gemäß Art. 267 AEUV über Geltung und Inhalt des EU-Rechts und damit mittelbar über die Verdrängung nationalen, auch deutschen Rechts entscheidet.
c) Somit kann EU-Recht in der Auslegung des EuGH zur Verdrängung deutschen Rechts führen und auf diese Weise einen Eingriff in ein deutsches Grundrecht rechtfertigen. Im vorliegenden Fall könnte das bedeuten, dass die vom EuGH herangezogenen Rechtsnormen des EU-Rechts in der vom EuGH vorgenommenen Auslegung eine Übernahme durch das BAG und damit den Eingriff in die durch Art. 12 I 1 GG geschützte unternehmerische Vertragsfreiheit rechtfertigen.
III. Ebenso wie das ein Grundrecht einschränkendes Gesetze verfassungsmäßig, insbesondere verhältnismäßig sein muss (sog. Schranken-Schranken), sind auch an die Rechtfertigung durch EU-Recht (vorstehend c) bestimmte Anforderungen zu stellen. Sie könnten darin bestehen, dass ein Widerspruch zwischen EU-Recht und deutschem Recht (wirklich) besteht, dass insbesondere das EU-Recht vom EuGH zutreffend ausgelegt worden ist, und sich der EuGH bei dieser Auslegung innerhalb der Kompetenzen der EU gehalten und diese nicht überschritten hat. Treten diese Fragen - wie im vorliegenden Fall - innerhalb gerichtlicher Verfahren auf, führen sie zu der weiteren Frage, inwieweit deutsche Gerichte - im vorliegenden Fall BAG und BVerfG - die Beachtung dieser Anforderungen überprüfen und gegebenenfalls zu einer anderen Auffassung als der EuGH kommen können.
1. Letztere Frage ist vorrangig und zunächst für das BAG zu entscheiden.
a) Eine Beschränkung der Prüfungsbefugnisse der deutschen Gerichte enthält Art. 100 GG. Danach haben die Fachgerichte bei formellen Gesetzen wie dem TzBfG eine Prüfungskompetenz, aber keine Verwerfungskompetenz; letztere hat nur das BVerfG. Art. 100 GG kommt im vorliegenden Fall aber nicht zur Anwendung, weil es nicht um eine Verfassungswidrigkeit des § 14 III TzBfG im Sinne eines Verstoßes gegen das GG geht, sondern um eine Unvereinbarkeit mit EU-Recht. Auf die Frage einer Unanwendbarkeit wegen EU-Rechts ist Art. 100 GG nicht anwendbar. Soweit die Unanwendbarkeit von der Auslegung des EU-Rechts abhängt, obliegt die Prüfung und Entscheidung dieser Frage nicht dem BVerfG, sondern - u. a. nach Art. 267 AEUV - dem EuGH.
b) Wenn Art. 267 AEUV die Entscheidung über die Auslegung von EU-Recht dem EuGH zuweist und die obersten nationalen Fachgerichte zur Vorlage an diesen verpflichtet (Art. 267 III AEUV), kann das nur den Sinn haben, dass der EuGH die ihm vorgelegte Frage mit verbindlicher Wirkung für den konkreten Fall und für gleichliegende Fälle entscheidet. BAG Urteil vom 26. 4. 2006 - 7 AZR 500/04 - Abs.-Nr. 22: Der Senat ist an den Unanwendbarkeitsausspruch des Europäischen Gerichtshof gebunden, soweit er die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 TzBfG mit einer mit allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts nicht zu vereinbarenden Ungleichbehandlung im Hinblick auf das Alter begründet hat. Das BAG hatte deshalb im Hinblick auf den Vorrang des EU-Rechts keine Prüfungskompetenz und hat zutreffend eine Bindung an die EuGH-Entscheidung in der Sache Mangold bejaht. Dass das BAG die EuGH-Entscheidung übernommen hat, stellt deshalb auch einer Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs nicht entgegen.
2. Anders als bei den Fachgerichten ist die Prüfungskompetenz des BVerfG zu beurteilen.
a) Das BVerfG geht von Überlegungen aus, die das grundsätzliche Verhältnis zwischen EU und Mitgliedstaaten, insbesondere der BRD behandeln. Abs.-Nr. 54, 55: Anders als ein bundesstaatlicher Geltungsvorrang, wie ihn Art. 31 GG für die deutsche Rechtsordnung vorsieht, kann der Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht umfassend sein (vgl. BVerfGE 73, 339 [375]; 123, 267 [398]). Das Unionsrecht bleibt als autonomes Recht von der vertraglichen Übertragung und Ermächtigung abhängig. Die Unionsorgane bleiben für die Erweiterung ihrer Befugnisse auf Vertragsänderungen angewiesen, die von den Mitgliedstaaten im Rahmen der für sie jeweils geltenden verfassungsrechtlichen Bestimmungen vorgenommen und verantwortet werden (vgl. BVerfGE 75, 223 [242]; 89, 155 [187 f., 192, 199]; 123, 267 [349]…). Es gilt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EUV). Das BVerfG ist deshalb berechtigt und verpflichtet, Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen darauf zu überprüfen, ob sie aufgrund ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen oder aufgrund von Kompetenzausübungen im nicht übertragbaren Bereich der Verfassungsidentität (Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 und Art. 20 GG) erfolgen (vgl. BVerfGE 75, 223 [235, 242]; 89, 155 [188]; 113, 273 [296]; 123, 267 [353 f.]), und gegebenenfalls die Unanwendbarkeit kompetenzüberschreitender Handlungen für die deutsche Rechtsordnung festzustellen. Kompetenzüberschreitendes Handeln wird auch als Handeln ultra vires, ein derartiger Akt als „ausbrechender Rechtsakt“ bezeichnet.
b) BVerfG Abs.-Nr. 56, 57: Die Pflicht des BVerfG, substantiierten Rügen eines Ultra-vires-Handelns der europäischen Organe und Einrichtungen nachzugehen, ist mit der vertraglich dem [Europäischen] Gerichtshof übertragenen Aufgabe zu koordinieren, die Verträge auszulegen und anzuwenden und dabei Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu wahren (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV, Art. 267 AEUV). Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet. Würden aber andererseits die Mitgliedstaaten vollständig auf die Ultra-vires-Kontrolle verzichten, so wäre die Disposition über die vertragliche Grundlage allein auf die Unionsorgane verlagert, und zwar auch dann, wenn deren Rechtsverständnis im praktischen Ergebnis auf eine Vertragsänderung oder Kompetenzausweitung hinausliefe. In der BRD würde im Falle einer alleinigen Kontrolle des Unionshandelns durch Unionsorgane die begrenzende Wirkung des Art. 23 I 2, 3 GG praktisch aufgehoben, was verfassungswidrig wäre.
3. Somit ist nach BVerfG Abs.-Nr. 59 eine Ultra-Vires-Kontrolle durch das BVerfG nicht ausgeschlossen, darf aber nur zurückhaltend und europarechtsfreundlich ausgeübt werden. Daraus ergeben sich Konsequenzen, die vom BVerfG in Abs.-Nrn. 60 - 66 entwickelt und in den Leitsätzen zusammengefasst werden.
(1) Grundsätzlich ist das BVerfG - wie alle mitgliedstaatlichen Gerichte und anderen Staatsorgane - an die Auslegung des EU-Rechts durch den EuGH gebunden, ist aber in Ausnahmefällen zu einer Ultra-Vires-Kontrolle befugt.
(2) Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das BVerfG kommt nur in Betracht, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der übertragenen Kompetenzen ergangen sind (vgl. BVerfGE 123, 267 [353, 400]). Erforderlich ist also, dass eine Überschreitung der den EU-Organen zugewiesenen Befugnisse vorliegt und dadurch der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (Art.5 I, II EUV) verletzt wird.
(3) BVerfG Leitsatz 1a): Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das BVerfG kommt nur in Betracht, wenn der Kompetenzverstoß der europäischen Organe hinreichend qualifiziert ist. Das setzt voraus, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten führt.
(4) Leitsatz 1b): Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts ist dem Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Handlungen zu geben, soweit er die aufgeworfenen Fragen noch nicht geklärt hat. Dieser Aspekt hat im vorliegenden Fall keine Bedeutung, weil der EuGH zu der streitigen Frage, ob § 14 III TzBfG durch EU-Recht verdrängt wird, bereits Stellung genommen hat.
IV. Die unter (2) und (3) aufgestellten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall zu prüfen.
1. Eine Kompetenzüberschreitung durch EU-Organe könnte bereits darin liegen, dass es für den Erlass der RiLi 2000/78/EG keine Ermächtigungsgrundlage gab. In diesem Fall wäre die RiLi unwirksam und hätte den § 14 III TzBfG nicht verdrängen können. Das ist jedoch nicht der Fall. BVerfG Abs.-Nr. 12: Art. 19 Abs. 1 AEUV (ehemals Art. 13 Abs. 1 EGV) ermächtigt den Rat, im Zuständigkeitsbereich der Union Regelungen unter anderem gegen altersbezogene Diskriminierungen zu erlassen. Zum Zuständigkeitsbereich der Union gehört der Schutz der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrages (Art. 153 I d) AEUV) und damit auch vor einer unerwünschten Beendigung.
2. Eine Überschreitung der den EU-Organen zugewiesenen Befugnisse könnte darin liegen, dass der EuGH einen Verstoß des § 14 III TzBfG gegen die RiLi 2000/78/EG angenommen hat, obwohl § 14 III TzBfG der Beschäftigungspolitik dient, die weiterhin in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten liegt. Jedoch handelt es sich bei § 14 III TzBfG um eine Ungleichbehandlung wegen Alters, so dass die Auslegung des EuGH, wonach die Vorschrift gegen die RiLi verstößt, vertretbar erscheint (zur Begründung des BVerfG Abs.-Nrn. 72 - 74). Zumindest würde eine insoweit gegebene Kompetenzüberschreitung nicht zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zu Lasten der Mitgliedstaaten führen.
3. Eine unzulässige Erweiterung des Handlungsrahmens der EU könnte darin liegen, dass der EuGH eine unmittelbare Rechtswirkung der RiLi 2000/78/EG angenommen hat, und dies in einem Zeitpunkt vor Ablauf der Umsetzungsfrist.
a) Richtlinien richten sich nur an die Mitgliedstaaten und verpflichten sie zur Umsetzung (Art. 288 III AEUV), haben somit - im Unterschied zur Verordnung (Art. 288 II AEUV) - keine unmittelbare Geltung. Allerdings hat der EuGH seit langem und mit überwiegender Billigung durch die Praxis eine unmittelbare Geltung einzelner Vorschriften einer RiLi angenommen, wenn die Umsetzungsfrist abgelaufen ist und eine Umsetzung nicht oder nicht vollständig erfolgt ist, die Vorschrift der RiLi unbedingt gilt und hinreichend bestimmt gefasst ist und die Vorschrift für den Bürger im Verhältnis zum Staat begünstigend wirkt. Von zwei dieser Voraussetzungen ist der EuGH im vorliegenden Fall abgewichen und hat auf diese Weise den Wirkungsbereich der RiLi erweitert: Zum einen war Im vorliegenden Fall die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen. Zum anderen beschränkte sich die Verdrängung des § 14 III TzBfG nicht auf eine Begünstigung des Bürgers (des A), sondern belastete auch einen Privaten, die H-GmbH; die darin liegende „horizontale Drittwirkung“ war bisher überwiegend abgelehnt worden.
b) Das BVerfG verneint gleichwohl einen hinreichend qualifizierten Verstoß.
aa) Abs.-Nr. 76: Der Gerichtshof ging davon aus, dass einem Verstoß einer nationalen Regelung wie § 14 Abs. 3 TzBfG gegen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG nicht entgegenstehe, dass deren Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht abgelaufen gewesen sei… Der während der Umsetzungsfrist bestehende Handlungs- und Konkretisierungsspielraum der Bundesrepublik Deutschland wurde dadurch jedoch nicht so verkürzt, dass eine strukturwirksame Kompetenzverschiebung angenommen werden müsste. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer in Kraft getretenen Richtlinie keine Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. EuGH, Inter-Environnement Wallonie, Slg. 1997, S. I-7411 Rn. 45; EuGH, ATRAL, Slg. 2003, S. I-4431 Rn. 58). Die Mangold-Entscheidung lässt sich in die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur innerstaatlichen Wirkung von Richtlinien einordnen.
(Demgegenüber kommt die dem BVerfG-Beschluss beigefügte abw. Meinung zu dem in Abs.-Nr. 106 enthaltenen Ergebnis: Jedenfalls die Erwägungen, mit denen der [europ.] Gerichtshof sich über den fehlenden Ablauf der Umsetzungsfrist hinweggesetzt hat, stellen sich nicht mehr als noch vertretbare Auslegung und Fortbildung des Unionsrechts dar, sondern als ausdehnende Auslegung der Verträge, die einer unzulässigen autonomen Vertragsänderung gleichkommt.)
bb) Was die Ausdehnung der RiLi-Wirkung zu Lasten Privater betrifft, billigt das BVerfG (Abs.-Nr. 62 - 65) dem EuGH die Befugnis zur Rechtsfortbildung zu und folgert daraus bei Abs.-Nr. 77: Obwohl der Gerichtshof mehrfach entschieden hat, dass eine Richtlinie „nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist“ (vgl. EuGH, Faccini Dori, Slg. 1994, S. I-3325 Rn. 19 ff.; EuGH, Pfeiffer, Slg. 2004, S. I-8835 Rn. 108), hat der Gerichtshof anerkannt, dass richtlinienwidrig erlassene innerstaatliche Normen in einem Rechtsstreit zwischen Privaten unangewendet bleiben müssen (vgl. etwa EuGH, CIA Security, Slg. 1996, S. I-2201; EuGH, Unilever, Slg. 2000, S. I-7535 Rn. 49 ff.). Mit der in der Mangold-Entscheidung angenommenen Vorwirkung von Richtlinien schafft der Gerichtshof eine weitere Fallgruppe für die sogenannte „negative“ Wirkung von Richtlinien. Diese dient wie die Rechtsprechung zur „negativen“ Wirkung von Richtlinien insgesamt lediglich der Effektuierung bestehender Rechtspflichten der Mitgliedstaaten, schafft aber keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten.
4. Methodisch am wenigsten zu rechtfertigen ist die Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung. So führt die abw. Meinung zum Beschluss des BVerfG bei Abs.-Nr. 109 aus: Soweit der Gerichtshof das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts bezeichnet und sich hierauf bezogen hat, lässt sich dies weder anhand der Urteilsgründe noch unabhängig davon nachvollziehen. Die Herleitung eines spezifischen Diskriminierungsverbots wegen des Alters aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten oder aus internationalen Verträgen ist nicht vertretbar. Nach Streinz JuS 2006, 358 ist dieser Grundsatz „erfunden“. (Demgegenüber hält Temming NJW 2008, 3405 die Herleitung für „nicht unvertretbar“.) Auch die Mehrheitsmeinung des BVerfG äußert bei Abs.-Nr. 78 deutliche Bedenken gegen die Anerkennung eines solchen Grundsatzes, lässt diese Frage aber letztlich offen, weil auch insoweit kein qualifizierter Verstoß vorliege: Mit dem…allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung wurde weder ein neuer Kompetenzbereich für die Union zu Lasten der Mitgliedstaaten begründet noch eine bestehende Kompetenz mit dem Gewicht einer Neubegründung ausgedehnt. Die Anerkennung und Anwendung des genannten Grundsatzes hatte auch keine zusätzlichen Rechtswirkungen, sondern begründete nur das bereits aus dem Verstoß gegen die RiLi 2000/78/EG hergeleitete Ergebnis zusätzlich.
Hinweis: In ähnlicher Weise wie im Fall Mangold hat der EuGH im Urteil vom 19. 1. 2010 (C-555/07, Rechtssache Kücükdeveci) sich auf einen ungeschriebenen primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt, dem unmittelbare Geltung zukomme, und auf diese Weise die EU-Rechtswidrigkeit des § 622 II 2 BGB begründet. Kritisch Thüsing ZIP 2010 Heft 4, 196 ff.: Damit schafft sich der EuGH eine nahezu unbegrenzte Überprüfungs- und Verwerfungsmöglichkeit nationalen Rechts. Darüber hinaus kann zukünftig jeder Richter bei jeder Materie, die zumindest in irgendeiner Hinsicht durch eine RiLi geregelt ist, die gesetzliche Regelung aufgrund eines Verstoßes gegen den primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz unangewendet lassen, ohne dabei das BVerfG nach Art. 100 GG anrufen zu müssen. - Das BVerfG hat im hier behandelten Beschluss vom 6. 7. 2010 die Kücükdeveci-Entscheidung des EuGH bei Abs.-Nr. 32 zitiert, ohne dazu Stellung zu nehmen.
5. Weder der EuGH noch das BVerfG sprechen die Frage an, ob die vom EuGH statuierte Unanwendbarkeit des § 14 III TzBfG zum Nachteil der H ein europarechtliches Grundrecht der H verletzt. Art. 16 Grundrechte-Charta gewährleistet die unternehmerische Freiheit („nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften“). Zwar galt Art. 16 GRCh im Zeitpunkt der Mangold-Entscheidung noch nicht. Der EuGH hatte aber damals bereits die Berufsfreiheit und die daraus resultierende unternehmerische Freiheit als Grundrecht des EU-Rechts anerkannt. Bei Erlass des Urteils in der Sache Kücükdeveci (C-555/07, vom 19. 1. 2010) galt die GRCh bereits, gleichwohl wird auch dort nicht erwogen, zu Gunsten des betroffenen Unternehmens Art. 16 GRCh heranzuziehen. Der Grund dafür könnte darin liegen, dass der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nur die abstrakte ihm vorgelegte Rechtsfrage entscheidet, ohne die Auswirkungen auf den Ausgangsfall in seine Überlegungen einzubeziehen, so dass er auch keinen Anlass gesehen hat, die Folgen seiner Auslegung im konkreten Fall mit zu bedenken.
Ergebnis zu IV: Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des EuGH gegen die EU-rechtliche Kompetenzordnung und das Prinzip von der begrenzten Einzelermächtigung liegt nicht vor. Durch die bisherigen Überlegungen lässt sich die europarechtlich begründete Rechtfertigung des Eingriffs in die Vertragsfreiheit der H nicht in Frage stellen.
V. Bedenken gegen die Rechtfertigung des Eingriffs könnten sich weiterhin daraus ergeben, dass die Unanwendbarkeit des § 14 III TzBfG Rückwirkung hat und erst die Rückwirkung dazu führt, dass die Befristungsabrede im Vertrag H - A nichtig ist.
1. BVerfG Abs.-Nr. 83: Entscheidungen des Gerichtshofs im Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV wirken grundsätzlich ex tunc. Die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof ist deshalb von den mitgliedstaatlichen Gerichten auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor Erlass der Vorabentscheidung begründet wurden. Der EuGH kann zwar von der Rückwirkung Ausnahmen machen, hat das im vorliegenden Fall aber nicht getan. Folglich musste das BAG der Feststellungsklage des A stattgegeben.
2. Durch die Rückwirkung könnte aber der rechtsstaatlich gewährleistete Vertrauensschutz gegenüber H, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die vom EuGH später für richtig erkannte Rechtslage nicht kennen konnte, verletzt sein. BVerfG Abs.-Nr. 81, 82: Zu den wesentlichen Elementen des Rechtsstaatsprinzips zählt die Rechtssicherheit. Der rechtsunterworfene Bürger soll nicht durch die rückwirkende Beseitigung erworbener Rechte in seinem Vertrauen auf die Verlässlichkeit der Rechtsordnung enttäuscht werden (vgl. BVerfGE 45, 142 [167];…105, 48 [57]). Das Vertrauen in den Fortbestand eines Gesetzes kann nicht nur durch die rückwirkende Feststellung seiner Nichtigkeit durch das BVerfG (vgl. BVerfGE 99, 341 [359 f.]), sondern auch durch die rückwirkende Feststellung seiner Nichtanwendbarkeit durch den Gerichtshof berührt werden.
a) Obwohl Art. 2 EUV die Rechtsstaatlichkeit der Union als Wert anerkennt und diese Gewährleistung auch für den EuGH gilt, prüft das BVerfG nicht nach, ob der EuGH sich im Rahmen rechtsstaatlicher Grundsätze gehalten und den gebotenen Vertrauensschutz gewährt hat. Es geht offenbar davon aus, dass die Rückwirkung der EuGH-Entscheidung rechtsstaatlich unbedenklich ist.
b) Das BVerfG prüft bei Abs.-Nr. 80, ob das BAG in seinem Urteil den Vertrauensschutz hätte berücksichtigen müssen, und verneint das unter Hinweis darauf, dass die bindende Wirkung der EuGH-Entscheidung auch die Rückwirkung umfasse. Es verweist bei Abs.-Nr. 84, 85 aber darauf, dass dem Vertrauensschutz durch Gewährung einer Entschädigung an den von dem Eingriff Betroffenen Rechnung getragen werden kann, nennt dafür allerdings keine Anspruchsgrundlage. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass es den mitgliedstaatlichen Gerichten verwehrt wäre, sekundären Vertrauensschutz durch Ersatz des Vertrauensschadens zu gewähren. Es ist danach möglich, zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge einer Entscheidung des Gerichtshofs innerstaatlich eine Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat. hat. (Zur Entschädigungsfrage in solchem Fall nehmen Karpenstein/Johann NJW 2010, 3405 Stellung, ohne allerdings eine Anspruchsgrundlage zu finden.)
c) Da der EuGH im Fall Mangold zu der Frage der Rückwirkung keine Stellung genommen hatte, kam in Betracht, dass das BAG erneut ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH nach Art. 267 AEUV richtet, um die Frage des Vertrauensschutzes EU-rechtlich klären zu lassen. Das Unterlassen dieser Vorlage könnte zu einer Verletzung des Grundrechts der H auf den gesetzlichen Richter führen (Art. 101 I 2 GG). Auch insoweit schränkt das BVerfG aber seine Überprüfungsbefugnis ein. LS 3: Nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht stellt einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Das BVerfG beanstandet die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind. Dieser Willkürmaßstab wird auch angelegt, wenn eine Verletzung von Art. 267 Abs. 3 AEUV in Rede steht (Bestätigung von BVerfGE 82, 159 [194]). Zur Anwendung auf den vorliegenden Fall nimmt das BVerfG bei Abs.-Nr. 92 Stellung: Unter der Annahme, dass der Gerichtshof die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG in der Mangold-Entscheidung mit der gebotenen Eindeutigkeit festgestellt habe und die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine zeitliche Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht erfüllt seien, sah das BAG sich nicht als verpflichtet an, dem Gerichtshof durch eine Vorlage die Gelegenheit zur nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen. Dies stellt ein vertretbares Ergebnis dar.
Gesamtergebnis: Der Eingriff in die unternehmerische Freiheit der H ist nach Art. 12 I 2 GG in Verbindung mit den europarechtlichen Vorschriften der RiLi 2000/78/EG, des Verbots der Altersdiskriminierung und Art. 267 AEUV gerechtfertigt. Art. 12 I GG der H ist nicht verletzt. Die VfB ist unbegründet und wird zurückgewiesen.
Zusammenfassung