Bearbeiter: RA Prof. Dieter Schmalz
► Abgrenzung Zivilrechtsweg (§ 13 GVG) - Verwaltungsrechtsweg (§ 40 I VwGO); privatrechtliche - öffentlich-rechtliche Streitigkeit. ► Rechtsweg gegen Negativentscheidungen bei Vergabe öffentlicher Aufträge. ► Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privatrechtlichen Formen. ► Zweistufenlehre. ► Verwaltungsprivatrecht
BVerwG Beschluss vom 2. 5. 2007 (6 B 10/07) NJW 2007, 2275
Fall (Straßenbeleuchtung)
Auf eine Ausschreibung der Stadt S für den „Neubau, die Erneuerung und die Unterhaltung der Straßenbeleuchtung“ für eine Laufzeit von einem Jahr gaben die Fa. A und die Fa. B jeweils Angebote ab. Das Bauamt der Stadt teilte der Fa. A mit, ihr Angebot entspreche nicht den Anforderungen und könne nicht gewertet werden. Fa. A hält ihr Angebot für in jeder Hinsicht korrekt und will gegen die Nichtberücksichtigung gerichtlich vorgehen. Welcher Rechtsweg wäre gegeben ?
Im Originalfall hatte A Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Da die beklagte Stadt den Verwaltungsrechtsweg für nicht zulässig hielt, kam es zu einem Vorabentscheidungsverfahren über die Frage des richtigen Rechtswegs nach § 17a II - IV GVG, in dem das BVerwG die letztverbindliche Entscheidung zu treffen hatte.
I. Es könnte die Sonderzuweisung an die Zivilgerichte nach § 104 II 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen = Kartellgesetz) eingreifen. Danach können Ansprüche wegen der Vergabe öffentlicher Aufträge vor den bei den Zivilgerichten eingerichteten Vergabekammern mit anschließender Möglichkeit einer Beschwerde an das OLG geltend gemacht werden. BVerwG Rdnr. 3: Diese Regelung gilt gem. § 100 I GWB aber nur für Aufträge, welche die Schwellenwerte des § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) in der Fassung vom 11. 2. 2003 (BGBl I 2003, 170) erreichen oder übersteigen. Das ist hier nicht der Fall. Die Schwellenwerte liegen relativ hoch, sie betragen bei Bauaufträgen mehr als 5 Mio. Euro. Deshalb fallen nur ca. 10 % der Aufträge in den „Überschwellenbereich“, die meisten - und auch der Auftrag im vorliegenden Fall - gehören zum „Unterschwellenbereich“. In diesen Fällen ist der Rechtsweg vor den Vergabekammern nicht gegeben.
II. In Betracht kommen deshalb nur der allgemeine Zivilrechtsweg nach § 13 GVG unter dem Aspekt der „bürgerlichen Rechtsstreitigkeit“ oder der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO. Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsrechtsweg für den Kläger günstiger ist: Wird der Streitfall dem Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozess zugewiesen, gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, der Kläger kann Akteneinsicht in die Akten der Behörde verlangen und ihm ist die Vergabeentscheidung mitzuteilen. Im Zivilprozess muss er dagegen die Tatsachen, d. h. ob bei der Vergabe sachfremde Gesichtspunkte eine Rolle gespielt haben, selbst herausfinden und vortragen, was ohne Akteneinsicht aber kaum möglich ist; auch braucht ihm die Entscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers vor Vertragsschluss nicht mitgeteilt werden, so dass er praktisch vor vollendete Tatsachen gestellt wird und rechtliche Möglichkeiten ins Leere laufen.
Ob der Zivilrechtsweg oder der Verwaltungsrechtsweg eingreift, richtet sich gemäß §§ 13 GVG, 40 I 1 VwGO danach, ob eine privatrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt.
1. BVerwG Rdnr. 4: Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird (GmS-OGB BGHZ 97, 312 [313 f.]; BGHZ 102, 280 [283]; 108, 284 [286]…). Dieser Satz ist allerdings nur eine Art Einleitung, weil die „Natur des Rechtsverhältnisses,…“ noch nicht für eine Subsumtion geeignet ist. Praktisch brauchbar sind erst die folgenden Ausführungen:
a) Für die Bejahung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient (GmS-OGB BGHZ 97, 312 [314]…). Das BVerwG stellt also, ebenso wie GmS-OGB und BGH, im Ausgangspunkt auf zwei nebeneinander stehende Gesichtspunkte ab:
Da der zweite Gedanke zumindest in die Nähe eines Zirkelschlusses kommt, weil es ja gerade darum geht, ob Rechtssätze des öffentlichen Rechts anwendbar sind, bleibt als erste substanzielle Aussage die vorangehende These: Öffentlich-rechtlich ist ein Rechtsverhältnis und der sich daraus ergebende Rechtsstreit, wenn zwischen Staatsorgan und Privaten (Bürger) ein Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht. Dieses besteht insbesondere auf den klassischen Gebieten des Polizei- und Ordnungsrechts, des Versammlungsrechts, des Verkehrsrechts, des Ausländerrechts und des Steuer- und Abgabenrechts. Dass diese Gebiete zum öffentlichen Recht gehören, bedarf allerdings regelmäßig keiner Begründung, so dass die Bezugnahme auf eine Über- und Unterordnung wenig Bedeutung hat.
Im vorliegenden Fall geht es um einen Leistungsaustausch auf der Grundlage eines noch abzuschließenden Vertrages, also um keine Über- und Unterordnung.
b) Zwar ist im Falle einer Über- und Unterordnung eine öffentlich-rechtliche Beziehung anzunehmen. Es gilt jedoch nicht der - umgekehrte - Satz, dass bei ihrem Nichtvorliegen, d. h. im Falle einer Gleichordnung, Privatrecht gilt; das zeigt schon die Existenz des öffentlich-rechtlichen Vertrages (§§ 54 ff. VwVfG). BVerwG Rdnr. 4: Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (GmS-OGB BGHZ 108, 284 [286 f.]; BVerwG NJW 2006, 2568). Die auf diese Weise vorgenommene Begriffsbestimmung des öffentlichen Rechts nach der Subjekts- oder Sonderrechtstheorie gilt auch und erst recht für die Fälle der Über- und Unterordnung oben a), denn die dort anwendbaren Rechtsnormen sind stets solche, deren Berechtigter oder Verpflichteter ausschließlich der Staat ist.
c) Somit lassen sich die Ausführungen a) und b) dahin zusammenfassen, dass öffentliches Recht eingreift:
Andernfalls gehört die Rechtsnorm zum Privatrecht, das sich deshalb auch als „Jedermann-Recht“ beschreiben lässt.
2. Für die Einordnung einer Streitigkeit können zwei Fragen zu beantworten sein (Burgi NVwZ 2007, 737 ff. in einer Besprechung dieses Falles, S. 740):
a) Die Frage der Qualifikation der im vorliegenden Fall in Betracht kommenden Rechtsnormen ist im wesentlichen nicht problematisch.
aa) So ist das rechtswirksame Zustandekommen des angestrebten Rechtsverhältnisses ein Vertragsschluss nach §§ 154 ff. BGB, die Hauptleistungspflichten richten sich teils nach § 433 ff. BGB, teils nach §§ 631 ff. BGB, die Sorgfaltspflichten nach § 241 II BGB. Streitigkeiten über die dort geregelten Fragen sind solche des Privatrechts.
bb) Außerdem richtet sich die Vergabe öffentlicher Aufträge aber auch im „Unterschwellenbereich“ nach besonderen Regeln für die Ausschreibung, nach Haushaltsrecht und letztlich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG, der die öffentliche Hand nach Art- 1 III GG auch im Bereich privatrechtlichen Handelns bindet, jedenfalls wenn öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden (BVerfG NJW 2006, 3701 LS 1; BVerwG im vorliegenden Fall Rdnr. 10). Diese Vorschriften sind zumindest teilweise solche des öffentlichen Rechts.
b) Wie meist, geht auch im vorliegenden Fall die entscheidende Frage dahin, welchen der aufgezeigten Normen die Streitigkeit zwischen A und S wegen der Vergabe des Auftrags zuzuordnen ist. Diese Zuordnungsfrage lässt sich nicht nach den unter II 1 behandelten Theorien entscheiden, weil die Theorien nur die Qualifikation einer Norm behandeln und nicht die Zuordnung einer Streitigkeit. Vielmehr ist davon auszugehen, dass auf das streitige Rechtsverhältnis sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Vorschriften anzuwenden sind. Eine Zuordnung zu der einen oder der anderen Normengruppe ist möglich, wenn ihr Verhältnis zueinander geklärt ist. Dafür bedarf es eines Ordnungsprinzips für das Nebeneinander von Privatrecht und öffentlichem Recht in solchem Fall.
3. Ein Ordnungsprinzip für das Nebeneinander von öffentlichem und privatem Recht ist die Zweistufenlehre (vgl. dazu Ennuschat/Ulrich NJW 2007, 2224 in einer Besprechung des vorliegenden Falles; Nachw. dazu auch noch unten c).
a) Sie kommt zur Anwendung, wenn sich folgende Voraussetzungen feststellen lassen:
(1) Über das Ob der Leistung wird aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften durch VA (i. d. R. durch Bewilligungsbescheid) entschieden. Der VA legt den Begünstigten und die Leistung fest und bestimmt, dass zur Erreichung des letztlich erstrebten Erfolges ein weiterer, zivilrechtlicher Rechtsakt erforderlich ist. Streitigkeiten auf dieser Stufe sind, da es um einen VA geht, öffentlich-rechtlicher Natur, für die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist (§ 40 I VwGO).
(2) Anschließend wird ein privatrechtliches Rechtsgeschäft abgeschlossen. In Betracht kommen Darlehen und Bürgschaften; aber auch ein Verkauf zu bewusst günstigeren Bedingungen. Durch dieses Rechtsgeschäft wird die Leistung im einzelnen und ihre Abwicklung (Zinsen, Rückzahlung) geregelt. Streitigkeiten auf dieser Stufe sind privatrechtlicher Natur und gehören in den Zivilrechtsweg (§ 13 GVG).
b) Gesetzlicher Anwendungsfall der zweistufigen Gestaltung eines Rechtsverhältnisses ist § 102 II. WohnungsbauG:
(1) Für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, die aus diesem Gesetz entstehen können, ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Dies gilt für Streitigkeiten aus Anträgen auf Bewilligung öffentlicher Mittel, auf Übernahme von Bürgschaften…
(2) Für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, die aus diesem Gesetz entstehen können, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Dies gilt für Streitigkeiten aus den auf Grund der Bewilligung öffentlicher Mittel geschlossenen Verträgen…
c) Streitfrage bei der vorliegenden Fallgruppe ist, ob die Zweistufenlehre eingreift. Wäre das zu bejahen, gehörte die Frage, ob A von der Auftragsvergabe ausgeschlossen werden durfte, zur 1. Stufe und wäre im Verwaltungsrechtsweg zu entscheiden. Im Zeitpunkt der hier behandelten Entscheidung wurde das von der überwiegenden Auffassung aber verneint (umfangreiche Nachweise bei BVerwG Rdnr. 5, u. a. auf OVGe Schleswig, Lüneburg, VGH Mannheim). Zur Gegenmeinung vgl. BVerwG Rdnr. 6, wo u. a. auf OVGe Koblenz, Münster (auch als Vorinstanz im vorliegenden Fall) und Kopp/Schenke VwGO, 14. Aufl. 2005, § 40 Rdnr. 25a verwiesen wird; auch Burgi hält in seiner Besprechung dieses Falles in NVwZ 2007, 740/1 daran fest.
Dazu nunmehr BVerwG Rdnr. 15: Die Zwei-Stufen-Theorie ist nur dann zur rechtlichen Bewertung eines Vorgangs angemessen, wenn dieser durch eine Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung gekennzeichnet ist…Das ist typischerweise dann der Fall, wenn die Entscheidung über das „Ob“ einer öffentlichen Leistung - etwa die Gewährung einer Subvention - durch Verwaltungsakt erfolgt, während deren Abwicklung - das „Wie“ - mittels eines privatrechtlichen Vertrages durchgeführt wird (vgl. BVerwGE 14, 65 [68, 73]; Sodan, in: Sodan/Ziekow VwGO § 40 Rdnr. 327). Die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags unterscheidet sich hiervon jedoch wesentlich. Das Vergabeverfahren ist nämlich seiner Struktur nach gerade nicht zweistufig; vielmehr erfolgt die Entscheidung über die Auswahl zwischen mehreren Bietern im Regelfall unmittelbar durch den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags mit einem der Bieter durch Zuschlag (vgl. § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Hiernach fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für eine “erste Stufe”, auf der eine - nach öffentlichem Recht zu beurteilende - selbstständige „Vergabeentscheidung“ fallen könnte [anders aber Burgi NVwZ 2007, 740 mit Fn. 43; Wollenschläger DVBl 2007, 593/4].
Somit lässt sich das Problem der Zuordnung der Auftragsvergabe zu den verschiedenartigen Rechtsnormen nicht mit Hilfe der Zweistufenlehre lösen.
4. Kommt die Zweistufenlehre nicht zur Anwendung, steht fest, dass das Rechtsverhältnis einstufig zu beurteilen ist. Die anschließende Frage, ob hierfür Privatrecht oder öffentliches Recht das maßgebende Recht ist, beantwortet das BVerwG mit Hilfe der folgenden Überlegungen.
a) BVerwG Rdnr. 6: Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wird der Staat als Nachfrager am Markt tätig, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern (BVerfG NJW 2006, 3701 [3702] Rdnr. 52).
aa) Deshalb gehören die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Werk- und Dienstverträge ausschließlich dem Privatrecht an (folgen Nachw.).
bb) Das Gleiche gilt für das dem Abschluss des Vertrages vorausgehende Vergabeverfahren, das der Auswahl der öffentlichen Hand zwischen mehreren Bietern dient. Mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, welches bis zur Auftragsvergabe an einen der Bieter andauert. Die öffentliche Hand trifft in diesem Vergabeverfahren eine Entscheidung über die Abgabe einer privatrechtlichen Willenserklärung, die die Rechtsnatur des beabsichtigten bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts teilt. Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist als einheitlicher Vorgang insgesamt dem Privatrecht zuzuordnen (BVerwGE 14, 65 [72, 77]; BGHZ 49, 77 [80]; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rdnr. 250…).
b) Bedenken gegen die Einordnung als einstufig privatrechtlich könnten sich allerdings deshalb ergeben, weil die öffentliche Hand mit der Vergabe der Aufträge - anders als sonstige Marktteilnehmer - eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, so im vorliegenden Fall: für eine funktionierende Straßenbeleuchtung zu sorgen. Dazu BVerwG Rdnr. 8: Für die Bestimmung des Rechtswegs ist es unerheblich, dass die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge - zumindest mittelbar - öffentliche Aufgaben wahrnimmt und dass die Abgrenzung zur Wirtschaftsförderung und -lenkung im Einzelfall fließend sein kann (vgl. hierzu Kopp BayVBl 1980, 609 [611]; Sodan, in: Sodan/Ziekow § 40 Rdnrn. 334 f.). Aus der Tatsache, dass staatliche Maßnahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, kann nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass die öffentliche Hand sich auch öffentlich-rechtlicher Mittel zur Erreichung dieser Ziele bedient… Die öffentliche Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen, auch in der Form und mit den Mitteln des Privatrechts erfüllen (BVerwGE 92, 56 [64 f.]; 96, 71 [74];… BGHZ 91, 84 [95 f.]). Maßgeblich für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns; ist diese - wie hier - privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 Rdnr. 316).
Somit steht die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe einer Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Privatrecht nicht entgegen.
c) Es bleibt die Frage, ob die Annahme eines einstufig privatrechtlichen Rechtsverhältnisses damit vereinbar ist, dass innerhalb dieses Rechtsverhältnisses auch öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Anwendung kommen (oben II 2a bb).
aa) Dazu BVerwG Rdnr. 9: Für den Rechtsweg ebenfalls nicht entscheidend ist der Umstand, dass die öffentliche Hand im Vergabeverfahren öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt, die für Privatpersonen nicht in entsprechender Weise gelten. Ob und in welchem Umfang bei der Auswahl eines Vertragspartners durch die öffentliche Hand eine derartige Bindung besteht, ist keine Frage des Rechtswegs, sondern der zu treffenden Sachentscheidung (GmS-OGB BGHZ 97, 312 [316 f.]). Das Zivilrecht wird als „Basisrecht“ von den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bindungen überlagert (Pietzcker NVwZ 1983, 121 [122 und 124 f.]; ders. ZfBR 2007, 131 [134 f.]). Nach st. Rspr. des BVerwG und des BGH wird dort, wo sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben privater Gestaltungsformen bedient, die Privatrechtsordnung lediglich in einzelnen Punkten durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, ohne dass darum das Verwaltungshandeln selbst dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre (sog. Verwaltungsprivatrecht); infolgedessen haben über derartige öffentlich-rechtliche Bindungen des privatrechtlichen Verwaltungshandelns die ordentlichen Gerichte…mit zu entscheiden (…BGHZ 91, 84 [96 f.]; 155, 166 [173 ff.]; NVwZ 2007, 246…).
bb) Das BVerwG ordnet also das Verhältnis der verschiedenartigen Rechtsvorschriften zueinander mit Hilfe der Rechtsfigur des Verwaltungsprivatrechts. Verwaltungsprivatrecht greift ein, wenn der Staat öffentliche Aufgaben, insbesondere solche der Versorgung und Entsorgung und andere Aufgaben der Daseinsvorsorge, in privatrechtlichen Formen wahrnimmt. Rechtsfolge ist, dass gewisse öffentlich-rechtlichen Bindungen gelten, insbesondere die Zuständigkeitsvorschriften und die Grundrechte (Art. 1 III GG). Die öffentlich-rechtlichen Bindungen sind aber nicht rechtswegprägend, sondern betreffen die Begründetheit der Klage.
cc) BVerwG Rdnr. 10: Insbesondere die Bindung der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 I GG führt nicht dazu, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern als öffentlich-rechtlich anzusehen ist. Jede staatliche Stelle hat unabhängig von der Handlungsform den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG zu beachten (BVerfG NJW 2006, 3701 [3703]). Diese Bindung kann daher für die Qualifizierung eines Rechtsverhältnisses als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich nicht entscheidend sein.
Somit steht die Geltung einzelner öffentlich-rechtlicher Bindungen der grundsätzlichen Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Privatrecht und seiner Zuweisung in den Zivilrechtsweg nicht entgegen.
d) Hinsichtlich der haushaltsrechtlichen Bindungen verweist das BVerwG unter Rdnr. 11 - 13 (wohl zusätzlich zu c) darauf, diese Vorschriften seien reines Innenrecht und binden den öffentlichen Auftraggeber allein im Innenverhältnis, nicht aber im Außenverhältnis zu den Bietern. Das Haushaltsrecht dient nicht der Sicherung des Wettbewerbs oder der Einrichtung einer bestimmten Wettbewerbsordnung für das Nachfrageverhalten des Staates. Ziel der haushaltsrechtlichen Vorgaben ist vielmehr ein wirtschaftlicher und sparsamer Umgang mit Haushaltsmitteln, der im öffentlichen Interesse liegt. Das zunächst rein interne Haushaltsrecht könne zwar mittelbar über Art. 3 I GG Rechtswirkungen auch im Außenverhältnis haben, jedoch steht bereits fest (oben c cc), dass Art. 3 I ohne Bedeutung für den Rechtsweg ist.
III. Ergebnis: Das der Streitigkeit zwischen A und der Stadt S zu Grunde liegende Rechtsverhältnis ist privatrechtlicher Natur, für dessen Entscheidung der Zivilrechtsweg nach § 13 GVG gegeben ist. Das BVerwG hat den Rechtsstreit folglich an das örtlich zuständige Landgericht verwiesen (Rdnr. 17).
Zusammenfassung
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| Andernfalls gehört die Rechtsnorm zum Privatrecht, das sich deshalb auch als „Jedermann-Recht“ beschreiben lässt. |