NJW 2007, 3488

Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Erfüllung des Schuldverhältnisses (§ 362 BGB); Theorie der realen Leistungsbewirkung und Ausnahmen davon. ► Unmöglichkeit der Leistung durch anderweitige Erreichung des Leistungserfolgs, § 275 BGB. ► Gegenseitiger Vertrag, Auswirkung der Unmöglichkeit auf die Gegenleistung, § 326 I BGB. ► Vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit, § 326 II 1 BGB. ► Anrechnung anderweitigen Erwerbs, § 326 II 2 BGB

BGH Urteil vom 17. 7. 2007 (X ZR 31/06) NJW 2007, 3488

Fall (Ausbaggern und entsorgen)

Die Hafenfirma H wollte einen Teil des Kieler Hafens ausbaggern und das Baggergut entsorgen lassen. Sie erteilte am 1. 8. den Gesamtauftrag der Fa. B, der späteren Beklagten, als Hauptunternehmerin. Diese wollte selbst aber nur die Baggerarbeiten durchführen und beauftragte mit der Entsorgung des Baggerguts am 4. 8. die Fa. K, die spätere Klägerin, als Nach- bzw. Subunternehmerin. Unter Bezugnahme darauf richtete K am 9. 8. ein Schreiben an B, in dem sie ausführte: „Entsprechend den Vorgaben des Auftraggebers H werden alle an H gerichteten Rechnungen von diesem immer im Folgemonat des Rechnungseingangs am 20. bezahlt. Dies bedeutet, dass die laufenden Leistungen bis 31. 8. bei H abgerechnet sein müssen, um am 20. 9. die erste Zahlung zu erhalten. Diese wie alle weiteren Abrechnungen werden von Ihnen an die H erstellt und Sie erhalten die Zahlungen von H. Gemeinsam wird hiermit festgelegt, dass Sie die am 20. 9. erfolgenden und entsprechend alle weiteren Zahlungen von H zur sofortigen Zahlung unserer an Sie gestellten Rechnungen verwenden.“

Bei den Arbeiten fielen 4.444 t Baggergut an, die K zum Zwecke der Deponierung auf einer ihr gehörenden Deponie abtransportierte. 2.400 t davon wurden zwischengelagert, weil hierfür zunächst die Deponie erweitert werde musste; damit wurde die Fa. X beauftragt. Am 20. 8. stellte K der B für auf die 2.400 t entfallende Entsorgungsleistungen 184.000 Euro in Rechnung. B reichte die Rechnung an H weiter, die den Betrag der B überwies. Eine Weiterleitung des Betrags an K durch B erfolgte aber trotz mehrfacher Mahnungen der K nicht. K konnte deshalb die Fa. X nicht mehr bezahlen, die daraufhin die Erweiterungsarbeiten einstellte. Als die zuständige Abfallbehörde von H als Abfallerzeugerin die endgültige Entsorgung der bislang nur zwischengelagerten 2.400 t verlangte, erteilte H der K den direkten Auftrag zur Deponierung der 2.400 t gegen Zahlung von 190.00 Euro; der Auftrag wurde von K ausgeführt und mit H abgerechnet. Nunmehr klagt K gegen B auf Zahlung der 184.000 Euro gemäß der Rechnung vom 20. 8. Ist die Klage begründet ?

A. Zwar ist in dem Schreiben vom 9. 8. davon die Rede, dass Zahlungen der H zur sofortigen Begleichung der Rechnungen der K zu verwenden sind. Gleichwohl sollte damit keine zusätzliche Anspruchsgrundlage geschaffen werden, da auch keine neuen Leistungsverpflichtungen der K begründet wurden. Das Schreiben bezieht sich nur auf bereits anderweit begründete Verpflichtungen und will die Modalitäten ihrer Begleichung regeln. Aus dem Schreiben vom 9. 8. ergibt sich somit bereits nach dessen Inhalt kein Anspruch für K, so dass die Frage, ob dieses Schreiben zwischen K und B Verbindlichkeit erlangt hat, an dieser Stelle noch offen bleiben kann.

B. Anspruchsgrundlage kann ein zwischen K und B geschlossener Werkvertrag (§ 631 I BGB) sein, soweit dieser dem Werkunternehmer gegen den Besteller (Auftraggeber) einen Anspruch auf eine Vergütung zuspricht.

I. Ein Werkvertrag ist am 4. 8. zwischen K und B zu Stande gekommen. K hat sich zur Entsorgung des Baggerguts und B sich zur Zahlung des - vereinbarten oder üblichen - Werklohns verpflichtet.

II. Der Vergütungsanspruch der K könnte jedoch nach § 326 I 1 BGB erloschen sein, weil der K als Schuldnerin der Werkleistung deren Erbringung unmöglich geworden ist und sie deshalb den Gegenanspruch auf die Vergütung verloren hat.

1. Der Werkvertrag zwischen K und B ist ein gegenseitiger Vertrag i. S. der §§ 320 ff. BGB, auf den § 326 anwendbar ist.

2. Weitere Voraussetzung ist, dass K nach § 275 BGB nicht zu leisten braucht, d. h. dass ihr die Erbringung der Leistung unmöglich geworden ist. Leistung war die Entsorgung der 2.400 t Baggergut. Diese Leistung könnte K aber erbracht haben, d. h. sie könnte ihre Verpflichtung erfüllt haben. Dann würde Unmöglichkeit von vornherein ausscheiden. Es ist somit zunächst zu prüfen, ob im Hinblick auf die von K der B geschuldete Werkleistung Erfüllung (§ 362 I BGB) eingetreten ist.

a) Erfüllung tritt nach § 362 I ein, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. BGH Rdnr. 17: Nach § 362 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Unter „Schuldverhältnis“ ist dabei die einzelne Leistungspflicht einer Partei zu verstehen (BGHZ 10, 391 [395]).

Die von K geschuldete Leistung war die Entsorgung der 2.400 t Baggergut. Diese ist durch die endgültige Deponierung vorgenommen worden. Eine Erfüllung könnte deshalb bejaht werden (so LG und OLG als Vorinstanzen im BGH-Fall). Bedenken dagegen können sich allerdings schon nach dem Wortlaut des § 362 I ergeben, insofern die Leistung „an den Gläubiger“ bewirkt sein muss. Denn für eine Erfüllung gegenüber B müsste B Gläubiger in diesem Sinne sein; die Entsorgung könnte aber an H als Gläubigerin erbracht worden sein.

b) Für die Entscheidung der Frage, ob im vorliegenden Fall eine Erfüllung gegeben ist, sind die Voraussetzungen für eine Erfüllung genauer zu bestimmen. Die Überlegungen oben a) reichen nur aus, wenn bereits die tatsächliche Herbeiführung des Leistungserfolgs zur Erfüllung führt, was von der Theorie der realen Leistungsbewirkung angenommen wird. Möglicherweise bedarf es aber eines zusätzlichen Erfordernisses. Dabei scheidet die Notwendigkeit eines auf die Erfüllung gerichteten Vertrages aus, weil die dahingehende Vertragstheorie praktisch nicht mehr vertreten wird. In Betracht kommen aber die Theorie der finalen Leistungsbewirkung, bei der entweder die Parteien oder der Schuldner bei der Leistung eine Tilgungsbestimmung treffen (Lorenz NJW 2007, 3491 in der Anm. zum BGH-Urteil)und die - ähnliche - Zweckvereinbarungstheorie.

c) Der BGH

(1) folgt grundsätzlich der herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung,

(2) lässt diese aber nicht ausreichen, wenn es einer genaueren Zuordnung der Leistung zu einem Schuldverhältnis bedarf.

Zu (1): BGH Rdnr. 17: Zwar tritt die Erfüllungswirkung regelmäßig als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssten… Voraussetzung ist aber, dass die Leistung einem bestimmten Schuldverhältnis zugeordnet werden kann, was etwa der Fall ist, wenn es sich dabei um die allein geschuldete handelt und keine andere, gleichartige Schuld besteht… Unproblematisch lässt sich der Erlöschenstatbestand ferner feststellen, wenn der Schuldner (einem einzigen Gläubiger) aus mehreren Schuldverhältnissen verpflichtet ist und das Geleistete zur Tilgung aller Verbindlichkeiten ausreicht (BGH NJW 1991, 1294). Eine rechtsgeschäftliche Einigung oder einseitige Tilgungsbestimmung des Schuldners ist in solchen Fällen nicht notwendig.

Zu (2): BGH Rdnr. 18: Es ist indes anerkannt, dass es besondere Sachverhaltsgestaltungen geben kann, in denen die bloße Bewirkung der Leistung für deren eindeutige Zuordnung nicht genügt (vgl. etwa Staudinger/Olzen, Vorb. §§ 362 ff. Rdnr. 14 a. E.), etwa, weil die Leistung nicht ausreicht, um alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Verbindlichkeiten abzudecken (Wenzel in: MünchKomm, § 362 Rdnr. 12), aber auch dann, wenn auf Grund der Interessenlage der Beteiligten Zweifel daran bestehen, dass eine Leistung mehreren Schuldverhältnissen zugeordnet werden kann. Um einen solchen Fall handelt es sich hier.

Rdnr. 19: K hat das Baggergut ordnungsgemäß endgelagert. Das von K zusätzlich infolge der Beauftragung durch H Geleistete hat dementsprechend, äußerlich betrachtet, ausgereicht, um alle Verbindlichkeiten abzudecken. Jedoch bestanden diese nicht…gegenüber einem einzigen Gläubiger, sondern gegenüber zwei unterschiedlichen. Dies waren hier H als Auftraggeber sowohl des B als auch des K und B als Hauptunternehmer. In solchem Fall kann die Zuordnung der Leistung durch Zweckvereinbarung der Parteien oder durch eine einseitige Tilgungsbestimmung des Schuldners erfolgen.

Da hier aber weder eine Zweckvereinbarung noch eine Tilgungsbestimmung feststellbar sind, entnimmt der BGH die zusätzlich zur realen Leistungsbewirkung erforderliche Zuordnung der Leistung der Interessenlage. Rdnr. 20: Erbringt der Nachunternehmer Teile seiner dem Hauptunternehmer noch geschuldeten Leistung auf Grund eines gesonderten Vertrags direkt für dessen Auftraggeber, kann dies…nicht bestimmungsgemäß zugleich dem Nachunternehmer-Vertragsverhältnis zugeordnet werden. Andernfalls käme es zu dem unerwünschten Ergebnis, dass der Nachunternehmer für die tatsächlich nur einmal erbrachte Leistung zweimal Geld erhielte: vom Hauptunternehmer (hier: von B) und vom Auftraggeber (hier: von H), während der Auftraggeber diese Leistung zweimal bezahlen müsste: einmal direkt an den Nachunternehmer und einmal über den Hauptunternehmer. BGH Rdnr. 20: Mit Blick auf die vergütungsrechtlichen Konsequenzen der Erfüllung der Verpflichtungen des Werkunternehmers entspricht es dem - für die Beteiligten erkennbaren - Willen des Auftraggebers allein, dass der Nachunternehmer, der einen Teil der Leistung direkt für ihn ausführt und dafür von ihm vergütet wird, diesen Teil nicht zugleich für den Hauptunternehmer erbringt… Aus der maßgeblichen Sicht des Auftraggebers erbringt der Nachunternehmer…die konkret abgesprochene Leistung deshalb stillschweigend nur für ihn und nicht auch für den Hauptunternehmer.

Somit liegt keine Erfüllung durch K gegenüber B vor, sondern ausschließlich eine Leistung des K an H. Eine Erfüllung der dem K gegenüber B obliegenden Pflicht zur Entsorgung des Baggerguts war nicht erfolgt und kann dem Eintritt der Unmöglichkeit nicht entgegenstehen.

d) Da das Baggergut inzwischen ordnungsgemäß endgelagert wurde, kann eine solche Entsorgung nicht mehr (nochmals) vorgenommen werden, weshalb der K die Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber B unmöglich geworden ist (Unmöglichkeit durch anderweitige Zweckerreichung ). So Lorenz NJW 2007, 3491 und BGH Rdnr. 21: … während ihr [der K] die Erfüllung des Teils, den sie direkt für H erbracht hat, im Verhältnis zu B unmöglich geworden ist (§ 275 I BGB). Nach § 326 I 1 führt das grundsätzlich zum Verlust des Gegenanspruchs, also des Anspruchs der K auf die Vergütung. Denn insoweit trägt K die Gegenleistungs- bzw. Preisgefahr.

3. Nach § 326 II 1 verliert K den Vergütungsanspruch aber nicht, wenn B als Gläubigerin der Leistung, die unmöglich geworden ist, für die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend verantwortlich ist (vom BGH nicht entschieden, sondern zur Entscheidung durch die Vorinstanz zurückverwiesen, vgl. Rdnr. 24 ff.).

a) Eine Verantwortlichkeit der B könnte sich daraus ergeben, dass B den auf die Rechnung des K vom 20. 8. entfallenden Betrag von 184.000 Euro, den H an B überwiesen hatte, nicht an K weitergeleitet hat, K deshalb die Fa. X nicht bezahlen konnte, die daraufhin die Erweiterungsarbeiten an der Deponie eingestellt hat und es zu einem Eingreifen der H kam, das zu der Deponierung des Baggerguts durch K im Auftrage der H führte und zur Folge hatte, dass ein Deponieren des Baggerguts durch K als Leistung gegenüber B unmöglich wurde (oben 2d).

b) Dann müsste B zur sofortigen Weiterleitung der von H erhaltenen Zahlung verpflichtet gewesen sein (wird vom BGH unter Rdnr. 14 als Frage einer „Vorleistungspflicht“ der B behandelt). Das könnte sich aus dem Schreiben der K an B vom 9. 8. ergeben, wenn dieses Schreiben zwischen K und B Verbindlichkeit erlangt hat. Es ist jedoch nicht Bestandteil des ursprünglichen Entsorgungsvertrages geworden, weil dieser bereits am 4. 8. abgeschlossen worden war. Ein selbstständiger Vertragsschluss lag darin nicht, weil eine Annahme durch B nicht erfolgt ist. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben hat u. a. zur Voraussetzung, dass dem Schreiben Vertragsverhandlungen vorausgegangen sind, auf die es Bezug nimmt und deren Inhalt oder Ergebnis niedergelegt wird. Es lässt sich aber bereits nicht feststellen, dass zwischen K und B über die Weiterleitung der von H überwiesenen Gelder verhandelt worden ist. BGH Rdnr. 14: Auch der Wortlaut des für die Modifikation der Zahlungspflicht entscheidenden Passus („Gemeinsam wird hiermit festgelegt…“) spricht weniger für die Bestätigung eines vorverhandelten Vertragsinhalts , als vielmehr für eine nachgeschobene Klausel.

Somit ergibt sich aus dem Schreiben vom 9. 8. keine vorzeitige Zahlungspflicht der B.

c) Vielmehr gelten für die Zahlungspflicht der B die allgemeinen Vorschriften. Nach § 641 I BGB ist die Vergütung bei der Abnahme fällig. Ob B die von K bis zum 20. 8., dem Zeitpunkt der Rechnungstellung, erbrachten Entsorgungsleistungen abgenommen hat, ergibt sich aus dem Sachverhalt nicht, kann aber mit Rücksicht darauf bejaht werden, dass B offensichtlich keine Einwendungen gegenüber dieser Rechnung und den zugrunde liegenden Entsorgungsleistungen der K geltend gemacht hat. Danach war der Anspruch der K fällig. Auf Grund der Mahnungen der K ist B auch in Verzug gekommen. Ob dieser Verzug aber im Sinne des oben a) geschilderten Ablaufs zur Verantwortlichkeit der B für die letztendlich eingetretene Unmöglichkeit führt, ist zweifelhaft; es ließe sich auch vertreten, dass K zunächst selbst dafür verantwortlich war, dass durch eine Deponieerweiterung Platz für die zu entsorgenden Materialien geschaffen wurde und sie diese Arbeiten daher zunächst vorzufinanzieren hatte. Dieser Punkt kann aber offen bleiben, weil bei jeder der beiden möglichen Annahmen ein Anspruch der K zu verneinen ist:

aa) Hat B die Unmöglichkeit nicht allein oder weit überwiegend zu verantworten, scheidet § 326 II 1 aus. Es bleibt bei dem Wegfall des Vergütungsanspruchs nach § 326 I 1, K steht kein Anspruch mehr zu.

bb) Hat B die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend zu verantworten, behält zwar K nach § 326 II 1 ihren Anspruch auf die Vergütung. Sie muss sich jedoch nach § 326 II 2 dasjenige anrechnen lassen, das sie durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben hat (BGH Rdnr. 29; Lorenz NJW 2007, 3491, dort auch zum Problem der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit). Statt die Entsorgungsleistung gegenüber B zu erbringen, hat K diese Leistung gegenüber H erbracht und dafür einen die 184.000 Euro übersteigenden Betrag erlangt. Zwar liegt der typische Fall des § 326 II 2 so, dass erst Unmöglichkeit eintritt und danach der Schuldner seine Arbeitskraft anderweitig einsetzt, während im vorliegenden Fall zunächst die Arbeitskraft anderweitig eingesetzt wurde und dadurch die Unmöglichkeit erst herbeigeführt wurde. Die Interessenlage ist aber gleich: K hat ihre Leistung nicht gegenüber dem Gläubiger erbracht, statt dessen aber gegenüber einem Dritten und hat dadurch (mehr als) das gleiche Entgelt erzielt. Ihr den Betrag nochmals zuzusprechen, wäre nicht gerechtfertigt.

Somit ist der Anspruch der K gegen B auf Zahlung der 184.000 Euro nicht begründet.

Zusammenfassung

Für eine Erfüllung im Sinne des § 362 BGB reicht grundsätzlich die tatsächliche Herbeiführung des Leistungserfolgs aus (Theorie der realen Leistungsbewirkung im Unterschied zur finalen Leistungserbringung). Das gilt etwa für die Fälle, in denen nur eine Schuld besteht oder wenn bei mehreren Schulden gegenüber demselben Gläubiger die Leistung zur Tilgung aller Schulden ausreicht.
Anders liegt es aber, wenn die Zuordnung der Leistung zu einer Schuld weiterer Umstände bedarf, etwa weil die Leistung nicht ausreicht, um alle in Betracht kommenden Verbindlichkeiten abzudecken, oder wenn verschiedene Schuldner als Empfänger der Leistung in Betracht kommen. Ein solcher Fall war hier gegeben (vgl. noch den nächsten Punkt). Dann bedarf es einer Zweckvereinbarung der Parteien oder einer Tilgungsbestimmung durch den Schuldner oder einer Bestimmung des Leistungszwecks aus der Interessenlage der Beteiligten heraus.
LS 1 des BGH: Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunternehmer geschuldeten Leistung auf Grund eines gesondert geschlossenen Vertrags direkt für dessen Auftraggeber, reicht der Eintritt des Leistungserfolgs als solcher nicht aus, um insoweit zugleich eine Bewirkung der Leistung des Nachunternehmers an den Hauptunternehmer anzunehmen. Gegen die Annahme einer gleichzeitigen Leistung sowohl gegenüber dem Auftraggeber als auch gegenüber dem Hauptunternehmer spricht vor allem, dass der Nachunternehmer dann für ein und dieselbe Leistung zweimal Vergütung erhalten würde.
Ist bei einem gegenseitigen Vertrag dem einen Schuldner die Erbringung seiner Leistung unmöglich geworden, verliert er den Anspruch auf die Gegenleistung (§ 326 I 1). Er behält ihn aber, wenn die Unmöglichkeit vom Gläubiger der Leistung allein oder weit überwiegend zu verantworten ist (§ 326 II 1), muss sich dann aber eine statt dessen erlangte Leistung anrechnen lassen (§ 326 II 2).