Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz

► Untreue, § 266 StGB; Treubruchstatbestand. ► Vermögensbetreuungspflicht kraft Gesetzes und kraft Vertrages. ► Nachteil durch schadensgleiche Vermögensgefährdung. ► Mietrecht: Pflichten des Vermieters bei Mietkautionen (Mietsicherheiten), § 551 BGB; Anwendung nur auf Wohnungsmiete

BGH Beschluss vom 2. 4. 2008 (5 StR 354/07) NJW 2008, 1827

Fall (Mietkaution auf Girokonto)

A war Geschäftsführer der W-GmbH und der S-GmbH und traf bei diesen Gesellschaften die wesentlichen Entscheidungen. Gegenstand des Geschäftsbetriebs der Gesellschaften war die Vermietung von ihnen gehörenden Wohnhäusern und Gewerbeimmobilien. Nach den vorformulierten Mietverträgen hatten die Mieter Mietkautionen zu stellen. Die Kautionen wurden entweder in bar geleistet oder an eine der Gesellschaften überwiesen. Wie mit den Kautionsbeträgen zu verfahren war, wurde in den Mietverträgen nicht weiter festgelegt. A zahlte die Kautionsbeträge auf ein Girokonto bei der Sparkasse ein. Zwischen den Geschäftskonten der Gesellschaften bestand eine Kontokorrentvereinbarung, in die auch das Kautionskonto einbezogen war. Dadurch fand ein täglicher Saldenausgleich statt, der es ermöglichte, die durch die angespannte Finanzlage der Gesellschaften bedingten Negativsalden auf den Geschäftskonten durch Guthaben auf dem Kautionskonto auszugleichen. Die eingezahlten Kautionen wurden auf diese Weise in das allgemeine Umlaufvermögen der beiden Unternehmen überführt und standen für die Deckung sämtlicher Verbindlichkeiten zur Verfügung. Die Summe der Kautionen betrug ca. 250.000 €, wobei 60 Kautionsbeträge auf die Vermietungen zu Wohnzwecken und 40 auf die gewerblichen Vermietungen entfielen. A war sich bewusst, dass wegen der Überschuldung auf den Geschäftskonten die Rückzahlung der Kautionen nicht gesichert war. Nachdem beide Gesellschaften Insolvenz angemeldet hatten, teilte der Insolvenzverwalter den Mietern mit, dass ihre Kautionsbeträge weitgehend verloren seien. Wie hat A sich strafbar gemacht ?

I. A könnte sich wegen Untreue (§ 266 I StGB) strafbar gemacht haben. Wegen der für die Wohnungsmiete in § 551 BGB getroffenen Regelung soll unter I zunächst nur die Behandlung der 60 Kautionsbeträge der Wohnungsmieter zum Gegenstand der Prüfung gemacht werden.

Die Missbrauchsvariante des § 266 scheidet von vornherein aus, weil A keine Befugnis hatte, über Vermögen der Mieter zu verfügen oder diese zu im Wege der Vertretung zu verpflichten. Die Kautionsbeträge waren in das Vermögen der Vermieter-Gesellschaften übergegangen, so dass A als der die Gesellschaften vertretender Geschäftsführer deren eigenes Geld auf das Kautionskonto eingezahlt hat.

Es kommt aber der Treubruchstatbestand in Betracht. Danach müssten die von A vertretenen Gesellschaften die Pflicht gehabt haben, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, müssten diese verletzt und den Mietern dadurch einen Nachteil zugefügt haben. Für eine solche Pflichtverletzung wäre A als Geschäftsführer dieser Gesellschaften verantwortlich (§§ 14 I Nr. 1 StGB, 35 GmbHG).

1. Den Umgang mit einer Mietsicherheit regelt § 551 BGB. Nach § 551 III hat der Vermieter die Geldsumme bei einem Kreditinstitut anzulegen und von seinem eigenen Vermögen getrennt zu halten. BGH Rdnr. 9: Das Landgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, dass durch die gesetzliche Regelung des § 551 Abs. 3 BGB zugleich eine auf Gesetz beruhende Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet wurde. Wie der BGH bereits in BGHSt 41, 224 ausgeführt hat, stellt diese gesetzliche Regelung einen Ausgleich zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbedürfnis des Mieters auf der anderen Seite her; sie schützt dabei insbesondere den Rückzahlungsanspruch des Mieters im Falle einer Zahlungsunfähigkeit des Vermieters vor dem Zugriff von dessen Gläubigern. Deshalb habe der Gesetzgeber die Mietkaution in Anlehnung an die Vorschriften über die Anlage von Einnahmen des Wohnungsverwalters (§ 27 Abs. 4 WEG) oder über den Umgang mit Mündelgeldern (§§ 1806, 1807 BGB) im Rahmen der Wohnungsmiete als Treuhandverhältnis ausgestaltet (BGHSt 41, 224, 228 unter Bezugnahme auf BTDrucks 9/2079, S. 10). Auch wenn der dem Vermieter insoweit verbleibende Ermessensspielraum relativ eng gezogen sei, entstehe mit der Entgegennahme der Kautionsleistung eine Vermögensbetreuungspflicht, die für den Vermieter durch die mietrechtlich vorgesehene Verwendung dieser Gelder begründet werde (BGHSt a. a. O. S. 229; Schünemann in LK, 11. Aufl. § 266 Rdn. 113; kritisch hierzu: Dierlamm in MK-StGB, 2006, § 266 Rdn. 11; Samson/Günther in SK-StGB, 39. Lfg. § 266 Rdn. 29).

Rdnr. 10: An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest, wobei es keiner Vertiefung bedarf, ob die in der Literatur kritisierte Anknüpfung der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB an eine vertragliche Nebenpflicht aufrechtzuerhalten ist (Sowada JR 1997, 28; Dierlamm a. a. O.). Der Senat hat vielmehr deutlich gemacht, dass sich die Vermögensbetreuungspflicht aus den Sonderregeln für die Wohnraummiete…ergibt (BGHSt 41, 224, 227 f.), also keine durch Rechtsgeschäft, sondern eine durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht darstellt.

2. Mit der Einzahlung der Kautionsgelder auf ein Konto, das nicht vom Vermögen der Gesellschaften getrennt war, sondern dem Zugriff zumindest der Bank wegen der anderen Konten offen stand, hat A die Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressenverletzt.

3. Dadurch müsste den Mietern ein Nachteil entstanden sein. Dieser Nachteil könnte bereits durch die Einzahlung auf das Kautionskonto eingetreten sein. BGH Rdnr. 26 - 28:

a) Die Strafbarkeit wegen Untreue setzt voraus, dass ein Vermögensnachteil entstanden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bereits dann eingetreten sein, wenn eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gegeben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Gefährdung nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet (BGHSt 44, 376, 384; 48, 354, 357).

b) Eine solche schadensgleiche Vermögensgefährdung entsteht allerdings nicht bereits, wenn die Kaution nicht vom sonstigen Betriebsvermögen abgesondert, sondern auf ein „allgemeines“ Konto eingezahlt wird. Insoweit ist die Sachverhaltskonstellation nicht anders zu beurteilen als allgemein die unterlassene Einzahlung von Fremdgeldern auf einem Anderkonto, obwohl eine Rechtspflicht zu einer abgesonderten Anlage dieser Gelder besteht. Nach der ständigen Rechtsprechung führt ein solches Verhalten nicht zu einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB, soweit der Betreffende jederzeit bereit und fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren (BGHSt 15, 342; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 56).

c) Zwar stünden die auf dem Girokonto eingezahlten Kautionen grundsätzlich dem Zugriff von Privatgläubigern des Vermieters offen; damit waren diese Guthaben gefährdet. Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung begründet diese bloße abstrakte Möglichkeit jedoch noch nicht. Die Gefahr eines endgültigen Verlusts eines Vermögensbestandteils muss vielmehr so groß sein, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat (BGHSt 51, 165, 177; vgl. auch BGHSt 21, 112 ff.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 32). Im Rahmen der Prüfung einer schadensgleichen Vermögensgefährdung kommt es deshalb insgesamt auf die Vermögensverhältnisse des Vermieters an. Nur soweit aufgrund der Gesamtumstände die naheliegende Gefahr besteht, dass auf dieses „allgemeine“ Konto zugegriffen werden könnte, liegt eine zu einer Minderbewertung führende Vermögensgefährdung vor (vgl. BGHSt 44, 376, 384). Dies setzt…voraus, dass bereits zu diesem Zeitpunkt eine drohende Überschuldung der vermietenden Gesellschaft bestand, die einen Zugriff der Gläubiger erwarten ließ.

Im vorliegenden Fall bestand bei Einzahlung der Kautionen bereits eine Überschuldung der Gesellschaften, was sich insbesondere aus den Negativsalden der Geschäftskonten ergab. Nur wegen dieser Überschuldung hatte Anlass bestanden, die Mietkautionen mit in den Kontokorrentausgleich einzubeziehen, statt sie gesondert zu verwalten. Es bestand bereits bei der Einzahlung die dringende Gefahr, dass die Gesellschaften in die Insolvenz gerieten und die Ansprüche auf Rückzahlung der Mietkautionen ganz oder teilweise wertlos wurden. Folglich hat A den Wohnungsmietern bereits durch die Einzahlung auf das Kautionskonto einen Nachteil zugefügt und damit den objektiven Tatbestand des § 266 I StGB verwirklicht.

4. A hat auch vorsätzlich und schuldhaft gehandelt, insbesondere war ihm die Vermögensgefahr für die Mieter bewusst. Er hat sich in 60 Fällen wegen Untreue strafbar gemacht.

II. Die Verwirklichung des Treubruchstatbestandes könnte auch in den 40 Fällen der gewerblichen Mieter vorliegen.

1. BGH Rdnr. 12: Eine durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht in Bezug auf die Mietkaution scheidet bei der Gewerberaummiete aus. Die gesetzlichen Regelungen über die Anlage von Mietkautionen beziehen sich allein auf Mietverhältnisse über Wohnraum. Dies ergibt sich aus der Überschrift des Untertitels 2: „Mietverhältnisse über Wohnraum“ und aus § 549 Abs. 1 BGB, der insoweit den spezialgesetzlichen Charakter der Regelungen über Wohnraummietverhältnisse klarstellt. Dies bedeutet aber auch, dass selbst eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 551 Abs. 3 BGB auf gewerbliche Mietverhältnisse ausscheidet. Da der Gesetzgeber die Regelung bewusst nicht als allgemeine mietvertragliche Regelung ausgestaltet, sondern auf Mietverträge über Wohnraum beschränkt hat, fehlt eine Lücke, die im Wege einer Analogie geschlossen werden könnte. Der Senat kann es daher dahinstehen lassen, ob im Blick auf das strafrechtliche Analogieverbot (§ 1 StGB) überhaupt eine derartige – über den Wortsinn hinausgehende – Auslegung mittelbar strafrechtsbegründender zivilrechtlicher Normen zulässig ist (vgl. Dannecker in LK, 12. Aufl. § 1 Rdn. 262). Es liegt bei der Gewerberaummiete mithin keine gesetzlich begründete Vermögensbetreuungspflicht im Hinblick auf die Kaution vor.

2. Rdnr. 13: Eine anderweitige Entstehung einer Vermögensbetreuungspflicht ist nicht ersichtlich. Zwar ist eine mietvertragliche Regelung denkbar, die eine entsprechende Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsieht. In diesem Fall läge eine rechtsgeschäftliche Begründung einer entsprechenden Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. Dass eine derartige Vereinbarung erfolgt ist, hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt. Sie liegt auch nicht nahe, zumal die Verträge durch die Vermieterseite vorformuliert gewesen sein dürften.

3. Rdnr. 14: Hingegen begründet die bloße Vereinbarung einer Kaution als solche keine Vermögensbetreuungspflicht.

a) Es ist schon zweifelhaft, ob für die Kaution bei der Gewerberaummiete vergleichbare Regelungen gelten, der Vermieter also überhaupt zu einer abgesonderten und verzinslichen Anlage der Kautionssumme verpflichtet ist. Solches ist schon deshalb fraglich, weil der Gesetzgeber dieses ausdrücklich nur für die Wohnraummiete angeordnet hat. Zudem würde es der unterschiedlichen Interessenlage bei der Gewerberaummiete widersprechen, wenn dort ohne weiteres gleiche Pflichten bestünden. Für die Gewerberaummiete gilt nämlich das Primat der freien Vereinbarung (Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. Einf. v. § 535 Rdn. 122).

b) Rdnr. 15 - 17: Für die strafrechtliche Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Untreue kann die Frage der Behandlung einer Kaution im Rahmen eines Gewerberaummietverhältnisses aber letztlich offen bleiben. Selbst wenn sich aus der Kautionsvereinbarung nämlich entsprechende Nebenpflichten ergeben sollten (so zur abgesonderten Anlage der Kaution OLG Nürnberg MDR 2006, 1100; zu deren Verzinsung BGH NJW 1994, 3287), führt dies nicht zur Annahme einer durch Rechtsgeschäft begründeten Vermögensbetreuungspflicht. Allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertragsverhältnis genügen für sich genommen nicht (BGHSt 33, 244, 249; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16; vgl. auch Fischer, StGB 55. Aufl. § 266 Rdn. 29). Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn es sich um Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zugunsten des Vertragspartners handelt (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 23; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 9).

Vertragliche Pflichten müssen, um eine Vermögensbetreuungspflicht begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte Regelung muss – als rechtsgeschäftlich eingegangene Vermögensbetreuungspflicht – mithin zugunsten des geschützten Vertragspartners Elemente einer Geschäftsbesorgung aufweisen (Lenckner/Perron aaO Rdn. 27; vgl. auch BGHSt 28, 20, 23 f.). Das bedeutet, dass sich die Vertragspartner nicht nur über die Zahlung einer Kaution an sich, sondern auch über deren besondere Anlageform geeinigt haben müssen. Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses eine besondere Sicherung nicht ausdrücklich und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf die Kaution treuhänderische Pflichten zu übernehmen habe, kann deshalb nicht von der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Vermögensbetreuungspflicht ausgegangen werden.

Treffen den Empfänger der Kaution keine besonderen, ihm vertraglich auferlegten Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer Kaution nicht anders zu beurteilen, als wenn der Mieter für einen künftigen Sicherungsfall vorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der vorleistende Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinbarung minimieren könnte. Einem gewerblichen Mieter ist die Durchsetzung einer entsprechenden vertraglichen Absicherung auch abzuverlangen. Ein gewisses Sicherungsbedürfnis wohnt im Übrigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grundsätzlich nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu belasten (BGHSt 28, 20, 23 f.). Gerade im Rahmen von Austauschverhältnissen bedarf es deshalb – sofern eine gesetzliche Bestimmung fehlt – einer ausdrücklichen Vereinbarung, die den Vertragsschließenden insoweit zu einer besonderen Vermögensfürsorge zugunsten des anderen Vertragspartners verpflichtet. Andernfalls erschöpft sich der Verstoß in einer Verletzung der Pflicht, sich vertragsgemäß zu verhalten. Dies begründet aber als solches noch keine Untreue (BGHSt 22, 190, 191; 33, 244, 250).

4. Folglich bestand in den 40 Fällen, in denen die Kautionen von gewerblichen Mietern stammten, keine Vermögensbetreuungspflicht. A hat sich in diesen Fällen nicht wegen Untreue (§ 266 I StGB) strafbar gemacht.

Zusammenfassung

• Eine für den Treubruchstatbestand des § 266 StGB erforderliche Vermögensbetreuungspflicht kann sich aus Gesetz ergeben. Ein solches Gesetz ist die Pflicht des Vermieters von Wohnraum aus § 551 III BGB, eine Mietsicherheit auf ein gesondertes Konto einzuzahlen und vom sonstigen Vermögen des Vermieters getrennt zu halten. Für die Vermietung gewerblich genutzter Räume gilt diese Pflicht nicht.

• Eine rechtsgeschäftliche Pflicht, etwa aus einem Vertrag, genügt zur Begründung einer Vermögensbetreuungspflicht nicht. Deshalb begründet die Pflicht des Vermieters einer Gewerbeimmobilie, eine Mietkaution so zu verwalten, dass der Mieter sie bei Beendigung des Mietverhältnisses zurückerhalten kann, keine Vermögensbetreuungspflicht.

• Vertragliche Pflichten müssen, um eine Vermögensbetreuungspflicht begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und Elemente einer Geschäftsbesorgung aufweisen.

• Ein Vermögensnachteil i. S. des § 266 StGB liegt schon dann vor, wenn eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gegeben ist. Hierfür muss die Gefahr des endgültigen Verlusts eines Vermögensbestandteils so groß sein, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat.