Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Sachmängelregelung im Werkvertragsrecht, §§ 633, 634 BGB. ► Einordnung der Funktionstauglichkeit des Werks in § 633 I BGB. ► Behandlung eines Mangels (zu wenig Wärme durch Heizung), der auf der unzureichenden Leistung eines anderen Unternehmers (Blockheizkraftwerk) beruht. ► Befreiung von der Mängelhaftung durch Prüfungs- und Hinweispflicht

BGH Urteil vom 8. 11. 2007 (VII ZR 183/05) NJW 2008, 511 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Zu wenig Wärme fürs Forsthaus)

Der spätere Beklagte B ist Eigentümer und Bewohner eines Forsthauses. Dieses ist nicht an die öffentliche Stromversorgung angeschlossen. Als die Heizung erneuert werden musste, beschloss B, ein Blockheizkraftwerk (BHKW) bauen zu lassen, das gleichzeitig Strom und Wärme (durch Kraft-Wärme-Kopplung) erzeugt. Er verhandelte mit der Firma K wegen der Lieferung und des Einbaus einer Heizungsanlage und mit der G-GmbH wegen des Baues eines BHKW. K errechnete, dass das BHKW eine thermische Leistung von 25 kw erbringen müsse. G hielt - nach Rücksprache mit K - zunächst 30 kw für nötig, kam aber später zu dem Ergebnis, dass 12 kw ausreichen. B bestellte bei K die Heizung und bei G das BHKW mit einer Leistung von 12 kw. Dabei war B aber nicht bewusst, dass das BHKW mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich vorgesehen war. Heizung und BHKW wurden etwa gleichzeitig errichtet.

Nach Fertigstellung der Heizung gab es Probleme beim Versuch, die Heizung an das BHKW anzuschließen. Es wurde ein Sachverständiger (S) hinzugezogen, der zu der Feststellung kam, dass die von dem BHKW erzeugte Wärme von 12 kw keinesfalls ausreichen würde, um das Forsthaus mit der nötigen Wärme für Raumheizung und Warmwasser zu versorgen. Es seien mindestens 25 kw erforderlich. Selbst wenn aber ein BHKW mit dieser Leistung installiert werde, könne es das Forsthaus nicht versorgen, weil die Stromabnahme eine Voraussetzung für den Anfall von genügend Heißwasser sei und das Forsthaus viel zu wenig Strom abrufe. S wies noch darauf hin, dass K zwar hätte erkennen müssen, dass 12 kw Leistung zu wenig seien, zumal er selbst 25 kw für nötig gehalten habe. Den Zusammenhang zwischen Stromabnahme und Wärmeanfall brauche eine Fachfirma für Heizung und Sanitär jedoch nicht zu erkennen, zumal hierfür Voraussetzung sei, dass der Strombedarf des Forsthauses abgeschätzt werden könne.

B verweigerte endgültig die Abnahme der seiner Ansicht nach nicht mehr reparaturfähigen Anlage und erklärte den Rücktritt vom Vertrag. K verlangt von B Zahlung des Werklohns. Ist dieser Anspruch berechtigt ?

I. Anspruchsgrundlage ist § 631 I BGB.

1. K und B haben einen Werkvertrag über die Lieferung und den Einbau einer Heizungsanlage geschlossen. Dabei stand der Einbau einer auf das Forsthaus abgestimmten Anlage (im Originalfall bestehend aus: Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) im Vordergrund, so dass Werkvertragsrecht und nicht Kaufrecht (§ 651 BGB) anwendbar ist.

2. Aus diesem Vertrag steht K als Werkunternehmer ein Werklohnanspruch gegen B als Besteller / Auftraggeber zu.

II. Der Anspruch des K ist aber entfallen, wenn B wegen eines nicht behebbaren Mangels wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist. Rücktrittsgrund können §§ 634 Nr. 3, 633 II, 326 V, 323, 636 BGB sein (Parallelvorschriften im Kaufrecht: §§ 437 Nr. 3, 434/435, 326 V, 323, 440).

1. Es müsste ein Sachmangel vorliegen, der nicht behebbar ist. Hierfür gilt § 633 II, der bestimmt, wann ein Werk frei von Sachmängeln ist; daraus ist zu schließen, wann ein Sachmangel vorliegt. Nach § 633 II Satz 1 liegt ein Sachmangel vor, wenn das Werk die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Nach Satz 2 kommt es, wenn die Beschaffenheit nicht vereinbart wurde, auf die Eignung zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten oder der gewöhnlichen Verwendung und Beschaffenheit an. Hier kommt zunächst Satz 1 in Betracht.

a) Dabei könnte auf das BHKW abzustellen sein, weil dieses die Quelle der Störung ist, während die Heizungsanlage für sich genommen offenbar keine Fehler aufweist. BGH Rdnr. 13: Ohne Rechtsfehler geht das BerGer. davon aus, dass die Kl. nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen, § 633 Abs. 1 BGB. Das BerGer. hat festgestellt, dass die Kl. und die G- GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Blockheizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Bekl. beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Bekl., beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Kl. auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH BauR 1975, 130, 131; MünchKomm-BGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdnr. 40).

Somit ist für die Frage des Mangels nicht auf das BHKW, sondern auf die Heizung abzustellen. Ein möglicher Fehler des BHKW ist noch kein Fehler i. S. des § 633 II 1.

b) Folglich kommt es darauf an, ob für die Heizungsanlage eine Beschaffenheit vereinbart worden war, die nicht vorliegt. Blendet man zunächst die Funktion der Heizung, ausreichend Wärme zu liefern aus, lässt sich kein Beschaffenheitsmangel feststellen. Ein Mangel liegt nur dann vor, wenn auch die Funktion mit einbezogen wird. Bedenken dagegen, die Funktionstauglichkeit bereits bei § 633 II Satz 1 einzubeziehen, ergeben sich daraus, dass das Gesetz in Satz 2 auf die „Verwendung“ und damit auf die Funktion abstellt; daraus könnte geschlossen werden, dass die Funktion bei Satz noch außer Betracht zu bleiben hat. (Die gleiche Frage stellt sich im Kaufrecht bei § 434 I 1 und 2.) Der BGH teilt diese Bedenken aber nicht.

aa) BGH Rdnr. 15: Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrags. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (folgen umfangreiche Nachw. auf die Rspr. des BGH zum früheren Schuldrecht, u. a. auf BGHZ 91, 206, 212; 139, 244, 247).… Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit.

Rdnr. 16: Dieses Verständnis von der „vereinbarten Beschaffenheit“ hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n. F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet…(Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n. F.… Rdnr. 17: Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rspr. des BGH zum Verständnis der „vereinbarten Beschaffenheit“ in Frage zu stellen (MünchKomm-BGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdnr. 13 f.; Bamberger/Roth/Voit, BGB, § 633 Rdnr. 5…). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen… Eine andere Auffassung würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers auch dann als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausgeblendet und damit der Wille der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt gelassen.

 bb) BGH Rdnr. 19: Danach ist die von der Kl. errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des BerGer. hat der Bekl. die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Kl. einzubauenden Teile der Heizungsanlage für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind.

 Somit ist die von K errichtete Heizungsanlage ein mangelhaftes Werk.

2. Geht der Mangel auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurück, so ist zusätzlich zu prüfen, ob der Unternehmer für diesen Mangel verantwortlich ist. Im vorliegenden Fall geht der Mangel darauf zurück, dass das von G, einem anderen Unternehmer, zu liefernde BHKW nicht genügend Wärme liefert.

a) BGH Rdnr. 21: In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht…Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen. Ihn trifft eine Prüfungs- und Hinweispflicht. Hat er sie erfüllt, ist er für den Mangel nicht verantwortlich. Es handelt sich um einen Befreiungstatbestand von der Sachmängelhaftung (BGH Rdnr. 22), so wie er explizit in § 13 Nr. 3 i. V. mit § 4 Nr. 3 VOB/B vorgesehen ist.

b) Danach hatte K im vorliegenden Fall zu prüfen, ob das BHKW ausreichend Wärme bereit stellt, damit die Heizung funktioniert. BGH Rdnr. 25: K als Klägerin war verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob das BHKW in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das BHKW in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G-GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des BHKW zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G- GmbH oder dem Bekl. erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Bekl. mitzuteilen.

Insoweit oblag K die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie diese Pflicht erfüllt hat (BGH Rdnr. 26 und LS 3). Ein derartiger Vortrag ist aber nicht erfolgt und ist K auch nicht möglich, weil sie offensichtlich die Leistungsfähigkeit des BHKW nicht geprüft hat. Somit hat K seine Prüfungs- und Hinweispflicht im Hinblick auf die Wärmeleistung des BHKW verletzt. Daraus könnte sich ergeben, dass K für den Mangel verantwortlich ist.

c) Allerdings hätten eine Prüfung und ein Hinweis durch K an der Funktionsuntauglichkeit der Heizungsanlage nichts geändert. Denn selbst wenn ein BHKW mit einer höheren Leistung installiert worden wäre, hätte es das Forsthaus nicht versorgen können, weil dessen Stromabnahme zu gering war. Dann hätte zwar möglicherweise der Schaden durch Fertigstellung einer nicht funktionstauglichen Anlage vermieden werden können. Eine mangelfreie Anlage, die Voraussetzung für den Werklohnanspruch des K wäre, wäre jedoch nicht entstanden. Auch nach einer Prüfung durch K und einem Hinweis hätte die Heizung nicht genügend Wärme geliefert. Deshalb war die Nichterfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht durch K nicht kausal dafür, dass die Heizungsanlage nicht genügend Wärme liefert (vgl. BGH Rdnr. 35, wo dem OLG für die weitere Behandlung des Falles aufgegeben wird, in dieser Richtung zu prüfen). Somit bleibt die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht durch K ohne Folgen. K ist für den auf das unzureichende BHKW zurückgehenden Mangel nicht verantwortlich.

3. § 633 II 1 greift infolgedessen nicht ein. § 633 II 2 ist nicht mehr zu prüfen, weil bereits eine Beschaffenheitsvereinbarung nach Satz 1 angenommen und in diesem Rahmen die Funktionstauglichkeit des geschuldeten Werks geprüft wurde. Die Heizungsanlage hatte keinen Mangel, der von K zu verantworten war. B hatte kein Rücktrittsrecht.

III. BGH Rdnr. 29: Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Bekl. die Abnahme der Werkleistung erklärt hat (§ 641 Abs. 1 BGB). Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Bekl. die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH BauR 1996, 390, 391). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich. B als Besteller hat die Abnahme endgültig verweigert. Damit ist die Werklohnforderung auch ohne Abnahme und Fristsetzung fällig.

Der Anspruch des K gegen B wegen Zahlung des Werklohns ist begründet.

Zusammenfassung

• Sachmangelansprüche des Bestellers beim Werkvertrag sind ähnlich wie beim Kauf geregelt: § 634 entspricht dem § 437 mit weitgehend gleichen Verweisungen; § 633 I, III entsprechen §§ 434, 435; § 636 entspricht dem § 440.

• Bei der Frage der vereinbarten Beschaffenheit in § 633 II Satz 1 ist auch die Funktionstauglichkeit mit einzubeziehen. Diese Frage ist nicht als Frage der „Verwendung“ dem Satz 2 vorbehalten. BGH LS 1: Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

• Ein Mangel des Werks kann auch darin liegen, dass die Vorleistung eines anderen Unternehmers mangelhaft ist und dies zur Funktionsuntauglichkeit des Werks führt (nicht genügend Heizungswärme wegen eines fehlerhaften Blockheizkraftwerks).

• Beruht der Mangel des Werks darauf, dass die Leistung eines anderen Unternehmers mangelhaft ist, kann der das Werk schuldende Unternehmer sich durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht von der Haftung befreien. BGH LS 2: Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.

• LS 3: Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht.

• Eine bestehende Werklohnforderung wird auch ohne Abnahme fällig, wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert.