Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Erledigung des Rechtsstreits, § 91 a ZPO; einseitige Erledigungserklärung des Klägers; Erledigungsrechtsstreit. ► Anspruch des Verkäufers nach Rücktritt im Falle eines vom Käufer belasteten Grundstücks, §§ 323, 346 BGB. ► Abgrenzung des Anspruchs aus § 346 I BGB auf Rückgewähr vom Anspruch auf Wertersatz nach § 346 II Nr. 2 BGB. ► Unmöglichkeit als ungeschriebene Voraussetzung des § 346 II Nr. 2 BGB

BGH Urteil vom 10. 10. 2008 (V ZR 131/07) NJW 2009, 63 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Immobilienkrise)

Im April 2005 verkauften die Eheleute K der B ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück zu einem Preis von 385.000 Euro. In dem Kaufvertrag wurde B von K ermächtigt, das Grundstück zum Zwecke der Finanzierung zu belasten. B nahm bei der Stadtsparkasse S ein Darlehen über 307.000 Euro auf und bestellte zur Absicherung des Darlehens eine Grundschuld in entsprechender Höhe zugunsten der S. Nach Überweisung dieses Betrages durch B an K erhielt B den Besitz an Grundstück und Haus.

Im Mai 2006 forderten K die B auf, die zweite Rate des Kaufpreises in Höhe von 78.000 Euro zu zahlen, und setzten ihr eine Frist, die ergebnislos ablief. B kam auch S gegenüber ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nach, so dass auf Antrag der S im Juli 2006 das Zwangsversteigerungsverfahren des Grundstücks eingeleitet wurde. Nachdem K den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hatten, erhoben sie im September 2007 gegen B, die noch nicht im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen worden war, Klage auf Herausgabe des Grundstücks. B berief sich darauf, sie könne zumindest Rückzahlung der 307.000 Euro verlangen. K erwiderten, ihnen stehe ein Anspruch auf Wertersatz wegen der Belastung des Grundstücks mit der noch in Höhe von 307.000 Euro bestehenden Grundschuld zu, den sie mit dem Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung verrechneten.

Im März 2008 wurde das Grundstück im Rahmen der Zwangsversteigerung dem D für 161.000 Euro zugeschlagen und von diesem in Besitz genommen. In dem Prozess K gegen B erklärten K den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. B widersprach jedoch der Erledigung. Wie wird das Gericht entscheiden ?

A. Zulässigkeit der Klage

I. Ursprünglich haben K eine zulässige Leistungsklage erhoben. Eine Änderung könnte durch die Erledigungserklärung der K eingetreten sein.

1. Haben beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, so ist der Prozess - ohne Prüfung, ob wirklich eine Erledigung vorliegt - in der Hauptsache beendet; das Gericht entscheidet nur noch über die Kosten durch Beschluss (§ 91a ZPO). Die Kostenentscheidung ergeht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Im vorliegenden Fall hat B der Erledigung widersprochen, so dass der Fall des § 91a nicht vorliegt.

2. Der hier gegebene Fall der einseitigen Erledigungserklärung durch den Kläger - eine einseitige Erledigungserklärung durch den Beklagten wäre irrelevant -ist gesetzlich nicht geregelt. Nach h. M. liegt darin eine - ohne Zustimmung des Beklagten zulässige (vgl. § 264 Nr. 2 ZPO; Faust JuS 2009, 85) - Klageänderung, bei der von dem bisherigen Leistungsantrag auf den Antrag übergegangen wird, die Erledigung festzustellen. K haben somit einen Feststellungsantrag gestellt.

II. Das nach § 256 I ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der K ergibt sich daraus, dass von der Frage der Erledigung die Kostenentscheidung abhängt. Nur im Falle einer Erledigung können die Kosten der Beklagten (zumindest teilweise) auferlegt werden. Ohne Erledigung hätte die Klage keinen Erfolg, so dass die Kläger die Kosten zu tragen hätten.

Die Klage ist somit als Feststellungsklage zulässig.

B. Begründetheit der Klage

I. Die Klage auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist begründet, wenn eine solche Erledigung eingetreten ist. Erledigt ist eine Klage, wenn sie ursprünglich zulässig und begründet war und nach Rechtshängigkeit durch ein außerprozessuales Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 91a Rdnr. 33 m. w. Nachw.). Dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen sein muss, dient dem Schutz des Beklagten: War sie nämlich unzulässig oder unbegründet, hat der Beklagte ein Recht darauf erworben, keine Kosten tragen zu müssen. Dieses Recht wäre beispielsweise dann, wenn im vorliegenden Fall allein auf Grund der Zwangsversteigerung des Grundstücks eine Erledigung angenommen würde, nicht mehr gewährleistet; vielmehr würde dann die Erledigungserklärung der K zur Annahme einer Erledigung und zum Obsiegen der K im Erledigungsrechtsstreit führen, selbst wenn die Klage vorher unbegründet war.

II. Im vorliegenden Fall kommt als erledigendes Ereignis der Zuschlag des Grundstücks an D im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens in Betracht. Dieser hat dazu geführt, dass B die Rückgabe unmöglich ist und sie nicht mehr zur Rückgabe verurteilt werden kann. BGH Rdnr. 10: Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Beklagten die Herausgabe des zurückzugewährenden Grundstücks nach dessen Zwangsversteigerung unmöglich geworden ist und zugunsten der Kläger deshalb nur die Feststellung der Hauptsachenerledigung in Betracht kommt (vgl. BGHZ 97, 178, 181 sowie 155, 392, 398). Bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung oder die Rückgewähr eines Gegenstands gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über den Gegenstand verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zum Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (BGH NJW 2007, 2841…). So verhält es sich hier. Infolge des Zuschlags an den Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren (§ 90 ZVG) fehlt der Beklagten die Rechtsmacht, den Besitz an dem Grundstück an die Kläger zurückzuübertragen.

III. Liegt somit ein erledigendes Ereignis vor, ist entscheidende Voraussetzung für die Erledigung des Rechtsstreits, dass die Klage der K im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist. Gegen deren Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Begründet war sie, wenn K ein Anspruch auf Herausgabe des Grundstücks zustand.

1. Nach § 346 I BGB besteht im Falle eines Rücktritts vom Vertrag ein Anspruch auf Rückgewähr der Leistungen.

a) Zwischen K und B bestand ein Kaufvertrag über das Grundstück bebaut mit einem Einfamilienhaus.

b) Das Rücktrittsrecht der K ergab sich aus § 323 I BGB: Der Kaufvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. B hat die fällige Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 78.000 Euro nicht geleistet. K haben ihr eine Frist gesetzt, die ergebnislos verstrichen ist. Sie haben den Rücktritt erklärt.

c) Diese Voraussetzungen sind sämtliche vor März 2008, dem Zeitpunkt der Erledigung, eingetreten. Folglich bestand ein Rückgabeanspruch der K gegen B.

2. K haben ihren Klageantrag unbedingt, ohne das Angebot einer Zug-um-Zug-Leistung gestellt. Deshalb wäre der Anspruch in der Form des gestellten Klageantrags nicht begründet gewesen, wenn K Herausgabe des Grundstücks nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreisteils hätten verlangen können.

a) Nach § 348 BGB sind die sich aus dem Rücktritt ergebenden Leistungspflichten der Parteien Zug um Zug zu erfüllen. K schuldeten nach § 346 I die Rückzahlung des empfangenen Kaufpreises in Höhe von 307.000 Euro. Grundsätzlich waren sie zu deren Rückzahlung Zug um Zug gegen die Herausgabe des Grundstücks verpflichtet. Entsprechend konnte B sich einredeweise auf diese Rechtslage berufen, und hat dies in der Erwiderung auf die Klage der K auch getan.

b) Die Einrede der B würde aber wiederum entfallen, wenn K den Gegenspruch der B auf Kaufpreisrückzahlung durch Aufrechnung (§ 389 BGB) zum Erlöschen gebracht hätten. Eine Aufrechnungserklärung der K liegt in ihrem Vorbringen, sie würden einen ihnen zustehenden Gegenanspruch mit dem Anspruch der B verrechnen. Ihnen müsste aber auch ein gleichartiger Gegenanspruch zugestanden haben, denn nur dann bestand eine Aufrechnungslage.

3. Ein Gegenanspruch der K gegen B könnte sich aus § 346 II Nr. 2 BGB ergeben. Danach besteht ein Anspruch auf Wertersatz, soweit der Schuldner des Rückgewähranspruchs diesen verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat.

a) Dem Wortlaut nach greift § 346 II Nr. 2 ein, denn B hat das Grundstück mit einer Grundschuld in Höhe von 307.000 Euro belastet.

b) Aus dem Zusammenhang des Begriffs „belastet“ mit den anderen Fällen und dem Verhältnis zu § 346 I könnte sich aber die Notwendigkeit ergeben, § 346 II Nr. 2 einschränkend auszulegen. Mit dieser Frage befasst sich der BGH unter Rdnrn. 14 ff.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Rückgewährgläubiger Wertersatz beanspruchen kann, sind umstritten.

aa) Nach einer Auffassung besteht der Wertersatzanspruch des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB immer dann, wenn einer der dort genannten Tatbestände vorliegt, der empfangene Gegenstand also veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet wurde. Der Anspruch hänge nicht davon ab, dass es dem Rückgewährschuldner unmöglich sei, den Gegenstand in dem Zustand herauszugeben, in dem er ihn empfangen habe. Eine Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustands sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Allerdings sei der Rückgewährschuldner hierzu berechtigt; er könne also beispielsweise eine Belastung beseitigen und den Gegenstand dann lastenfrei zurückgewähren (so Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153 f.; MünchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 39; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 10;…).

Diese Auffassung entspricht der oben a) dargestellten Rechtslage, die im vorliegenden Fall zu einem Wertersatzanspruch der K führen und damit auch eine Aufrechnungslage begründen würde. Die Klage der K wäre dann vor Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet gewesen; eine Erledigung des Rechtsstreits wäre zu bejahen.

bb) Nach der wohl überwiegenden Auffassung kommt ein Wertersatzanspruch nur in Betracht, wenn es dem Rückgewährschuldner unmöglich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Die Rückgewähr in Natur sei gegenüber der Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, vorrangig. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sei daher um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit zu ergänzen (so Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 346 Rdn. 8a; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, § 346 Rdn. 37; Kohte/Micklitz/Rott/ Tonner/Willingmann, Das neue Schuldrecht, § 346 Rdn. 16; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 5; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII; Schwab, JuS 2002, 630, 632; Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 558; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Rdn. 840; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366…).

Der BGH schließt sich der Auffassung unter bb) an, im Wesentlichen mit zwei Argumenten:

(1) Das Gesetz knüpft die Verpflichtung zum Wertersatz in § 346 Abs. 2 BGB an Fälle an, in denen die empfangene Leistung typischerweise überhaupt nicht oder nur in veränderter Form zurückgewährt werden kann. Ihre Aufzählung ist nicht abschließend zu verstehen, vielmehr kommt in Satz 1 Nr. 1 bis 3 der Norm ein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts zum Ausdruck, dass der Rückgewährschuldner in allen Fällen, in denen ihm die Rückgewähr der empfangenen Leistung unmöglich ist, zum Wertersatz verpflichtet ist (BGH NJW 2008, 2028, 2030 – zur Veröffentlichung in BGHZ 175, 286 bestimmt). Dieses Verständnis rechtfertigt umgekehrt den Schluss, dass auch in Bezug auf die in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB genannten Fälle ebenfalls allein die Folgen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit geregelt werden sollten. Auch wenn die Vorschrift den Begriff der Unmöglichkeit nicht ausdrücklich verwendet, kann aufgrund des systematischen Zusammenhangs mit Absatz 1 und im Hinblick auf die Funktion des Wertersatzanspruchs, einen Rücktritt auch dann zu ermöglichen, wenn der Rücktrittsberechtigte zur Rückgewähr der empfangenen Leistung außerstande ist (…), nicht zweifelhaft sein, dass es der Sache nach um die Unmöglichkeit geht, den empfangenen Gegenstand überhaupt oder in der ursprünglichen Form zurückzugeben (…).

(2) Die durch einen Rücktritt entstehenden primären Rückgewährpflichten…folgen aus § 346 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift verpflichtet die Vertragspartner…in erster Linie zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen in Natur. Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht auf die Herausgabe einer noch vorhandenen Bereicherung, sondern zielt auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist (BGHZ 174, 290). Sie umfasst auch Beschaffungselemente. Beispielsweise ist der Grundstückskäufer, dem zusätzlich der Pachtbesitz eingeräumt worden war,…als verpflichtet angesehen worden, dem Verkäufer den Pachtbesitz wieder zu verschaffen, auch wenn dies die Zustimmung des Verpächters, also die Mitwirkung eines Dritten, erforderte (BGH NJW-RR 1993, 626, 627). Ebenso wenig zweifelhaft ist das Bestehen eines primären Rückgewähranspruchs, wenn der Rückgewährschuldner einen fälligen Anspruch auf Herausgabe des Leistungsgegenstandes gegen einen Dritten hat (vgl. BGHZ 56, 308, 311…). Weitergehend ist der Rückgewährschuldner…als verpflichtet angesehen worden, nach Empfang begründete Belastungen eines Grundstücks zu beseitigen (vgl. BGH NJW 1994, 1161, 1162;…).

Allerdings muss die Reichweite des Beschaffungsgedankens begrenzt werden. Dem Rückgewährschuldner dürfen keine Beschaffungspflichten auferlegt werden, die einer Schadensersatzverpflichtung gleichkommen. Denn die Vorschriften der §§ 346 ff. BGB sehen, wenn der empfangene Gegenstand nicht in unveränderter Form zurückgegeben werden kann, statt der Rückgewähr keinen Schadensersatz vor, sondern nur einen Ausgleich für dessen geminderten oder verloren gegangenen Substanzwert (…). Aus diesem Grund kann aus § 346 Abs. 1 BGB keine Verpflichtung des Rückgewährschuldners abgeleitet werden, einen nach Empfang beschädigten Gegenstand vor seiner Herausgabe an den Rückgewährgläubiger zu reparieren (…). Die Reparatur käme nämlich einer Schadensersatzleistung in Form der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) gleich. Im Fall der Verschlechterung des empfangenen Gegenstands beschränkt sich der Anspruch des Rückgewährgläubigers aus § 346 Abs. 1 BGB auf dessen Herausgabe im gegenwärtigen Zustand; wegen der Verschlechterung steht ihm ein Anspruch auf – im Vergleich zu den Reparaturkosten nicht selten geringeren – Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2 BGB zu.

(3) Der sich aus (2) ergebende Vorrang der primären Rückgewährpflicht gilt auch dann, wenn dem Schuldner die finanziellen Mittel fehlen, um das Grundpfandrecht zu beseitigen. Denn die Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB soll – ebenso wie § 818 Abs. 2 BGB – die Unmöglichkeit der Herausgabe durch einen Wertersatzanspruch ausgleichen. Stehen aber der Rückgewähr des unbelasteten Leistungsgegenstandes nur finanzielle Gründe entgegen, dann kann diese Illiquidität nicht durch einen Wertersatzanspruch kompensiert werden, dessen Erfüllung wiederum entsprechende Geldmittel voraussetzt. Es bleibt dann bei dem allgemeinen Grundsatz, dass jeder für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat (vgl. Senat, BGHZ 150, 187, 194).

c) Somit kann Wertersatz nach § 346 II Nr. 2 nur verlangt werden, wenn dem Rückgewährschuldner die Beseitigung der Belastung unmöglich ist oder die Beseitigungspflicht einer Schadensersatzpflicht, etwa in Form einer Naturalrestitution, gleichkommen würde.

d) Dies führt im vorliegenden Fall zu folgenden Ergebnissen:

aa) Unmöglich war B die Beseitigung der Grundschuld nicht. Denn wenn ihre fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit außer Betracht bleibt, konnte sie die Grundschuld gegenüber S ablösen, zumal dies dem Interesse der S entsprach, das diese im Zwangsversteigerungsverfahren verfolgte.

bb) BGH: Auch stellt die Beseitigung einer der Kreditsicherung dienenden dinglichen Belastung keine einer Naturalrestitution gleichkommende „Reparatur“ des empfangenen Gegenstands dar. Ein belastetes Grundstück ist nicht beschädigt, sondern wird von dem Rückgewährschuldner zum Zwecke der Kreditsicherung genutzt. Die Beseitigung der Belastung stellt sich mithin als Aufgabe einer andauernden Nutzung des herauszugebenden Grundstücks dar. Diese ist nach § 346 Abs. 1 BGB geschuldet. Dem entspricht es, dass der Senat den Bereicherungsschuldner, der das ihm überlassene Grundstück mit einer Grundschuld belastet oder für dieses eine Baulast bestellt hat, nach § 818 Abs. 1 BGB für verpflichtet hält, die Belastung zu beseitigen, also für die Löschung der Grundschuld bzw. der Baulast Sorge zu tragen (vgl. BGHZ 150, 187, 193 f.;…).

K hatten deshalb keinen Anspruch auf Wertersatz aus § 346 II Nr. 2, mit dem sie hätten aufrechnen können. Sie hatten einen Anspruch auf Beseitigung der Belastung aus § 346 I, der aber dem Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises nicht gleichartig ist und deshalb keine Aufrechnungslage begründet.

4. Somit ist der Anspruch der B nicht erloschen. Der Klageanspruch der K blieb einredebehaftet und war in der gestellten, unbedingten Form nicht begründet. Insoweit kann eine vollständige Erledigung des Rechtsstreits nicht angenommen werden. Allerdings bleibt es bei der Erledigung des Herausgabeanspruchs (oben II, III 1). Dem trägt der BGH durch folgende Fassung des Urteilstenors Rechnung: Es wird festgestellt, dass die Klage mit der Maßgabe in der Hauptsache erledigt ist, dass die Verurteilung zur Herausgabe des unbelasteten Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung von 307.000 Euro erfolgt wäre.

C. Von Bedeutung ist noch, wie über die Prozesskosten zu entscheiden ist.

I. K sind wegen der vorstehend vorgenommenen Einschränkung teilweise unterlegen. Das könnte zu einer Kostenteilung nach § 92 I ZPO führen.

II. Nach § 92 II Nr. 1 ZPO kann das Gericht aber einer Partei die Kosten allein auferlegen, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Diesen Fall nimmt der BGH hier an, Rdnr. 34:

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Kläger hat keine höheren Kosten veranlasst, weil sich das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich nicht streitwerterhöhend auswirkt. Auch haben die Kläger der Sache nach keine unbedingte Verurteilung der Beklagten erstrebt. Da sie nicht die Herausgabe des Grundstücks im unbelasteten, sondern im belasteten Zustand verlangt haben, war die Gegenforderung der Beklagten in ihrem Klageantrag berücksichtigt. Unzutreffend war lediglich die Annahme der Kläger, der ihnen wegen der Belastung des Grundstücks zustehende Anspruch sei auf Geld gerichtet und könne daher mit der Gegenforderung der Beklagten verrechnet werden. Das rechtfertigt es zugleich, die Zuvielforderung der Kläger als geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anzusehen. Somit hat B die Kosten des Rechtsstreits in vollem Umfang zu tragen.

Zusammenfassung

• Im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung durch den Kläger kommt nicht § 91a ZPO zur Anwendung, sondern darin liegt eine zulässige Klageänderung, bei der von dem bisherigen Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird. Festgestellt werden soll die Erledigung des Rechtsstreits.

• Erledigt ist eine Klage, wenn sie ursprünglich zulässig und begründet war und nach Rechtshängigkeit durch ein außerprozessuales Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist.

• Im Falle eines Rücktritts vom Vertrag haben die Parteien nach § 346 I die Pflicht, die gewährten Leistungen Zug um Zug (§ 348) zurückzugewähren. Hat der Rückgewährschuldner eine erhaltene Sache belastet, ist er grundsätzlich verpflichtet, die Belastung zu beseitigen (BGH LS a). Gleiches gilt im Bereicherungsrecht (§§ 812, 818 I).

• Unter welchen Voraussetzungen Wertersatz nach § 346 II Nr. 2 im Falle einer Belastung der Sache verlangt werden kann, ist umstritten. Der BGH hat sich der bereits vorher wohl h. M. angeschlossen, dass zusätzlich eine ungeschriebene Voraussetzung eingefügt werden muss, dass dem Rückgewährschuldner die Beseitigung der Belastung unmöglich ist. Begründung: In den anderen Fällen des § 346 II Nr. 2 liegt Unmöglichkeit vor, also gilt das für alle Fälle, auch den der Belastung. Außerdem hat die Rückgabeverpflichtung aus § 346 I Vorrang vor der Verpflichtung bloß zum Wertersatz nach § 346 II.

• BGH LS b): Wertersatz wegen der Belastung kann der Rückgewährgläubiger nur verlangen, wenn feststeht, dass dem Rückgewährschuldner deren Beseitigung unmöglich ist. Der Mangel an finanziellen Mitteln reicht hierfür nicht aus, vielmehr bleibt es hier bei dem Grundsatz, dass jeder für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat.

• Der Beschaffungscharakter des § 346 I darf aber nicht so weit gehen, dass dem Schuldner eine Art Schadensersatzpflicht auferlegt wird. Er braucht deshalb eine beschädigte Sache nicht zu reparieren, sondern muss in diesem Fall nur Wertersatz leisten.