Bearbeiter: Dr. Gernot Schmalz-Brüggemann

► Fernabsatzvertrag, § 312b BGB. ► Widerrufsrecht nach § 312d BGB. ► Nichtigkeit des Vertrags über den Kauf eines Radarwarngeräts, §§ 23 Ib StVO, 138 I BGB. ► Anspruch aus Widerruf auch bei nichtigem Vertrag; Doppelwirkung im Recht. ► Kondiktionssperre nach § 817, 2 BGB

BGH Urteil vom 25. 11. 2009 (VIII ZR 318/08) NJW 2010, 610 (für BGHZ vorgesehen)

Fall (Radarwarngerät)

Firma B betreibt einen Versandhandel für Autozubehör. Am 1. 5. rief ein Mitarbeiter (M) der B in der Wohnung der Frau K an und wies auf neue Produkte hin. K erklärte sich einverstanden, dass M ihr einen Bestellschein per Fax zusandte. Auf diesem bestellte K am 2. 5. ebenfalls per Fax einen Pkw-Innenspiegel mit einer Radarwarnfunktion, die auch für Deutschland codiert war. Der Kaufpreis betrug 1.130 EUR und sollte durch Nachnahme bezahlt werden. Der Bestellschein enthielt unter anderem den vorformulierten Hinweis: „Ich wurde darüber belehrt, dass die Geräte verboten sind und die Gerichte den Kauf von Radarwarngeräten als sittenwidrig betrachten." Eine Widerrufsbelehrung enthielt der Bestellschein nicht. Am 9. 5. wurde das Gerät geliefert. K löste die Nachnahme in Höhe von 1.130 EUR ein. Am 19. 5. sandte sie das Gerät an B zurück und verlangte Erstattung des von ihr gezahlten Betrages zuzüglich der Rücksendungskosten in Höhe von 8, 70 EUR, was von B verweigert wurde. Hat K gegen B einen Anspruch auf Zahlung von 1.138, 70 EUR ?

I. K könnte einen geschlossenen Kaufvertrag im Fernabsatz nach § 312d BGB wirksam widerrufen haben, so dass ihr ein Rückzahlungsanspruch nach § 346 I i. V. mit §§ 433, 312b, 312d, 355, 357 I 1 BGB zustehen könnte.

1. Durch die Bestellung der K vom 2. 5. und die von B vorgenommene Absendung der am 9. 5. bei K eingegangenen Ware ist zwischen K und B ein Kaufvertrag (§ 433 BGB) über das Radarwarngerät zustande gekommen.

2. Dabei könnte es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312b BGB handeln.

a) Bei dieser besonderen Vertriebsform (vgl. die Überschrift vor § 312) ist zunächst Voraussetzung, dass der Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§§ 13, 14 BGB) geschlossen wurde. Die Versandhandelsfirma B ist Unternehmer. Davon, dass K Verbraucherin ist, kann ausgegangen werden, weil es keine Feststellungen darüber gibt, dass K das Fahrzeug im Rahmen einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit verwendet, zumal der Werbeanruf Frau K in ihrer Wohnung erreicht hat.

b) Es müsste sich um einen Vertrag über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen handeln, der ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurde (§ 312b I 1). Der zwischen K und B geschlossene Kaufvertrag ist ein Vertrag über die Lieferung einer Ware. Ein Fax (Telefax) ist eine Telekopie (Fernkopie) i. S. von § 321b II, so dass K ein Fernkommunikationsmittel verwendet hat. Die Annahme durch B mittels Übersendung der Ware auf dem Postwege und ohne körperliche Anwesenheit fand ebenfalls im Wege der Fernkommunikation statt. BGH Abs.-Nr. 10: Bei dem zwischen den Parteien aufgrund schriftlicher Bestellung seitens der Klägerin und Zusendung des Geräts durch die Beklagte zustande gekommenen Kaufvertrag über das Radarwarngerät handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn der Vertrag hat die Lieferung einer Ware zum Gegenstand und wurde…zwischen einem Unternehmer (Beklagte) und einem Verbraucher (Klägerin) unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 2 BGB) geschlossen.

3. Ein Ausschlussgrund für die Anwendung der §§ 312b ff. besteht weder nach § 312b I 1 (Vertrieb erfolgte im Versandhandel und damit im Rahmen eines organisierten Vertriebssystems) noch nach § 312 b III Nrn. 1 - 7, § 312 b IV. Es liegen somit die Voraussetzungen des § 312b I 1 vor.

4. Für den Rückzahlungsanspruch müssten auch die Voraussetzungen der §§ 312d, 357, 355, 346 I BGB gegeben sein.

a) Das Vorliegen eines Fernabsatzvertrages löst grundsätzlich das Widerrufsrecht des § 312d aus.

b) Ein Ausschlussgrund für das Widerrufsrecht bei Warenlieferungen kann nach § 312d IV, V bestehen; im vorliegenden Fall greift keiner dieser Gründe ein.

c) Nach §§ 355 I, II 32d II kann das Widerrufsrecht grundsätzlich nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen ausgeübt werden und erlischt spätestens nach sechs Monaten (§ 355 II 1). Diese Fristen laufen im vorliegenden Fall aber nicht, weil K über ihr Widerrufsrecht nicht belehrt wurde (§ 355 II 1, III 3).

d) Die nach § 355 I 1 erforderliche Ausübung des Widerrufsrecht konnte K durch Rücksendung des bestellten Geräts vornehmen (§ 355 I 2). Somit hat K das Widerrufsrecht auch ordnungsgemäßausgeübt.

5. Da es sich bei der hier geprüften Anspruchsgrundlage um einen vertraglichen Anspruch handelt, der einen Kaufvertrag voraussetzt (oben 1.), könnte dem Anspruch entgegen stehen, dass der Kaufvertrag nichtig ist.

a) Nichtigkeit setzt einen Nichtigkeitsgrund voraus.

aa) Das Mitführen und Verwenden eines Radarwarngeräts ist durch § 23 Abs. 1b StVO verboten und nach §§ 24 StGB, 49 I Nr. 22 StVO als Ordnungswidrigkeit bußgeldpflichtig (der Hinweis auf dem Bestellschein ist also richtig). § 23 Ib StVO ist aber kein Nichtigkeitsgrund für einen Kaufvertrag. Nichtigkeitsgrund könnte § 134 BGB i. V. mit § 23 Ib StVO sein. Jedoch sind weder der Erwerb noch der bloße Besitz eines solchen Geräts verboten, so dass sich auch aus § 134 BGB keine Nichtigkeit des Vertrages ergibt.

bb) Der Erwerb eines Geräts, das nach den Vorstellungen beider Parteien zu einem verbotenen Zweck Verwendung finden soll, ist aber sittenwidrig i. S. des § 138 I BGB. § 23 Ib StVO soll verhindern, dass Kraftfahrer durch technische Vorrichtungen sich der Verkehrsüberwachung entziehen und dadurch die der Sicherheit des Straßenverkehrs dienenden Maßnahmen unwirksam machen. Die Verwendung eines solchen Geräts gefährdet also die Verkehrssicherheit, was zur Sittenwidrigkeit eines darauf gerichteten Kaufs führt. BGH Abs.-Nr. 12: Der Kaufvertrag über den Erwerb eines Radarwarngeräts ist…nach der Rechtsprechung des Senats sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn der Kauf nach dem für beide Seiten erkennbaren Vertragszweck auf eine Verwendung des Radarwarngeräts im Geltungsbereich der deutschen Straßenverkehrsordnung gerichtet ist (BGH NJW 2005, 1490, unter II 1 b; zustimmend Emmerich JuS 2005, 746 f.;… Hufnagel, NJW 2008, 621, 624; Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 138 Rdnr. 42; Staudinger/S. Lorenz, BGB (2007), § 817 Rdnr. 21). (Auch insoweit ist der Hinweis auf dem Bestellschein zutreffend.)

b) Ob die Nichtigkeit des Vertrages dem Anspruch aus dem Widerruf des Fernabsatzvertrages entgegen steht, war zumindest bis zu dieser Entscheidung des BGH streitig.

(1) Die eine Auffassung geht dahin (BGH Abs.-Nr. 14), das Widerrufsrecht nach § 312d BGB setze einen wirksamen Fernabsatzvertrag voraus, da nur von einem wirksam geschlossenen Vertrag zurückgetreten werden könne und es den dogmatischen Strukturen des Vertragsrechts widerspreche, wenn auch nichtige Verträge nach den Rücktrittsvorschriften rückabgewickelt werden könnten (Staudinger/Thüsing, BGB (2005), § 312d Rdnr. 10; ebenso Lütcke, Fernabsatzrecht, § 312d Rdnr. 17; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 BGB Rdnr. 53, zum Widerrufsrecht beim Verbraucherdarlehensvertrag).

(2) Für die andere Auffassung, nach der das Widerrufsrecht durch die Nichtigkeit des Vertrags nicht berührt wird, verweist der BGH unter Abs.-Nr. 14 auf MünchKommBGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312d Rdnr. 13; MünchKommBGB/ Masuch, 5. Aufl., § 355 Rdnr. 28; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 355 Rdnr. 20; v. Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 13; HK-BGB/Schulze, 6. Aufl., § 355 Rdnr. 5;…). Dieser, überwiegenden Auffassung schließt sich der BGH an und begründet sie wie folgt.

aa) Abs.-Nr. 18: Das begriffslogische Argument, nur ein wirksamer Vertrag könne widerrufen werden (Staudinger/Thüsing, a. a. O.), berücksichtigt nicht, dass in der Zivilrechtsdogmatik seit langem anerkannt ist, dass auch nichtige Rechtsgeschäfte angefochten werden können (sog. Doppelwirkungen im Recht; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., Einl. zu §§ 104 ff. Rdnr. 80 m. w. N.; Bülow/Artz, a. a. O.; …). Für den Widerruf eines nichtigen Vertrages gilt unter dogmatischem Gesichtspunkt nichts Anderes als für dessen Anfechtung. (Begründet wurde die Lehre von den - möglichen - Doppelwirkungen im Recht von Theodor Kipp, Festschrift für Martitz, 1911, S. 211 ff.)

bb) Entscheidend für das Nebeneinander von Nichtigkeit und Widerrufsrecht sprechen Sinn und Zweck des Widerrufsrechts. Das Widerrufsrecht besteht, weil der Verbraucher bei Erwerb im Wege des Fernabsatzes die Ware bisher nicht hat konkret sehen und prüfen können und deshalb nach erstmaliger Besichtigung und Prüfung zum Ergebnis kommen darf, dass ihr Erwerb nicht in seinem Interesse liegt. BGH Abs.-Nr. 17: Der Sinn des Widerrufsrechts beim Fernabsatzvertrag besteht darin, dem Verbraucher ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfach auszuübendes Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag in die Hand zu geben, das neben und unabhängig von den allgemeinen Rechten besteht, die jedem zustehen, der einen Vertrag schließt. Dies kommt etwa im Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) zum Ausdruck, wonach das Widerrufsrecht nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Rechte des Verbrauchers berührt. Dementsprechend hat der Verbraucher etwa ein Wahlrecht, ob er einen Fernabsatzvertrag nach §§ 312d, 355 BGB mit der Rechtsfolge einer Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB widerruft oder ob er den Vertrag - gegebenenfalls - wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung gemäß §§ 119 ff., 142 BGB anficht und sich damit für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach §§ 812 ff. BGB entscheidet (…). Es besteht unter dem Gesichtspunkt des bei einem Fernabsatzvertrag gebotenen Verbraucherschutzes kein Grund, den Verbraucher schlechter zu stellen, wenn der Fernabsatzvertrag nicht anfechtbar, sondern nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist. Auch in einem solchen Fall rechtfertigt es der Schutzzweck des Widerrufsrechts, dem Verbraucher die Möglichkeit zu erhalten, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Ausübung des Widerrufsrechts zu lösen, ohne mit dem Unternehmer in eine rechtliche Auseinandersetzung über die Nichtigkeit des Vertrages eintreten zu müssen. Auch bei einer etwaigen Nichtigkeit des Vertrages hat der Verbraucher deshalb grundsätzlich die Wahl, seine auf den Abschluss des Fernabsatzvertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen oder sich auf die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags zu berufen.

cc) Der BGH hält es für möglich, dass es Ausnahmen von dem Grundsatz der Widerruflichkeit auch eines nichtigen Vertrages geben kann. Dazu erörtert er zwei:

(a) Abs.-Nr. 18: Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung, dass der Verbraucher sich bei einer Nichtigkeit des Fernabsatzvertrags schon dann nicht auf sein Widerrufsrecht berufen könne, wenn er den die Vertragsnichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB begründenden Umstand jedenfalls teilweise selbst zu vertreten habe (so MünchKommBGB/Masuch, a. a. O.).

(b) Abs.-Nr. 19, 20: Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kann nur unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers in Betracht kommen, etwa bei arglistigem Handeln des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (v. Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, a. a. O., Rdnr. 14). Arglistiges Handeln der Klägerin gegenüber der Beklagten liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr fällt bei dem nichtigen Kaufvertrag über das Radarwarngerät…beiden Parteien - auch der Beklagten - ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last. Unter diesen Umständen gebietet es der Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht, der Klägerin das Widerrufsrecht zu Gunsten der Beklagten vorzuenthalten.

dd) Somit steht die Nichtigkeit des Vertrags dem Widerrufsrecht der K nicht entgegen. Folglich hat K (BGH Abs.-Nr. 10) Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB) zuzüglich der Kosten für die Rücksendung des Geräts (§ 357 Abs. 2 Satz 2 BGB). Daraus folgt der Anspruch der K gegen B auf Zahlung der verlangten 1.138, 70 EUR.

Zusatz: Die Kosten des Verkäufers für die Hinsendung bzw. Zusendung sind hier nicht im Streit. Offenbar waren sie Bestandteil des Kaufpreises („versandkostenfreie Lieferung“) und werden mit diesem zusammen zurückgezahlt. Ihre Behandlung in dem Fall, dass sie gesondert berechnet werden („zuzüglich Versandkosten“), war bisher streitig. Auf Vorlagebeschluss des BGH hat der EuGH am 15. 4. 2010 (NJW 2010 Heft 17 Umschlagseite 6) entschieden, dass nach EU-Recht dem Verbraucher die Hinsendekosten nicht auferlegt werden dürfen.

II. Der Anspruch der K auf Rückzahlung des Kaufpreises könnte außerdem auf Bereicherungsrecht (§ 812 I 1 BGB) gestützt werden.

1. K hat an B durch Einlösung der Nachnahme 1.130 EUR gezahlt und damit geleistet. Diese Leistung erfolgte ohne Rechtsgrund, weil der Kaufvertrag nach § 138 BGB nichtig war (oben I 5a).

2. Dem Anspruch könnte § 817 Satz 2 BGB entgegen stehen.

a) Dem Wortlaut nach greift die Vorschrift nicht ein, weil sie daran anknüpft, dass ein Anspruch sich aus Satz 1 wegen eines Verstoßes des Leistungsempfängers gegen die guten Sitten oder das Gesetz ergibt, und verlangt, dass dem Leistenden „gleichfalls“ ein sittenwidriges Verhalten zur Last fällt. Dieser Fall liegt nicht vor, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Anspruch aus § 812 BGB wegen Nichtigkeit des Vertrages besteht.

b) Nach h. M. (Palandt/Sprau, BGB 68. Aufl., § 817 Rdnr. 12) wird § 817, 2 aber auch gegenüber einem Anspruch aus § 812 angewendet, sofern der Bereicherungsgläubiger seine Leistung unter Verstoß gegen die guten Sitten erbracht hat. Begründung hierfür ist, dass der Leistungsempfänger nach § 817, 2 durch eine „Kondiktionssperre“ vor einer Rückzahlungsverpflichtung bewahrt wird, wenn der Leistende und er selbst sittenwidrig gehandelt haben. Ein Anspruch aus § 812 kann aber auch dann bestehen, wenn der Leistungsempfänger nicht und der Leistende allein sittenwidrig gehandelt hat. Dann darf aber der nicht sittenwidrig handelnde Leistungsempfänger nicht schlechter stehen als der sittenwidrig handelnde. Somit reicht es für einen Anspruchsausschluss aus, dass - wie im vorliegenden Fall - die das Geld leistende K mit dem Erwerb des Radarwarngeräts einen sittenwidrigen Zweck verfolgt hat (vgl. BGH NJW 2005, 1490; Möller NJW 2010, 612).

c) Allerdings kann der Grundsatz von Treu und Glauben eine einschränkende Auslegung und Anwendung des § 817, 2 gebieten (BGH NJW 2006, 45, 46 Rdnrn. 11, 12, „Schenkkreis“). Im Fall des Kaufs eines Radarwarngeräts verstößt es aber nicht gegen Treu und Glauben, wenn dem Käufer, der dem sittenwidrigen Handeln durch die beabsichtigte Verwendung des Geräts besonders nahe steht, die Rückforderung der erbrachten Zahlung verwehrt wird. Es bleibt somit bei der (analogen) Anwendung des § 817, 2. Der Anspruch der K lässt sich nicht auf § 812 stützen (so im Ergebnis auch der BGH, vgl. Abs.-Nr. 9: Dieser Anspruch ergibt sich allerdings nicht, wie das BerGer. gemeint hat, aus § 812 BGB…).

Der Anspruch der K gegen B auf Zahlung der 1.138, 70 EUR ergibt sich (lediglich) aus der Geltendmachung des Widerrufsrechts.


Zusammenfassung

• Ein Fernabsatzvertrag nach § 312b BGB liegt vor, wenn ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung ausschließlich unter Verwendung von Mitteln der Fernkommunikation abgeschlossen wird.

• Dem Verbraucher (Käufer) steht nach § 312d ein voraussetzungsloses Widerrufsrecht zu (Ausnahmen nach § 312d IV, V), das grundsätzlich innerhalb einer Frist ausgeübt werden muss. Die Frist läuft aber nicht, wenn eine Belehrung über das Widerrufsrecht nicht erfolgt ist. Ausgeübt werden kann das Widerrufsrecht auch durch Rücksendung der Ware (§ 355 I 2).

• Der Kauf eines Radarwarngeräts, dessen Mitführen und Verwenden nach § 23 Abs. 1b StVO verboten ist, ist sittenwidrig i. S. des § 138 I BGB, so dass der Vertrag nichtig ist.

• Das Widerrufsrecht nach § 312d wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Fernabsatzvertrag nichtig ist. Grund ist, dass der Zweck des Verbraucherschutzes in gleichem Maße auch bei einem nichtigen Vertrag eingreift. Bei dem Nebeneinander von Nichtigkeit und Rückabwicklung (ebenso wie bei Nichtigkeit und Anfechtbarkeit) handelt es sich um einen Anwendungsfall der grundsätzlich möglichen Doppelwirkungen im Recht.

• Die LSe des BGH lauten: a) Dem Verbraucher steht, sofern nicht Treu und Glauben (§ 242 BGB) etwas anderes gebieten, ein Widerrufsrecht nach § 312d BGB auch dann zu, wenn der Fernabsatzvertrag nichtig ist. b) Das Widerrufsrecht besteht auch bei einem wegen beiderseitiger Sittenwidrigkeit nichtigen Fernabsatzvertrag, der den Kauf eines Radarwarngeräts zum Gegenstand hat.

• Der eine Kondiktionssperre begründende § 817 Satz 2 gilt auch gegenüber einem Anspruch aus § 812 und schließt diesen aus, wenn der Leistende durch seine Leistung gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen hat. Deshalb lässt sich der Anspruch auf Rückzahlung des für ein Radarwarngerät gezahlten Kaufpreises nicht auf Bereicherungsrecht stützen.