Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz

► Nichtigkeit eines Erschließungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot, §§ 124 BauGB, 56, 59 I, II Nr. 4 VwVfG. ► Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch; Voraussetzungen entsprechend § 812 I BGB. ► Anwendung der Grundsätze über Mehrpersonenverhältnisse auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. ► Die Bedeutung der Umsatzsteuer und des Vorsteuerabzugs (§§ 1, 15 UStG) für den Bereicherungsausgleich und den Erstattungsanspruch

BVerwG Beschluss vom 16. 11. 2007 (9 B 36/07) NVwZ 2008, 212

Fall (Umsatzsteuer auf Erschließungsleistung)

Die W-GmbH, ein Wohnungsbauunternehmen, bot der Gemeinde G an, ein durch Bebauungsplan festgesetztes, aber noch nicht erschlossenes Baugebiet zu erschließen, insbesondere durch Bau der Straßen, der Versorgungs- und Entsorgungsleitungen sowie der Herstellung von Grünanlagen. Nachdem der Rat der Gemeinde zugestimmt hatte, wurde zwischen G und W ein Erschließungsvertrag formgerecht abgeschlossen. Das der W zustehende und von G zu zahlende Entgelt für die Erschließung wurde in § 12 des Vertrages näher geregelt. In § 13 übernahm W auf Anforderung der G zusätzlich die Kosten, die dadurch entstanden, dass wegen des neuen Baugebietes die in der Nähe liegende Grundschule erweitert werden muss.

W nahm die Erschließung in ordnungsgemäßer Weise vor. Über die nach § 13 zu zahlenden Kosten entstanden Meinungsverschiedenheiten zwischen W und G, die auch nicht beigelegt werden konnten. Die eingeschaltete Kommunalaufsicht kam zu dem Ergebnis, § 13 des Vertrages verstoße gegen das Koppelungsverbot, was zur Nichtigkeit des Erschließungsvertrages führe. Daraufhin rechnete W gegenüber der G auf der Basis der von ihr erbrachten und durch Rechnungen von Vorunternehmern belegten Erschließungsleistungen ab. In diesen Rechnungen waren auch die Umsatzsteuer-(Mehrwertsteuer-)Beträge enthalten, die die Vorunternehmer der W dieser in Rechnung gestellt hatten und die W an diese gezahlt hat. Diese Beträge hat W bei ihrer Umsatzsteuererklärung gegenüber dem Finanzamt als Vorsteuern geltend gemacht, was zu einer Verminderung ihrer Umsatzsteuerschuld geführt hat.

G verweigert die Bezahlung der von W vorgelegten Rechnungen. Insbesondere brauche sie die Umsatzsteuerbeträge, die auf Leistungen der Vorunternehmer entfallen, nicht zu erstatten. Müsste sie diese an W zahlen, erhielte W diese doppelt: einmal durch Minderung ihrer Umsatzsteuerschuld gegenüber dem Finanzamt und nochmals durch Zahlung von G.

W bittet um Beratung, welche Ansprüche ihr gegenüber G zustehen.

I. W könnte gegen G einen Anspruch aus § 12 des Erschließungsvertrages haben. Dann müsste der Erschließungsvertrag rechtswirksam sein. Es handelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, da seine Rechtsgrundlage im BauGB (§ 124), einem öffentlich-rechtlichen Gesetz, enthalten ist. Der Vertrag wurde formell ordnungsgemäß abgeschlossen. Es könnte jedoch ein Nichtigkeitsgrund nach § 59 VwVfG eingreifen.

1. Nichtigkeitsgrund könnte § 59 II Nr. 4 i. V. mit § 56 VwVfG sein. Diese Vorschriften enthalten das sog. Koppelungsverbot. Danach ist verboten und mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit eines darüber geschlossenen Vertrages verbunden, wenn der Staat die Erbringung seiner eigenen Leistung unzulässigerweise von einer (Gegen-) Leistung des Privaten abhängig macht. § 59 II setzt aber, wie sich aus dem einleitenden Satz des § 59 II ergibt, einen subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. des § 54 Satz 2 VwVfG voraus. Zwischen einer Gemeinde und einem Bauträger, der anstelle der Gemeinde Erschließungsleistungen erbringt, besteht kein Rechtsverhältnis, innerhalb dessen normalerweise Verwaltungsakte ergehen (§ 54, 2 VwVfG), vielmehr besteht hier ein Verhältnis prinzipieller Gleichordnung. So hat auch das OVG als Vorinstanz im vorliegenden Fall keinen subordinationsrechtlichen Vertrag angenommen (BVerwG in der Darstellung des Sachverhalts); das BVerwG hat dagegen keine Einwände erhoben. § 59 II Nr. 4 scheidet daher als Nichtigkeitsgrund aus.

2. Ein koordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag kann nach § 59 I VwVfG in entsprechender Anwendung der BGB-Vorschriften nichtig sein.

a) Zu diesen Vorschriften gehört § 134 BGB. Das Koppelungsverbot ist ein gesetzliches Verbot im Sinne dieser Vorschrift (so das OVG im vorliegenden Fall, vgl. BVerwG in der Darstellung des Sachverhalts.)

b) Das Koppelungsverbot ist verletzt, wenn die öffentliche Stelle ihre Leistungen von einer unzulässigen Gegenleistung des Privaten abhängig macht. In dem Erschließungsvertrag hat die Gemeinde G der W die an sich ihr obliegende (§ 123 BauGB) Aufgabe der Erschließung übertragen und dafür ein Entgelt versprochen. Diese Leistung hat sie davon abhängig gemacht, dass W zusätzlich zu ihren Erschließungspflichten die Verpflichtung gemäß § 13 des Vertrages zur Übernahme der Kosten für die Schulerweiterung übernimmt. Im Erschließungsvertrag übernommene Leistungen müssen aber in sachlichem Zusammenhang mit der Erschließung stehen (§ 124 III 1 BauGB). Das ist bei den Kosten für eine Schulerweiterung ebenso wenig der Fall wie bei Kosten für neue öffentliche Einrichtungen (Sportplatz, Schwimmbad, Bibliothek), neue Anschlüsse für den öffentlichen Verkehr, Erweiterung des Friedhofs, die ebenfalls als Folge neuer Baugebiete entstehen können. Sie stehen nicht in sachlichem Zusammenhang gerade mit der Erschließung, sondern werden durch das Vorhandensein von Bedürfnissen einer zunehmenden Bevölkerung ausgelöst.

c) § 13 verstieß somit gegen das Koppelungsverbot. Da nicht ersichtlich ist, dass G den Vertrag ohne § 13 geschlossen hätte, führt dies zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages (§§ 62 VwVfG, 139 BGB). Ein Anspruch aus § 12 des Erschließungsvertrages besteht nicht.

II. Anspruchsgrundlage kann ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch sein.
Diese Anspruchsgrundlage ist seit langem gewohnheitsrechtlich anerkannt. Sie entspricht in ihren Voraussetzungen dem Bereicherungsanspruch aus § 812 I BGB. BVerwG NJW 2006, 3225/6: Leistungen ohne Rechtsgrund und sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen müssen rückgängig gemacht werden. Auch dort, wo es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, gilt dieser unmittelbar aus dem Postulat der Gerechtigkeit fließende Rechtsgedanke. Hierzu dient der seit langem anerkannte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch (BVerwGE 71, 85 [87 f.]). Er setzt ebenso wie der zivilrechtliche Bereicherungsanspruch voraus, dass entweder „Leistungen ohne Rechtsgrund“ erbracht worden sind oder dass eine „sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebung“ stattgefunden hat (BVerwGE 71, 85 [87]; vgl. auch im vorliegenden Fall Rdnr. 12). Auch § 818 BGB gilt prinzipiell analog, allerdings mit Ausnahme des § 818 III: Der Staat kann sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen.

1. Voraussetzung für einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ist zunächst - in Abgrenzung zum privatrechtlichen Anspruch aus § 812 BGB -, dass zwischen den Parteien öffentlich-rechtliche Beziehungen bestehen. Im vorliegenden Fall bestand ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, Dass dieser nichtig war, ändert nichts an seinem öffentlich-rechtlichen Charakter.

2. Für die der Leistungskondiktion entsprechende Variante des Erstattungsanspruchs ist eine Leistung erforderlich. W hat an G die Erschließungsleistungen erbracht, wodurch G, die eigentlich für die Erschließung verantwortlich ist (§ 123 BauGB), eigene Vermögensaufwendungen erspart hat. Diesen Vermögenszuwachs auf Seiten der G hat W zweckbestimmt geleistet, weil W dadurch ihre vermeintliche Pflicht aus dem Erschließungsvertrag erfüllen wollte. Somit hat W an G eine Leistung erbracht.

3. Hierfür fehlte es an einem Rechtsgrund, da der Erschließungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot nichtig war.

Die Voraussetzungen für einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch liegen dem Grunde nach vor.

4. Einer genaueren Bestimmung bedarf, was Gegenstand der Leistung ist und G infolgedessen zu erstatten hat. Denn aus den vorstehenden Überlegungen lässt sich noch nicht die Frage beantworten, ob W von G auch die Zahlung der ihr von ihren Vorlieferanten in Rechnung gestellten Umsatzsteuerbeträge verlangen kann.

a) Die Leistung selbst, d. h. die erstellten Erschließungsanlagen, kann die Gemeinde G nicht mehr zurückgeben. Es handelt sich um Werkleistungen und verbaute Materialien, die nicht rückgabefähig sind. Also muss G deren Wert ersetzen (§ 818 II BGB analog; so auch das OVG, vgl. BVerwG in der Darstellung des Sachverhalts).

b) Danach ist auch die Umsatzsteuer zu erstatten, wenn sie mit dazu beiträgt, den Wert der Erschließungsleistung zu beeinflussen.

aa) Das ist grundsätzlich zu bejahen: Erschließungsleistungen eines privaten Unternehmers, der umsatzsteuerpflichtig ist, sind nicht ohne Zahlung der Umsatzsteuer zu erhalten. Die Umsatzsteuer ist, auch wenn sie gesondert ausgewiesen wird, Teil des Kaufpreises oder des Werklohns i. S. des BGB. Nach dem wirtschaftlichen Sinn der Umsatzsteuer soll diese Steuer letztlich vom Verbraucher, dem letzten Abnehmer der Leistung, getragen werden. Der Unternehmer darf die Umsatzsteuer auf seinen Abnehmer abwälzen. Deshalb bestimmt auch die Umsatzsteuer mit, welchen Wert eine Leistung hat. Sie gehört zu den Kosten einer Leistung, ähnlich wie die anderen Kosten (Material, Lohnkosten, Energie, Beratungsleistungen), die ebenfalls in den Wert der Leistung einfließen. Diese Überlegungen betreffen zunächst die eigene, vom Unternehmer (hier: der W) an das Finanzamt abzuführende Umsatzsteuer.

bb) Im vorliegenden Fall geht es aber zumindest auch um die von den Vorunternehmern der W in Rechnung gestellten Umsatzsteuerbeträge. Grundsätzlich treffen auch auf diese Beträge die vorstehenden Überlegungen unter aa) zu. Diese Beträge erhöhen den Wert der Leistungen der Vorunternehmer. Die Werte der Leistungen der Vorunternehmer fließen in den Wert der Leistungen der W ein und erhöhen damit auch deren Wert.

c) Anders läge es aber, wenn diese Beträge, weil sie als Vorsteuern von W bei ihrer eigenen Umsatzsteuererklärung abgesetzt wurden, im Verhältnis der W zu G außer Betracht bleiben müssten. Frage ist also, ob G verlangen kann, dass die Vorsteuererbeträge der W bei der Bestimmung der von G zu erstattenden Leistung abzusetzen sind.

aa) Das BVerwG geht - in Übereinstimmung mit dem OVG - davon aus, dass die Frage des Vorsteuerabzugs das Rechtsverhältnis zwischen W und ihrem Finanzamt betrifft. Da dieses von dem Verhältnis zwischen W und G zu unterscheiden ist und beide Verhältnisse lediglich in der Person der W zusammentreffen, handelt es sich hier um ein Mehrpersonenverhältnis, einer Rechtsfigur, die vornehmlich im Zusammenhang mit der Leistungskondiktion nach § 812 I BGB bekannt ist. Das BVerwG bezieht sich ausdrücklich auf die Rspr. des BGH dazu und übernimmt diese. Rdnr. 14: Für den zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch entspricht es st. Rspr. des BGH, dass der bereicherungsrechtliche Ausgleich in Mehrpersonenverhältnissen bei Leistungsketten wie bei Durchlieferungs- und Anweisungsfällen grundsätzlich im jeweiligen Leistungsverhältnis zu erfolgen hat (vgl. aus jüngerer Zeit etwa BGHZ 152, 307 [311] m. w. N. auch zu den Ausnahmefällen). Weiter ist anerkannt, dass bei einem Bereicherungsanspruch [im Mehrpersonenverhältnis] keine Differenzbetrachtung anzustellen ist, nach der sich der Bereicherungsgläubiger etwaige mit der streitigen Vermögensverschiebung unmittelbar zusammenhängende Vermögensvorteile anrechnen lassen muss. Eine solche Vorteilsanrechnung findet im Rahmen des Bereicherungsrechts anders als im Schadensersatzrecht nicht statt (BGHZ 36, 232 [233], NJW 1968, 197…). Danach kann ein Bereicherungsanspruch auch höher sein als der „Verlust“ des Bereicherungsgläubigers (BGHZ 17, 236 [239]); der Bereicherungsschuldner kann den Bereicherungsgläubiger regelmäßig nicht darauf verweisen, dass Letzterer die Vermögenseinbuße abgewälzt habe (…).

bb) Die im vorliegenden Fall streitigen Vorsteuerbeträge, deren Abzug G verlangt, betreffen (so BVerwG Rdnr. 18) nicht das Leistungsverhältnis zwischen dem Erschließungsträger (W) und der Beklagten (G)…, sondern das Rechtsverhältnis zwischen G und dem Finanzamt. Ihre Berücksichtigung würde dem sowohl für § 812 BGB als auch den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch geltenden Grundsatz zuwiderlaufen, dass der Bereicherungs-/Erstattungsausgleich nur in dem jeweiligen (unwirksamen) Leistungsverhältnis erfolgt. Demgemäß erfolgt der Bereicherungsausgleich hier nur im Verhältnis W - G, und es bleiben die Erstattungen im Verhältnis W - Finanzamt außer Betracht. Das führt zu dem Ergebnis, dass die von W gegenüber ihrem Finanzamt in Abzug gebrachten Vorsteuern im Verhältnis der W zur G nicht berücksichtigt, d. h. nicht abgezogen werden dürfen.

cc) Nach BVerwG Rdnr. 19 entspricht das auch dem Grundprinzip des geltenden Umsatzsteuerrechts, insbesondere dem Sinn und Zweck des Vorsteuerabzugs gemäß § 15 UStG: Nach dem im deutschen Umsatzsteuerrecht geltenden Prinzip der Allphasennettobesteuerung wird die Umsatzsteuer grundsätzlich auf jeder Umsatzstufe innerhalb einer Leistungskette erhoben, d.h. auf jede Leistung eines Unternehmers, auch wenn diese Leistung gegenüber einem anderen Unternehmer und nicht gegenüber einem privaten Verbraucher erbracht wird. Letztlich belastet werden soll mit der Umsatzsteuer aber allein der private Endverbraucher. Dies wird gemäß § 15 UStG dadurch erreicht, dass jeder Unternehmer, der seinerseits nur Durchgangsstation in der Leistungskette ist, die ihm von seinen Vorunternehmern in Rechnung gestellte „fremde“ Umsatzsteuer (daher der Name „Vorsteuer“) vom Finanzamt erstattet erhält (…). Danach betrifft die hier in Rede stehende, vom Finanzamt an den Erschließungsträger erstattete Vorsteuer eine andere Leistungsbeziehung, nämlich dessen Leistungsverhältnis zu seinen Vorunternehmern, nicht aber diejenige zur Beklagten.

Das wirtschaftliche Endergebnis im Streitfall ist danach, dass der geltend gemachte Erstattungsanspruch auch die Mehrwertsteuer umfasst und dass die Beklagte insgesamt in einer Höhe belastet wird, wie wenn sie die Erschließung des fraglichen Gebiets selbst durchgeführt hätte. Denn dann hätte sie die Umsatzsteuer, auch soweit sie von Unternehmern der Leistungskette als Vorsteuer geltend gemacht wird, zahlen müssen. Sie selbst hätte sie nicht als Vorsteuer geltend machen können, weil sie hinsichtlich der Erschließung als einer hoheitlichen Aufgabe nicht umsatzsteuerpflichtig und deshalb auch nicht zur Geltendmachung von Vorsteuerabzügen berechtigt ist.

dd) Damit entfällt der Einwand der G, W erhalte die Vorsteuerbeträge doppelt. W erhält die den Vorsteuerbeträgen entsprechende Umsatzsteuer von G. Ob W beim Finanzamt Vorsteuern in Abzug bringen kann, ob er daraus bleibende Vorteile hat oder Umsatzsteuer ggfs. nachzahlen muss, betrifft allein das Steuerrechtsverhältnis zwischen W und dem Finanzamt und lässt sich im Verhältnis W - G nicht als doppelte Vermögensverschiebung behandeln (BVerwG Rdnr. 21).

d) BVerwG Rdnr. 13: Gleiches gilt bei der Rückzahlung überzahlter Dienst- oder Versorgungsbezüge nach § 12 II BBesG oder § 52 II BeamtVersG. Auch hier ist geklärt, dass der Erstattungsanspruch des Dienstherrn gegen den Beamten (bzw. Versorgungsempfänger) den Bruttobetrag der Dienst- oder Versorgungsbezüge umfasst; es sind also auch die vom Beamten geschuldeten (Lohn-)Steuerbeträge zu erstatten, die der Dienstherr von den Dienst- und Versorgungsbezügen als Lohnsteuer abzieht und an den Fiskus abführt (vgl. BVerwGE 24, 92 [104 ff.]…). Denn mit der Steuerzahlung seines Dienstherrn wird der Beamte von seiner eigenen Steuerschuld befreit. Die in steuerrechtlichen Vorschriften getroffenen Regelungen zum Abzug und zur Abführung der Steuerbeträge betreffen danach nur das Steuerrechtsverhältnis zwischen dem Finanzamt einerseits und dem Steuerschuldner (Beamten) bzw. dem Steuerhaftenden (Dienstherrn) andererseits, nicht aber die dienstrechtlichen Beziehungen zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten; sie betreffen also nicht das zugrunde liegende Leistungsverhältnis, das mit dem Erstattungsanspruch der Rückabwicklung zugeführt wird…

e) Werden somit die Umsatzsteuerbeträge, die W als Vorsteuern gegenüber dem Finanzamt geltend gemacht hat, im Verhältnis zu G nicht in Abzug gebracht, ist der Anspruch der W gegen G in vollem Umfang begründet.


Zusammenfassung

• Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch hat dieselben Voraussetzungen wie § 812 I BGB. Lediglich das Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Beziehung zwischen den Parteien wird zum Zwecke der Abgrenzung von § 812 BGB vorgeschaltet.

• Es gelten auch die Grundsätze über die Leistungsbeziehungen bei Mehrpersonenverhältnissen (Dreiecksverhältnissen). BVerwG LS 2 Satz 1: Wie im Zivilrecht erfolgt auch beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch der Erstattungsausgleich grundsätzlich nur innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses. Die Rechtsbeziehungen aus dem anderen Leistungsverhältnis bleiben außer Betracht. Daraus folgt sowohl bei § 812 BGB als auch beim Erstattungsanspruch, dass weder eine Reduzierung auf einen Differenzbetrag noch ein Vorteilsausgleich zulässig ist.

• Die Grundsätze über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages innerhalb eines Mehrpersonenverhältnisses finden auch Anwendung auf die Frage, ob bei der Rückforderung des Wertes einer Leistung die vom Leistenden an Vorunternehmer gezahlte und als Vorsteuer gegenüber dem Finanzamt geltend gemachte Umsatzsteuer anspruchsmindernd abgezogen werden darf. Da das Leistungsverhältnis des Bereicherungsgläubigers gegenüber dem Finanzamt ein anderes Leistungsverhältnis ist, werden die Leistungen aus beiden Beziehungen nicht miteinander verrechnet.

• BVerwG LS 3: Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch eines Erschließungsträgers gegen eine Gemeinde, der sich aus einem nichtigen Erschließungsvertrag (§ 124 BauGB) ergibt, umfasst auch die Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer), die der gemäß § 15 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigte Erschließungsträger auf die Rechnungen der von ihm beauftragten Unternehmen gezahlt hat. Diese Umsatzsteuer kann von der… Gemeinde auch dann nicht in Abzug gebracht werden, wenn das Finanzamt dem Erschließungsträger diese Zahlungen als Vorsteuerbeträge erstattet hat.

• Die gleichen Grundsätze gelten bei der Rückforderung überzahlter Dienst- und Versorgungsbezüge, d. h. der Beamte oder Versorgungsempfänger muss den Bruttobetrag der Dienst- oder Versorgungsbezüge und damit auch die Lohnsteuerbeträge erstatten, die der Dienstherr von den Dienst- und Versorgungsbezügen abgezogen und an das Finanzamt abgeführt hat.