Bearbeiter: RA Prof. Dieter Schmalz

► Untreue (§ 266 I StGB) in der Form des Treubruchtatbestandes. ► Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch Führung einer „schwarzen Kasse“. ► Gefährdungsschaden als Nachteil. ► Anforderungen an bedingten Vorsatz im Falle eines Gefährdungsschadens

BGH Urteil vom 18. 10. 2006 (2 StR 499/05) NJW 2007, 1760

Fall (Schwarze Kassen bei der CDU - Fall Kanther)

K war zunächst Landesgeschäftsführer der CDU Hessen, ab 1991 Landesvorsitzender, Mitglied im Vorstand und Präsidium der Bundes-CDU und von 1991 bis 1998 Bundesinnenminister. In seiner Zeit als Landesgeschäftsführer verfügte der hessische Landesverband der CDU über ein Sondervermögen von 22 Mio. DM, dessen Herkunft nicht in vollem Umfang geklärt war und das im offiziellen Haushalt der CDU nicht aufgeführt wurde. K, zusammen mit dem Schatzmeister der Landes-CDU (Prinz zu Sayn-Wittgenstein-Berleburg) und einem Berater (Weyrauch), die als einzige von diesem Sondervermögen Kenntnis hatten, transferierte den Betrag zunächst auf ein verschleiertes Treuhand- Nummernkonto in der Schweiz und später auf eine ebenso verschleierte Stiftung („Zaunkönig“) in Liechtenstein. Zweck war, das Geld für die politischen Aktivitäten der CDU zu erhalten, es insbesondere vor einem etwaigen Zugriff des Staates im Zuge einer Neuregelung der Parteienfinanzierung als Folge der Flick-Spenden-Affäre und vor „Begehrlichkeiten“ aus der eigenen Partei zu bewahren. Eigennützige Motive hatten die Beteiligten nicht und haben sich auch nicht bereichert. Die erzielten Gewinne und einen Teil des Vermögens ließ K über verdeckte Konten nach Deutschland zurückfließen. K wandte sie nach eigenem Ermessen Teilorganisationen der CDU zur Wahlkampffinanzierung und zur Bezahlung von politischen Kampagnen zu, u. a. 3,5 Mio. DM an den Kreisverband Frankfurt. Um die wahre Herkunft der Gelder nicht offen legen zu müssen, täuschte K angebliche Vermächtnisse anonym gebliebener jüdischer Emigranten vor.

Wie K bekannt war, erhielt die CDU in beträchtlichem Umfang Gelder aus der staatlichen Parteienfinanzierung. Als Bundesinnenminister war er über die Rechtsgrundlagen hierfür im Parteiengesetz umfassend informiert und wusste auch, dass nach den Vorschriften des Parteiengesetzes die Beträge zurückzuzahlen sind, wenn bis zum Ende des folgenden Jahres kein Rechenschaftsbericht eingegangen war. Ob die Rückzahlungspflicht auch bei Abgabe eines falschen Berichts eintreten würde, war allerdings nicht von vornherein klar, wurde aber später als richtige Auslegung des Parteiengesetzes anerkannt. Da in den Rechenschaftsberichten der CDU, an denen K maßgeblich mitgewirkt hatte, das Sondervermögen und die Einkünfte daraus nicht enthalten waren, verlangte der Bundestagspräsident später von der CDU die Rückzahlung von 35 Mio. DM, was den finanziellen Spielraum der Partei zeitweilig erheblich einengte und zur Notwendigkeit von Sonderumlagen bei den Mitgliedern führte.

Wie hat K sich strafbar gemacht ?

Hinweise zur Lösung des Falles: Entsprechend dem Originalsachverhalt ist die Prüfung in zweierlei Hinsicht zu beschränken: Ein Betrug gegenüber der Bundesrepublik Deutschland ist nicht zu prüfen, weil die Staatsanwaltschaft das Verfahren insoweit nach § 154a I StPO eingestellt hat. In zeitlicher Hinsicht ist die Prüfung der Strafbarkeit des K auf Vorgänge nach 1995 zu beschränken, weil das LG dies entsprechend § 154a II StPO festgelegt hat.

A. K könnte sich durch sein Verhalten im Zusammenhang mit dem Vorhandensein und der Verwaltung des Sondervermögens (der „schwarzen Kasse“) einer Untreue nach § 266 I StGB strafbar gemacht haben.

Ein Anwendungsfall des Missbrauchstatbestandes (1. Variante des § 266) liegt nicht vor, weil K - zumindest für die Zeit ab 1995 - nicht vorgeworfen werden kann, dass er im Außenverhältnis wirksame Verträge geschlossen hat, bei denen er Beschränkungen des Innenverhältnisses missachtet hat. Gegenstand des Vorwurfs ist nicht die Überschreitung bloß im Innenverhältnis bestehender Beschränkungen, sondern der Umgang mit dem (Sonder-) Vermögen der CDU insgesamt. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob der Fall unter die „richtige“ Variante des § 266 I subsumiert wird; es reicht aus, dass das Vorliegen einer der beiden Varianten festgestellt bzw. geprüft wird.

In Betracht kommt die 2. Variante des § 266 I StGB, der Treubruchtatbestand. Danach müsste K die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, einen Nachteil zugefügt haben.

I. Die Voraussetzungen für den objektiven Tatbestand ergeben sich aus dem vorstehend wiedergegebenen Gesetzestext.

1. Es muss eine Vermögensbetreuungspflicht bestanden haben.Erforderlich ist die Übertragung einer Pflicht mit wirtschaftlicher Bedeutung, die keine bloße Nebenpflicht ist, und bei der dem Betreffenden eine gewisse Bewegungsfreiheit (ein Entscheidungsspielraum) und Selbstständigkeit zugebilligt wird (vgl. BGHSt 3, 289; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, § 266 Rdnr. 23a).

a) K wurden mit seiner Wahl zum Landesvorsitzenden der hessischen CDU die mit diesem Amt verbundenen Pflichten durch Rechtsgeschäft (Organbestellung) übertragen.

b) Der Landesvorsitzende einer politischen Partei ist zwar an Beschlüsse der Mitglieder- bzw. Delegiertenversammlung (Parteitag) sowie des Gesamtvorstandes, teilweise auch des Schatzmeisters, gebunden. Im übrigen hat er aber - neben den politischen Aufgaben - die für das wirtschaftliche Fundament der Partei notwendigen finanziellen Entscheidungen zu treffen und verfügt dabei über einen erheblichen Spielraum, vor allem auch kraft seiner herausgehobenen Stellung als Parteivorsitzender. Insbesondere hat er die Pflicht, durch selbstständiges Handeln und Kontrolle Vermögensschäden von der Partei abzuwenden. Ihm obliegt deshalb eine besonders qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber seiner Partei, im vorliegenden Fall gegenüber der CDU.

2. Diese Pflicht müsste er verletzt haben.

a) Nach der Satzung eines Vereins und nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen müssen die wesentlichen Vermögensvorgänge, das Vorhandensein von Vermögen ebenso wie das Bestehen von Verbindlichkeiten, in dem die finanzielle Situation des Vereins abbildenden Rechenwerk (Haushaltsplan, Bilanz) enthalten sein. Indem K als Landesgeschäftsführer das Sondervermögen der hessischen CDU diesem Rechenwerk durch Transferieren auf anonyme Konten und eine Stiftung entzogen hat, hat er diese Pflicht verletzt. BGH Rdnr. 42: Die Übertragung der Guthaben…auf schweizerische Konten…im Jahr 1983 verstieß gegen die Vermögensbetreuungspflicht… Allerdings kann dieses Verhalten wegen der gebotenen Beschränkung auf Vorgänge nach 1995 nicht berücksichtigt werden.

b) In den späteren Jahren hat K als Landesvorsitzender und Mitglied des Vorstandes an den Beschlussfassungen über die jährlichen Haushalte teilgenommen. Dabei war er verpflichtet, für Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Haushaltsplanungen zu sorgen, hat aber seine Kenntnis vom Vorhandensein weiteren Vermögens nicht offenbart und pflichtwidrig bewirkt, dass unzutreffende Haushaltspläne verabschiedet wurden. Dieses Verhalten hat das LG, wie vom BGH Rdnr. 40 gebilligt, als fortdauerndes Verschweigen der Existenz eines wesentlichen Vermögensbestandteils des Landesverbandes ab 1995 beschrieben… Da sich die unrichtigen Ausweisungen in den Landeshaushalten nach den Vorschriften über den Rechenschaftsbericht gemäß Parteiengesetz auch auf den Haushalt der Bundes-CDU ausgewirkt haben, hat K gleiche Pflichtverletzungen als Vorstandsmitglied der Bundes-CDU bei den Beschlussfassungen über deren Haushalte begangen. Somit hat K durch Unterlassen entgegen einer Offenbarungspflicht seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt.

c) BGH Rdnr. 42: Für die Annahme einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch die bei den Beschlussfassungen mitwirkenden Personen ist unerheblich, ob sie „letztlich“ im Interesse der Berechtigten zu handeln glaubten… Denn aus ihrer Position in dem Landesverband der Partei entsprang die Pflicht, das zu betreuende Vermögen nach Maßgabe der satzungsgemäßen Willensbildung, also nach Weisung des Parteitags und des Vorstandes zu verwalten. Hiergegen verstieß die Verschleierung und Verlagerung des in der „schwarzen Kasse“…angesammelten Vermögens offenkundig…

3. Der für § 266 StGB erforderliche Nachteil ist gleichbedeutend mit einem Schaden i. S. des Betruges (§ 263 I StGB).

a) BGH Rdnr. 43: Ein Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB ist dem Landesverband dadurch entstanden, dass die Täter sich die Möglichkeit verschafften, die…übertragenen Vermögenswerte als geheimen, keiner tatsächlich wirksamen Zweckbindung unterliegenden und jeder Kontrolle durch den Berechtigten entzogenen „Dispositionsfonds“ zu nutzen (vgl. BGHSt 40, 287, 296). Ziel der Angeklagten war es, die verdeckt angesammelten Vermögenswerte vor den satzungsgemäßen Organen des Landesverbandes geheim zu halten, da sie die Bestimmung über die Mittelverwendung nach eigenem Gutdünken - wenn auch in einem von ihnen selbst definierten Interesse des Berechtigten - vorzunehmen wünschen. Hierdurch war…nicht allein die Dispositionsbefugnis des Berechtigten betroffen, deren Beschränkung für sich allein die Feststellung eines Vermögensschadens nicht begründen könnte (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 70); vielmehr trat eine konkrete, vom Berechtigten nicht zu kontrollierende und nur noch im Belieben der Täter stehende Möglichkeit des endgültigen Vermögensverlusts ein… Die mit hohem konspirativen Aufwand durch geführte Entziehung der Vermögenswerte über einen langen Zeitraum zu dem tatsächlich auch erreichten Zweck, dem Berechtigten diese Teile seines Vermögens vorzuenthalten und sie nach Maßgabe eigenen Gutdünkens und vorgeblich „besserer“ Beurteilung zur Förderung von Zwecken einzusetzen, welche den Tätern im Einzelfall als förderungswürdig erscheinen, minderte den objektiven wirtschaftlichen Wert der Forderungen für den Berechtigten und begründete daher einen Vermögensschaden (vgl. auch BGH NStZ 1984, 549;…).

BGH Rdnr. 44: Die Übertragung auf Treuhandkonten…führte somit zwar noch nicht zu einem endgültigen Vermögensverlust, wohl aber zu einer konkreten Vermögensgefährdung, durch welche der wirtschaftliche Wert des Vermögens des berechtigten Landesverbandes gemindert wurde.

 b) Dieser Gefährdungsschaden hat sich im Fall der Zahlung von 3,5 Mio. DM an den Frankfurter Kreisverband realisiert und ist in einen tatsächlichen Schaden des Landesverbandes umgeschlagen (BGH Rdnr. 48).

c) Auch im Zusammenhang mit dem Vermögensnachteil gilt die Überlegung oben zur Pflichtverletzung (2c), dass der Schaden nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass K im Interesse der Partei handeln wollte. Welches Interesse die Partei mit ihrem Vermögen verfolgen will, müssen ihre satzungsgemäßen Organe nach einer innerparteilich offenen Diskussion entscheiden (vgl. BGH Rdnr. 43).

Der objektive Tatbestand des § 266 I ist somit erfüllt.

II. Für den subjektiven Tatbestand ist Vorsatz erforderlich. K hat sämtliche unter I. festgestellten Umstände gewusst und gewollt, insbesondere hat er auch den Schaden, dass der Wert des Sondervermögens sich durch dessen Geheimhaltung für den Landesverband der CDU gemindert hat, gewollt (dies in Abgrenzung zu den Überlegungen unten B II 2b). Eine Bereicherungsabsicht (wie bei § 263 StGB) oder eigennützige Motive werden von § 266 StGB nicht gefordert.

III. K hat rechtswidrig gehandelt, weil ein Rechtfertigungsgrund nicht ersichtlich ist.

IV. Auch die Schuld des K ist nicht zweifelhaft. Somit hat K sich durch Verschweigen des geheimen Sondervermögens der CDU wegen Untreue strafbar gemacht.

B. Eine Untreue i. S. des Treubruchstatbestandes könnte auch darin zu sehen sein, dass K an der Abgabe falscher Rechenschaftsberichte mitwirkte, was zu der Erstattungspflicht der CDU über 35 Mio. DM führte.

I. Hierfür müsste K den objektiven Tatbestand des § 266 I StGB erfüllt haben.

1. K hatte auch insoweit eine Vermögensbetreuungspflicht. BGH Rdnr. 52: Den Angeklagten K traf als Mitglied des Bundesvorstandes und des Präsidiums der CDU Deutschlands dieser gegenüber eine Vermögensbetreuungspflicht. Er durfte nicht an der Erstellung und Vorlage wissentlich falscher Rechenschaftsberichte mitwirken…

2. Diese Pflicht hat K durch Mitwirken an der Erstellung und Vorlage falscher Rechenschaftsbericht verletzt. Hierbei handelt es sich um ein positives Tun.

BGH Rdnr. 50: Deshalb können diese Handlungen, entgegen der Annahme des Landgerichts, nicht als unselbständige Teile der durch pflichtwidriges Unterlassen der Aufklärung verursachten Vermögensgefährdung zum Nachteil des Landesverbandes angesehen werden. Daher kommt es insoweit weder auf die Anwendung der Grundsätze zur Straflosigkeit einer allein der Sicherung, Ausnutzung oder Verwertung einer durch eine Vortat erlangten Position dienenden Tat im Sinne einer sog. „mitbestraften Nachtat“ an (vgl. BGHSt 38, 366, 368 f.…) an noch auf die von der Revision erörterte Frage, ob dem Angeklagten die Offenbarung seiner früheren Tathandlungen unter dem Gesichtspunkt der Selbstbelastungsfreiheit zugemutet werden konnte. Der Grundsatz, dass niemand durch (neue) Strafdrohung gezwungen werden kann, sich selbst zu belasten, führt jedenfalls nicht zu der Befugnis, neue Straftaten mit weitergehenden Schäden…zu begehen.

3. BGH Rdnr. 53: Die Veranlassung falscher Rechenschaftsberichte verursachte einen über das Verschweigen des Sondervermögens hinausgehenden Vermögensnachteil. Der Schaden des Bundesverbandes der Partei bestand…in dem konkreten Risiko der Vorenthaltung oder der Rückforderung des Zuwendungsanteils… Dieses Risiko ist mit der Rückforderung durch den Bundestagspräsidenten in Höhe von 35 Mio. DM in einen realen Schaden umgeschlagen.

II. K müsste vorsätzlich gehandelt haben. Erforderlich ist das Wissen (kognitives Element) und das Wollen (voluntatives Element) der Tat.

1. Für das kognitive Element des Vorsatzes müsste K gewusst haben, dass eine Rückzahlungspflicht auch in dem Fall drohte, dass ein Rechenschaftsbericht termingerecht abgegeben wurde, dieser aber inhaltlich falsch war. Hierzu wurden ursprünglich unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten. Als mit der Materie vertrautes Mitglied der Bundesregierung musste K aber mit einer für die Partei ungünstigen Rechtsauslegung rechnen. Es kann davon ausgegangen werden, dass K auch tatsächlich damit gerechnet hat. BGH Rdnr. 59: Für die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes reicht auch insoweit bedingter Vorsatz aus. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen des LG belegen zweifelsfrei (…), dass der Angekl. jedenfalls die Möglichkeit erkannte, dass §§ 19 IV 3, 23 IV 3 PartG 1994 die Vorlage eines im Wesentlichen richtigen Rechenschaftsberichts forderten. Somit hat K insoweit mit Eventualvorsatz (dolus eventualis) gehandelt.

2. Beim voluntativen Element des Vorsatzes stellt der BGH dagegen strengere Anforderungen an einen bedingten Vorsatz.

a) Ausgangspunkt ist ein Vergleich mit dem Betrugstatbestand, den der BGH (Rdnr. 62) dahingehend vornimmt, dass der subjektive Tatbestand des § 263 I StGB durch das Erfordernis der Bereicherungsabsicht eine Einschränkung erfährt, welche der Tatbestand der Untreue nicht voraussetzt. Dies führt in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Tatvollendung vom - nicht strafbaren - Versuch (krit. zur Vorverlagerung der Strafbarkeit u. a. Schünemann, in: LK-StGB, § 266 Rdnr. 146; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266 Rdnr. 195; Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, § 266 Rdnr. 143; jew. m. w. Nachw.) und bei der Anwendung des Untreuetatbestandes insbesondere im Bereich wirtschaftlichen Handelns, etwa auf Handlungen im Zusammenhang mit dem Abschluss sogenannter Risikogeschäfte.

b) BGH Rdnr. 63: Nach Ansicht des Senats ist der Tatbestand der Untreue in Fällen der vorliegenden Art im subjektiven Bereich dahin zu begrenzen, dass der bedingte Vorsatz eines Gefährdungsschadens nicht nur Kenntnis des Täters von der konkreten Möglichkeit eines Schadenseintritts und das Inkaufnehmen dieser konkreten Gefahr voraussetzt, sondern darüber hinaus eine Billigung der Realisierung dieser Gefahr, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit dem Eintritt des ihm unerwünschten Erfolgs abfindet.

An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. BGH Rdnr. 65: Der vorliegende Fall zeichnet sich dadurch aus, dass anhand einer Vielzahl objektiver Indizien über einen langen Zeitraum belegt ist, dass die Täter angesichts des über fast zwei Jahrzehnte erfolgreich funktionierenden Verschleierungssystems ernsthaft und nicht nur vage darauf vertrauten, dass die Geheimkonten unentdeckt blieben, und daher bei der Erstellung der falschen Rechenschaftsberichte zwar eine (konkrete) Vermögensgefährdung als notwendige Folge ihres Handelns in Kauf nahmen, eine Realisierung dieser Gefahr jedoch unter allen Umständen vermeiden wollten und keinesfalls billigten.

Somit scheitert die Strafbarkeit einer weiteren Untreue des K am fehlenden Vorsatz. K ist lediglich wegen der unter A. festgestellten Untreue strafbar.

Ergänzende Hinweise zum Verlauf des konkreten Verfahrens:

Das LG hatte K zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Diese Verurteilung hat der BGH gebilligt, soweit sie sich auf die Überlegungen oben A. stützt. Dagegen hat der BGH die Verurteilung durch das LG auch wegen des unter B. geprüften Vorwurfs, wie oben ausgeführt wegen fehlenden Vorsatzes missbilligt und der Revision insoweit stattgegeben. Den Schuldspruch hat er teilweise, den Strafausspruch vollständig aufgehoben (vgl. Rdnr. 69, 70) und das Verfahren an das LG zurückverwiesen.

Bei der erneut vorzunehmenden Strafzumessung wird zu prüfen sein, ob einerseits eine Verschärfung nach §§ 266 II i. V. mit 263 II Nr. 2 StGB (besonders schwerer Fall, weil Vermögensverlust großen Ausmaßes) vorzunehmen ist (vom LG bisher abgelehnt: BGH Rdnr. 26), andererseits eine Milderung nach §§ 13 II, 49 I StGB wegen des Unterlassungscharakters der Tat in Betracht kommt (vom LG bisher bejaht: BGH Rdnr. 27).

Zusammenfassung

• Der Landesvorsitzende einer politischen Partei verletzt seine Vermögensbetreuungspflicht i. S. des § 266 I StGB gegenüber der Partei, wenn er seine Kenntnis vom Vorhandensein einer „schwarzen Kasse“ den über diese Kenntnis nicht verfügenden anderen Vorstandsmitgliedern gegenüber verschweigt und dadurch bewirkt, dass unvollständige Haushaltspläne beschlossen werden. Ein gleiches Verhalten als Mitglied des Bundesvorstandes bedeutet ebenfalls eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht im Verhältnis zur Bundespartei.
• BGH LS 2: Das pflichtwidrige Entziehen und Vorenthalten erheblicher Vermögenswerte unter Einrichtung einer treuhänderisch verwalteten „schwarzen Kasse“ durch Verantwortliche einer politischen Partei führt auch dann zu einem Nachteil i. S. von § 266 I StGB, wenn durch Einsatz der vorenthaltenen Mittel unter Umgehung der satzungsgemäßen Organe politische oder sonstige Zwecke der Partei nach dem Gutdünken des Täters gefördert werden sollen (im Anschluss an BGHSt 40, 287).
• In solchem Fall liegt zunächst ein Vermögensschaden in Form eines Gefährdungsschadens vor. Im Falle der Verfügung über einen Teil des Vermögens zu Gunsten eines Kreisverbandes der Partei schlägt dieser in einen endgültigen Vermögensverlust des Landesverbandes um.
• Für einen bedingten Vorsatz beim Treubruchstatbestand des § 266 I reicht die Kenntnis des Täters von der Möglichkeit eines Schadenseintritts und das Inkaufnehmen dieser Gefahr nicht aus, sondern es ist darüber hinaus erforderlich eine Billigung der Realisierung dieser Gefahr, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit dem Eintritt des ihm unerwünschten Erfolgs abfindet. Will der Täter dagegen den Eintritt des Schadens nicht und vertraut er ernsthaft darauf, dass er nicht eintritt, fehlt es am Vorsatz.