Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Kommunale Mandatsträger als Amtsträger i. S. des §§ 11 I Nr. 2 StGB. ► Einordnung der kommunalen Volksvertretungen in das System der Gewaltenteilung. ► Anwendbarkeit der §§ 331 ff. StGB (Vorteilsannahme, Bestechlichkeit usw.) im Verhältnis zur Abgeordnetenbestechung (§ 108 e StGB). ► Voraussetzungen für Strafbarkeit nach § 108 e StGB
BGH Urteil vom 9. 5. 2006 (5 StR 453/05) NJW 2006, 2050
Fall (Wuppertaler Korruptionsskandal)
S, von Beruf Statiker und Inhaber eines Ingenieurbüros, war jahrelang Mitglied der SPD-Fraktion im Rat der Stadt Wuppertal. Er gehörte zu den ausgewiesenen Kennern des Bau- und Planungsrechts und hatte auf Ratsentscheidungen in diesem Bereich großen Einfluss. Für Investoren galt er als maßgeblicher Mann. Ein solcher Investor war C. Nachdem C die Bedeutung des S erkannt hatte, wollte er sich das Wohlwollen des S sichern. S sollte sich in seiner Partei, in den Ausschüssen und im Rat für ihn einsetzen und seine Anliegen nach Kräften unterstützen. Dabei wollte er keine „Unregelmäßigkeiten“, sondern nur „unnötige Störfaktoren“ ausschalten, um schnell und komplikationslos den Erlass von Bebauungsplänen (Satzungen) zu erreichen, die ihm Baurecht gewährten. Auf dieses Baurecht meinte er einen Anspruch zu haben.
(1) C wollte sich S für dessen Tätigkeit erkenntlich zeigen. Ihm direkt Statikaufträge zu erteilen, hätte die Verquickung zwischen politischer Tätigkeit und privatgeschäftlichen Interessen des S schnell offenkundig werden lassen, und wurde deshalb von S und C verworfen. Statt dessen gründete S eine Scheinfirma („Beratungsgesellschaft für Standortanalyse“ = BGSA), machte seine Ehefrau und einen Sohn zu Gesellschaftern, letzteren auch – obwohl Student ohne Geschäftserfahrung – zum Geschäftsführer. In der Zeit zwischen 1994 und 2001 stellte S über die BGSA dem C unter Benennung willkürlicher Zwecke (z. B. „Projekt W-Park“) jeweils hohe Beträge in Rechnung (u. a. 90.000, 57.000, 69.000, 74.000 DM), ohne dass dem wirtschaftliche Leistungen des S oder der BGSA zu Grunde lagen. C zahlte die Beträge aus Gründen „politischer Landschaftspflege“.
(2) Beim Projekt K-Straße sollte für ein in einem Villengebiet gelegenes, von C erworbenes Grundstück eine lukrative Bebauungsmöglichkeit geschaffen werden. Wegen erkennbarer Widerstände bei den Nachbarn und im Rat kooperierte C wiederum eng mit S und schlug einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan (VBP) vor. S setzte den Erlass des VBP durch und stimmte im Rat auch selbst für den Erlass des VBP. Allerdings entsprach das Projekt insofern seiner Überzeugung, als er einer Verdichtung der Innenbebauung den Vorzug gegenüber einer weiteren Zersiedelung des Außenbereichs einräumte. C, der schon bei Beginn des Projekts erkannt hatte, dass der Einsatz des S für ihn nicht kostenlos sein würde, erteilte dem S auf dessen Wunsch den Statik-Auftrag gegen Zahlung eines überhöhten Honorars in Höhe von 64.500 DM und zahlte zusätzlich 44.600 DM auf Grund einer von der BGSA erteilten fingierten Rechnung.
Wie haben sich S und C strafbar gemacht ?
I. Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB (Straftaten im Amt)
1. In den unter (1) und (2) aufgeführten Fällen kommt in Betracht, dass S
Dementsprechend könnte C sich der Vorteilsgewährung gemäß § 333 StGB oder der Bestechung nach § 334 StGB strafbar gemacht haben.
2. In allen Fällen ist Voraussetzung, dass S „Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter“ war (der weiterhin in §§ 333, 334 StGB erwähnte „Soldat der Bundeswehr“ scheidet hier von vornherein aus). Ein für seinen „Dienst besonders Verpflichteter“ (dazu § 11 I Nr. 4 StGB) war S nicht. Er war vielmehr Mitglied des Rates und hatte die einem Ratsmitglied auferlegten allgemeinen Pflichten. Entscheidende Frage ist somit, ob S als Ratsmitglied Amtsträger war. Hierfür ist die Definition des § 11 I Nr. 2 a) bis c) StGB anzuwenden.
a) Beamter oder Richter nach a) ist ein Ratsmitglied nicht (BGH S. 2052 Rdnr. 24). Dagegen spricht schon, dass Ratsmitglieder grundsätzlich ehrenamtlich und nicht gegen Entgelt tätig sind.
b) Ratsmitglieder fallen unter b), wenn sie „in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis“ stehen. Dazu nimmt der BGH auf S. 2052 Rdnr. 25 – 29 eine schulmäßige Auslegung vor nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte (historische Auslegung), systematischer und teleologischer Auslegung.
aa) Der Wortlaut ließe es zu, das Verhältnis zwischen Ratsmitgliedern und der Kommune ebenso wie die Rechtsverhältnisse der Abgeordneten in den staatlichen Parlamenten als öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis eigener Art zu verstehen.
bb) Dagegen spricht aber die in der Entstehungsgeschichtedeutlich gewordene Auffassung des Gesetzgebers. BGH Rdnr. 26: Als in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehende Personen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers diejenigen Träger eines öffentlichen Amtes wie etwa Minister, Wehrbeauftragte oder Notare zu verstehen sein, die in einem ähnlichen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis wie Beamte und Richter stehen (folgen Nachw.); darunter fallen Abgeordnete nicht (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 11 Rdnr. 16…). Bekräftigt hat der Gesetzgeber seinen diesbezüglichen Willen in der Gesetzesbegründung zu § 108 e StGB. Die systematische Einstellung des Tatbestands der Abgeordnetenbestechung, der auch kommunale Mandatsträger erfasst, im 5. und nicht im 30. Abschnitt des Besonderen Teils des StGB wurde damit begründet, dass „…der Abgeordnete kein Amtsträger ist“ (folgen Nachw.). Diese Nichtanwendbarkeit der Amtsdelikte, insbesondere der Bestechungsvorschriften in §§ 331 ff. StGB auf kommunale Mandatsträger, war für den Gesetzgeber der ausschlaggebende Grund, mit § 108 e StGB einen eigenen Straftatbestand der Abgeordnetenbestechung zu schaffen (folgen Nachw.).
cc) BGH Rdnr. 27: Die systematische Auslegung spricht ebenfalls dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger i. S. von § 11 I lit. b StGB anzusehen. Das StGB unterscheidet zwischen zwei Formen hoheitlichen Handelns, bei denen eine Einflussnahme durch Vorteilszuwendungen und eine Beeinflussbarkeit durch Vorteilsannahme strafbar ist: zwischen dem Stimmenkauf oder –verkauf im Zusammenhang mit Wahlen oder Abstimmungen in den Volksvertretungen (Abgeordnetenbestechung nach § 108 e StGB) und der Dienstausübung oder Diensthandlung von Amtsträgern…(§§ 331 ff. StGB). Die Schaffung dieser zwei unterschiedlichen Straftatbestände…spricht dafür, dass von § 108 e StGB erfasste Abgeordnete nicht gleichzeitig Amtsträger sind. Sonst wäre die Schaffung einer Sonderstrafnorm für Abgeordnete systematisch unverständlich…Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die gesetzliche Gleichbehandlung der kommunalen Abgeordneten mit den unstreitig nicht unter den Amtsträgerbegriff fallenden Parlamentariern des Bundestages und der Länderparlamente.
dd) BGH Rdnr.28/9: Auch teleologische Argumente sprechen dagegen, kommunale Mandatsträger als Amtsträger i. S. von § 11 I Nr. 2 lit. b StGB anzusehen. Amtsausübung ist etwas anderes als Mandatsausübung… Dies wird auch im Hinblick auf die handelnden Personen deutlich:
Allerdings betreffen die Unterschiede, wie der BGH S. 2052 Rdnr. 29 zugibt, weniger den Inhalt der Entscheidung, als vielmehr die Art und Weise des Zustandekommens…Inhaltlich macht es etwa keinen Unterschied, ob die Entscheidung zum Erwerb eines Wirtschaftsguts für die Gemeinde durch Abstimmung im Gemeinderat fällt oder allein vom Bürgermeister getroffen wird; das Zustandekommen der Entscheidung ist indes verschieden.
Somit sind kommunale Mandatsträger keine Amtsträger i. S. des § 11 I Nr. 2 b).
c) Kommunale Mandatsträger fallen aber unter § 11 I Nr. 2 c), wenn sie dazu bestellt sind, „bei einer Behörde…Aufgaben der öffentlichen Verwaltung…wahrzunehmen.“
aa) Ratsmitglieder nehmen Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr. BGH S. 2053 Rdnr. 31: Kommunale Volksvertretungen sind eher der Exekutive, nicht der Legislative zuzuordnen. Die Gemeindevertretung ist im staatsrechtlichen Sinne kein Parlament, sondern Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft (BVerfGE 78, 344 [348]). Damit gehört die Rechtssetzungstätigkeit der Gemeinden trotz eines gewissen legislatorischen Charakters im System der grundgesetzlichen Gewaltenteilung zum Bereich der Verwaltung und nicht zum Bereich der Gesetzgebung (…). Die Willensbildung der Gemeindevertretung ist überwiegend auf die praktische Erledigung konkreter Verwaltungsaufgaben gerichtet und nicht – wie bei einem Parlament – auf den Erlass abstrakter Normen.
bb) Kommunale Mandatsträger sind aber nicht „bei einer Behörde bestellt.“ BGH S. 2053 Rdnr.33: Mit diesem zusätzlichen Kriterium hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die Erfüllung öffentlicher Aufgaben allein in derartigen Fällen eine Amtsträgerstellung nicht begründen kann, sondern der Betreffende durch organisatorische Eingliederung in die Behördenstruktur eine vergleichbare Stellung haben muss wie die in § 11 I Nr. 2 lit. a und b genannten Beamten, Richter oder Personen, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (folgen Nachw.). Kommunale Mandatsträger nehmen bei der Tätigkeit in den Volksvertretungen der Gemeinden ihre öffentlichen Aufgaben nicht im Rahmen eines Dienst- oder Auftragsverhältnisses, sondern in freier Ausübung ihres durch Wahl erworbenen Mandats wahr… Sie werden nicht in den von § 11 I Nr. 2 lit. c StGB vorausgesetzten behördlich-hierarchischen, sondern in eigenbestimmt-politischen Strukturen tätig.
Obwohl der BGH dieses Ergebnis bereits dem Wortlaut „bei einer Behörde bestellt“ entnommen hat, fügt er noch hinzu (S. 2053 Rdnr. 34), dass dieses Verständnis auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht: Dieser wollte im Rahmen des § 11 I Nr. 2 lit. c StGB mit dem Begriff „bestellt“ lediglich alle möglichen Arten von Dienst- und Auftragsverhältnissen erfassen (folgen Nachw.); hierzu zählt jedoch das freie Mandat des kommunalen Volksvertreters nicht. Für diese Interpretation sprechen zudem die bereits oben 2 b) genannten sonstigen historischen, systematischen und teleologischen Argumente.
Folglich sind kommunale Mandatsträger keine Amtsträger i. S. der §§ 11 I Nr. 2, 331 - 334 StGB.
d) Dass §§ 331 – 334 StGB nicht anwendbar sind, begründet der BGH auf S. 2054 Rdnr. 37 ff. zusätzlich noch mit der – oben 2 b bb) schon angesprochenen – Überlegung, dass bei Mandatsträgern § 108 e StGB Spezialvorschrift ist.
3. Das Ergebnis seiner Überlegungen zu §§ 11 I Nr. 2, 331 ff. fasst der BGH auf S. 2054 Rdnr. 43 wie folgt zusammen:
a) Erschöpft sich die Tätigkeit eines kommunalen Mandatsträgers im Handeln in Wahlen und Abstimmungen in der Volksvertretung selbst, in Teilen der Volksvertretung wie den Fraktionen oder in unmittelbar der Volksvertretung zugeordneten Ausschüssen (…), kommt lediglich eine Strafbarkeit nach § 108 e StGB in Betracht. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen in Volksvertretungen, also etwa für die Einflussnahme auf andere Ratsmitglieder und die sonstige Beteiligung an der politischen Willensbildung auf Gemeindeebene.
b) Wird der Mandatsträger darüber hinaus mit konkreten Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene betraut, kommt allerdings grundsätzlich eine Amtsträgerstellung und damit eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB in Betracht (…). Dies kann etwa der Fall sein bei der Entsendung oder Wahl eines Mitglieds einer kommunalen Volksvertretung in ein anderes Gremium, wie etwa in den Aufsichtsrat eines kommunalen Versorgungsunternehmens…
4. Da der Fall 3b) auf S nicht zutrifft, fällt S unter 3a). Er war somit nicht Amtsträger. Folglich hat der BGH S und C vom Vorwurf eines Vergehens nach §§ 331 ff. freigesprochen (Rdnr. 50, 65).
II. Strafbarkeit nach § 108 e StGB (Abgeordnetenbestechung)
1. § 108 e betrifft Wahlen oder Abstimmungen u. a. in den Gemeinden, also auch im Rat der Stadt W. Das Abstimmungsverhalten des S und ein von C darauf genommener Einfluss fällt also unter den Tatbestand des § 108 e.
2. Tathandlung ist, es zu unternehmen, bei einer derartigen Abstimmung „eine Stimme zu kaufen oder zu verkaufen.“
a) BGH S. 2055 Rdnr. 46: Die Tathandlung muss also zumindest im Versuch einer ausdrücklichen oder konkludenten Unrechtsvereinbarung in Bezug auf ein künftiges Abstimmungsverhalten in einer Volksvertretung der Gemeinde…durch das Angebot oder das Fordern von Vorteilen bestehen (näher Tröndle/Fischer, § 108 e Rdnrn. 6 ff.). Die Abgeordnetenbestechung nach § 108 e StGB erfasst deshalb – anders als die §§ 331, 332 StGB – nicht das „Anfüttern“ im Sinne der Vorteilszuwendung für allgemeine Gewogenheit beim Verhalten in Wahlen und Abstimmungen, sondern nur eine konkrete „Unrechtsvereinbarung“ (Stimmenkauf oder –verkauf).
(Unter Rdnr. 47 weist der BGHG darauf hin, dass deshalb weite Teile von als strafwürdig empfundenen Manipulationen straflos sind und dass der Gesetzgeber gefordert sei, im Interesse einer wirksamen Korruptionsbekämpfung die Strafbarkeit kommunaler Mandatsträger über den Bereich des § 108 e hinaus auszudehnen.)
b) Eine solche Unrechtsvereinbarung zwischen S und C ließ sich in den im Sachverhalt unter (1) aufgeführten Vorgängen nicht feststellen; vielmehr handelte es hierbei gerade um den von § 108 e nicht erfassten Fall des „Anfütterns für allgemeine Gewogenheit“. Anders könnte es aber in dem unter (2) erfassten Projekt K-Straße sein. Im Originalfall hatte das LG zur Anwendung des § 108 e keine Feststellungen getroffen, weil es S als Amtsträger angesehen und S und C im Fall K-Straße wegen Bestechlichkeit und Bestechung verurteilt hatte. Auch nach obigem Sachverhalt lässt sich nicht endgültig entscheiden, ob die Abreden zwischen C und S über den Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans und die Vorstellung des C, dass der Einsatz des S für ihn nicht kostenlos sein würde, konkret genug waren und für die Annahme einer Unrechtsvereinbarung ausreichen.
Der BGH hat den Fall an das LG zurückverwiesen und zur Frage der Unrechtsvereinbarung in solchem Fall ausgeführt (Rdnr. 53): Wenn – wie hier – über einen längeren Zeitraum hin einseitig Zuwendungen an einen Mandatsträger geflossen sind, die ihn für die Sache des Zuwendenden…einnehmen sollen, wird eine konkludente Unrechtsvereinbarung jedenfalls dann nahe liegen, wenn sich die erwartete Gegenleistung durch ein bestimmtes Projekt konkretisiert. Weil bei derartigen Beziehungen mit einseitig materiellen Zuwendungen stets zumindest konkludent die Erwartung einer konkreten Gegenleistung im Raum steht, kann der Schluss auf ein zumindest konkludentes Unternehmen eines Stimmenkaufs oder –verkaufs häufig schon dann tragfähig sein, wenn es im Zusammenhang mit einem derartigen Zuwendungsgeflecht zu einem für den Vorteilsgeber konkret vorteilhaften Verhalten vor oder in Wahlen oder Abstimmungen in den kommunalen Volksvertretungen oder den zugehörigen Ausschüssen kommt.
Hierfür unerheblich ist allerdings, dass S den Bebauungsplan für sachlich richtig hielt. BGH Rdnr. 54: Wer nach außen seine Stimme für eine Wahl oder Abstimmung in einer kommunalen Volksvertretung „verkauft“, kann sich nicht darauf berufen, er habe sowieso im Sinne des Zuwendenden stimmen oder überhaupt nicht an der Stimmabgabe teilnehmen wollen, sich schließlich der Stimme enthalten oder sogar dagegen gestimmt.
Auf dieser Basis muss das LG Wuppertal neu verhandeln und entscheiden, und es ist nicht ausgeschlossen, dass gegen diese Entscheidung erneut Revision eingelegt und der BGH nochmals mit diesem Fall befasst wird.
Hinweis: Da S die von C erhaltenen Beträge weder bei der Einkommensteuer angegeben noch dafür Umsatzsteuer gezahlt hat, hat das LG ihn auch wegen Steuerhinterziehung bestraft (Gesamtgeldstrafe in Höhe von 120 Tagessätzen). Diese Verurteilung hat der BGH bestätigt (Rdnr. 55 ff.; dazu auch die Anmerkung von Feinendegen NJW 2006, 2015/6).