Bearbeiter: RA Prof. Dieter Schmalz
► Verdeckter Ermittler, § 110a StPO; Voraussetzungen für Einsatz, Befugnisse. ► Beweisverwertungsverbot im Strafprozess, § 136a StPO. ► Schweigerecht des Beschuldigten (§ 136 I 2 StPO) und Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit („nemo tenetur se ipsum accusare“); Begründung und Umfang; Beweisverwertungsverbot bei Verletzung
BGH Urteil vom 26. 7. 2007 (3 StR 104/07) NJW 2007, 3138
Fall (Verdeckter Ermittler nach Mädchenmord auf Mallorca)
A, der wegen einer anderen Sache eine Freiheitsstrafe verbüßte, war in den Verdacht geraten, in seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre altes Mädchen betäubt und getötet zu haben. Als er deshalb von der Polizei vernommen wurde, erklärte er, er habe die Tat nicht begangen und werde auf Anraten seines Verteidigers jedenfalls zurzeit von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. In der Folgezeit konnte trotz umfangreicher Ermittlungen der Verdacht gegenüber A nicht erhärtet werden; auch Ermittlungen in andere Richtungen brachten keinen Erfolg. Nachdem das Amtsgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers genehmigt hatte, wurde der Polizeibeamte B mit diesem Auftrag betraut. Ein erster Kontakt zwischen B und A wurde bei einem arrangierten Gefangenentransport hergestellt. Später besuchte B den A 13mal in der Justizvollzugsanstalt, begleitete ihn bei Ausgängen und eintägigen Hafturlauben, die auf Initiative der Strafverfolgungsbehörden bewilligt worden waren. Für A war B die einzige Kontaktperson und Bedingung für Vollzugslockerungen. A erzählte B von den Ermittlungen und zeigte ihm Unterlagen. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu haben. Später wurde A ein einwöchiger Hafturlaub bewilligt, den er in einer von B besorgten Wohnung verbrachte. Dort sprach B den A gezielt auf den Tatvorwurf an, bedrängte ihn massiv unter Berufung auf das zwischen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis und forderte ihn auf, endlich die Wahrheit zu sagen. Daraufhin räumte A die Täterschaft ein und schilderte die Tat in zahlreichen Einzelheiten, insbesondere die Beseitigung der Leiche; diese Angaben des A wurden von B entsprechend einem Gestattungsbeschluss des Amtsgerichts auf Tonträger aufgezeichnet. Am nächsten Tag wurde A eröffnet, dass B ein Polizeibeamter war, der sich ihm gegenüber aber rechtlich einwandfrei verhalten habe und dessen Aussagen gerichtsverwertbar seien. Nach Belehrung über sein Schweigerecht wiederholte A gegenüber einem anderen Vernehmungsbeamten das Geständnis. Im Strafverfahren haben A und sein Verteidiger der Verwertung der Aussagen widersprochen. Darf das Strafgericht die selbstbelastenden Aussagen des A zum Zwecke einer Verurteilung verwerten ?
Grundsätzlich darf das Gericht sämtliche Erkenntnisse, die in die Hauptverhandlung durch zulässige Beweismittel eingeführt werden, zum Zwecke der Urteilsfindung verwerten (vgl. § 244 I StPO). Zulässige Beweismittel sind z. B. die eigenen Aussagen des Angeklagten, Zeugenaussagen, Sachverständigengutachten, Augenschein und Urkunden. Im vorliegenden Fall könnte eine sich aus der Vorlage des Tonträgers und der späteren Vernehmung des A ergebende Aussage in der Form eines Geständnisses Grundlage für eine Verurteilung sein. Anders läge es aber, wenn ein Beweisverwertungsverbot eingreifen würde. Dieses hat einen Verstoß gegen Beweiserhebungsgrundsätze zur Voraussetzung, der zu einem Verwertungsverbot führt.
I. Ein Verstoß gegen Beweiserhebungsgrundsätze könnte sich daraus ergeben, dass in unzulässiger Weise ein Verdeckter Ermittler eingesetzt worden ist (§§ 110a ff. StPO).
1. Nach § 110a II 1 StPO sind Verdeckte Ermittler Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. Sie sind zu unterscheiden von einer V-Person („V“ für „Verbindungs“- oder „Vertrauens“-Person, früher „V-Mann“). Diese ist kein Polizeibeamter, sondern eine Privatperson, die mit den Behörden (Polizei, Verfassungsschutz, Zoll) zusammenarbeitet. B war ein Verdeckter Ermittler.
2. Sein Einsatz war zulässig nach § 110a I 4 StPO, weil die besondere Bedeutung der Tat als Mord den Einsatz gebot und andere Mittel sich inzwischen als aussichtslos herausgestellt hatten. BGH Rdnr. 13: Die Voraussetzungen für den Einsatz lagen unter den gegebenen Umständen vor (§ 110a I 4 StPO). Die nach § 110b II Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war eingeholt worden.
3. BGH Rdnr. 14: Dementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. Es hätten etwa keine Bedenken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die dieser bei Begegnungen mit dem Angekl. gemacht, oder von Beweismitteln, die er im Rahmen seines Einsatzes gefunden hätte. Insbesondere hätten auch der Verwertung von Äußerungen des Angekl. keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden, die dieser - jedenfalls außerhalb bestimmter Haftsituationen (…) - auf Grund des von dem Verdeckten Ermittler geschaffenen Vertrauensverhältnisses diesem gegenüber von sich aus gemacht hätte. Dass ein Verdeckter Ermittler nicht gehalten ist, den Beschuldigten, gegen den er eingesetzt ist, über sein Schweigerecht zu belehren, wenn dieser dazu ansetzt, über die Tat zu berichten, versteht sich aus dem Wesen des von der Strafprozessordnung zugelassenen Einsatzes von Verdeckten Ermittlern… Solange der Verdeckte Ermittler den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen nicht drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise - insbesondere durch gezielte Befragungen - entlockt, dürfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als wenn der Beschuldigte einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten, denen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser werde die belastenden Informationen für sich behalten und nicht an die Strafverfolgungsbehörden weitergeben.
Somit ergab sich ein Beweisverbot nicht bereits daraus, dass B als Verdeckter Ermittler eingesetzt wurde und in dieser Eigenschaft Informationen beschafft hat.
II. Ein Verwertungsverbot besteht, wenn Vernehmungsmethoden, die nach § 136a I, II StPO unzulässig sind, angewendet wurden (zur Rechtsfolge § 136a III 2 StPO). § 136a gilt zunächst nur für die richterliche Vernehmung (vgl. §§ 135, 136 StPO), ist aber über § 163a III 2 StPO auch auf die polizeiliche Vernehmung anzuwenden. Im vorliegenden Fall kommt eine nach § 136a I 1 verbotenen Täuschung in Betracht.
1. § 136a betrifft die Vernehmung des Beschuldigten. B war zum Zeitpunkt des Einsatzes des B Beschuldigter, weil die Strafverfolgungsbehörden schon seit längere Zeit gegen ihn wegen Mordes ermittelten.
2. Die Befragung des A durch B als Verdeckten Ermittler müsste eine Vernehmung i. S. der §§ 136a, 163a StPO gewesen sein. Nach Rspr. und h. M. gilt ein enger, formaler Vernehmungsbegriff, nach dem nur eine offene Vernehmung zur Anwendung der §§ 136a, 163a führt, die hier aber nicht erfolgt ist.
BGH Rdnr. 16: Zum Begriff der Vernehmung nach der StPO gehört, dass der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen) in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine „Aussage“) verlangt (BGHSt 42, 139 [145 f.]). §§ 163a, 136 I StPO sind nach ihrem Sinn und Zweck, den Beschuldigten vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht zu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der Erwägung, es handle sich um eine „vernehmungsähnliche Situation“, lässt sich eine entsprechende Anwendung nicht rechtfertigen (BGHSt 42, 139 [146 ff.]). Schließlich stellt sich das in Frage stehende Verhalten des Verdeckten Ermittlers auch nicht als eine unzulässige Umgehung der §§ 163a, 136 I StPO dar (…).
Zudem lässt sich das Vorgehen eines Verdeckten Ermittlers angesichts der Entscheidung der StPO zugunsten des Einsatzes Verdeckter Ermittler auch grundsätzlich nicht mit den in § 136a verbotenen Vernehmungsmethoden vergleichen (vgl. BGH Rdnr. 17).
Aus §§ 136a, 163a StPO ergibt sich somit weder eine Unzulässigkeit des Vorgehens des B noch ein Verwertungsverbot.
III. Dass A durch B nicht gemäß § 136 I 2 StPO über sein Schweigerecht zu belehren war, wurde bereits oben I 3 aus dem Wesen eines verdeckt operierenden Ermittlers hergeleitet, so dass auch § 136 I 2 keine Grundlage für ein Verwertungsverbot bietet.
IV. Der Einsatz des B gegenüber A in seiner konkreten Form könnte gegen den Grundsatz verstoßen, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung beizutragen („nemo tenetur se ipsum accusare“, Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit).
1. Dann müsste dieser Grundsatz geltendes Recht sein. BGH Rdnr. 20: Die Selbstbelastungsfreiheit ( vgl. BGHSt 42, 139 [151 f.]; 38, 214 [220]…) zählt zu den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der StPO in den §§ 55, 136 I 2, 136a I und III sowie § 243 IV 1 Niederschlag gefunden und in Art. 14 III lit. g des Internationalen Paktes vom 19. 12. 1966 über bürgerliche und politische Rechte in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt (BGBl II 1973, 1533; PBPR) eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung erfahren. Sie ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gem. Art. 1, 2 I GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien Entfaltung der Persönlichkeit (BVerfGE 56, 37 [43 ff.]) und gehört zum Kernbereich des von Art. 6 EMRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren (EGMR StV 2003, 257 [259]). Die Selbstbelastungsfreiheit entspricht der prozessualen Stellung des Beschuldigten im Strafprozess, der Beteiligter und nicht Objekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang vor der ebenfalls im Verfassungsrang stehenden Pflicht des Staates zu einer effektiven Strafverfolgung (…). Dabei gilt sie unabhängig von der Schwere des Tatvorwurfs; die Strafprozessordnung zwingt nicht zur Wahrheitserforschung um jeden Preis…
Somit ist der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit geltendes Recht.
2. BGH Rdnr. 21: Über Inhalt und Reichweite des Nemo-tenetur-Grundsatzes im Einzelnen besteht - zwischen Literatur und Rechtsprechung, aber auch innerhalb der Rechtsprechung - noch keine Einigkeit.
a) Unter Rdnr. 22 legt der BGH dar, dass in der bisherigen Rspr. des BGH dieses Prinzip nur so verstanden wurde, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst durch eine Aussage einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen oder anders als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand aktiv an der Aufklärung des Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekonstruktionen) mitzuwirken… Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes.
b) Ein erweitertes Verständnis der Selbstbelastungsfreiheit vertritt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR StV 2003, 257 [259]). Danach hat die betroffene Person das Recht, frei zu entscheiden, ob sie in Polizeibefragungen aussagen oder schweigen will. Dadurch könnten auch Täuschungen untersagt sein.
3. Für die im vorliegenden Fall gegebene Situation stimmt der BGH einer Erweiterung des durch den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit gewährten Schutzes zu. Ausgangsüberlegung ist, dass Beschuldigter und Angeklagter das Recht haben, eine Aussage zu verweigern, § 136 I 2 StPO.
a) Rdnr. 26: Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch geprägt, dass der Angekl. gegenüber einem Polizeibeamten erklärt hatte, er werde auf Anraten seines Verteidigers zurzeit von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Wenn der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht schon von vornherein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der entscheidenden Phase des Hafturlaubs gerade dazu, dem Angekl. unter Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen und seiner Beteiligung zu entlocken und durch gezielte Fragen des mit den Ermittlungsergebnissen vertrauten Verdeckten Ermittlers selbstbelastende Angaben zu erhalten; auf diese Weise sollte in Verbindung mit den vorhandenen anderen Beweismitteln seine Überführung sichergestellt werden.
b) Rdnr. 27: Erklärt der Beschuldigte, wie hier der Angekl., in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren gegenüber den Ermittlungsbehörden, schweigen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die Strafverfolgungsbehörden seine Entscheidung für das Schweigen grundsätzlich zu respektieren haben… Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls nicht vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch genommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiative der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchgeführt werden, wie etwa durch Verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken.
BGH Rdnr. 30: Auch der Große Senat für Strafsachen des BGH (BGHSt 42, 139 ff.) hat ausdrücklich die rechtsstaatlichen Grenzen betont, die der vernehmungsähnlichen Befragung von Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht… gesetzt sind… Als Beispiele aus der älteren Rspr. werden…die Fälle erwähnt, dass einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt (BGHSt 34, 362) oder das gesprochene Wort verbotswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304). Der Große Senat hat als weiteren möglichen Anwendungsfall einer aus rechtsstaatlichen Gründen absolut unzulässigen heimlichen Befragung des Beschuldigten den der gezielten Anbahnung eines Liebesverhältnisses zur Gewinnung von Informationen genannt und daran anschließend ausgeführt, dass „auch an einen Fall gedacht werden kann, in dem der Beschuldigte durch eine Privatperson befragt wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung erklärte hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen“ (BGHSt 42, 139 [155]). Rdnr. 31: Diese Ausführungen betreffen zwar unmittelbar nur die Befragung des Tatverdächtigen durch eine Privatperson, die auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden tätig wird. Mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit und den Sinn und Zweck dieses Prinzips kann aber für eine Befragung durch einen Verdeckten Ermittler nichts anderes gelten.
c) Rdnr. 34: Die Entscheidung des Angekl. für die Inanspruchnahme seines Schweigerechts haben die Strafverfolgungsorgane durch die Art und Weise der Informationsgewinnung seitens des eingesetzten Verdeckten Ermittlers massiv verletzt. Dieser hat sich nicht darauf beschränkt, das zwischen ihm und dem Angekl. geschaffene Vertrauen dafür zu nutzen, Informationen aufzunehmen, die der Angekl. von sich aus zum Tatgeschehen oder zu ermittlungsrelevanten Umständen machte… Vielmehr hat dieser dem Angekl. durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf das vorgetäuschte Vertrauensverhältnis selbst belastende Äußerungen entlockt, zu denen er bei einer förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen wäre. Die Befragung durch den Verdeckten Ermittler war, wie die Aufzeichnungen belegen, in einer Weise intensiv, dass sich - in den Worten des EGMR - „das Gespräch als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt“. Außerdem verweist der BGH unter Rdnr. 35 noch auf weitere Umstände, die den Strafverfolgungsbehörden zur Last gelegt werden können, wie die Ausnutzung des Umstandes, dass B für den in Haft sitzenden A die einzige Kontaktmöglichkeit zur Außenwelt war und dass A für Vollzugslockerungen auf die Mitwirkung des B angewiesen war. Deshalb konnte er sich den Fragen des B kaum entziehen.
d) BGH Rdnr. 36: Die nach alledem unzulässige Beweisgewinnung durch den Verdeckten Ermittler hat - wegen des gravierenden Eingriffs in die prozessualen Rechte des Angekl. - ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.
e) BGH Rdnr. 37: Dieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage des Angekl. bei der polizeilichen Vernehmung. Zwar wurde dieser vor der Vernehmung gem. §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO ordnungsgemäß über sein Schweigerecht…belehrt, jedoch wirkte bei der Vernehmung die rechtsstaatswidrige Beweisgewinnung durch den Verdeckten Ermittler fort. Die Äußerungen zum Tatgeschehen waren dem Angekl. kurze Zeit vorher entlockt worden, ein Kriminalbeamter bezeichnete sie ihm gegenüber als gerichtsverwertbar. Da er unter diesen Umständen davon ausgehen musste, seine Angaben gegenüber dem Verdeckten Ermittler könnten ohnehin gegen ihn verwendet werden, war er sich seiner Entscheidungsmöglichkeit, zur Sache auszusagen oder zu schweigen, nicht bewusst. Dies hat die Fortwirkung des Beweisverwertungsverbots zur Folge (vgl.… BGHSt 37, 48 [53]… ).
4. Somit können die den A selbst belastenden Aussagen nicht verwertet werden. Reichen die sonstigen Beweismittel zum Beweis seiner Täterschaft nicht aus - wie nach dem Sachverhalt anzunehmen ist -, ist A freizusprechen.
In der Anmerkung zum Urteil des BGH in NJW 2007 auf S. 3142/3 a. E. weist Meyer-Mews darauf hin, dass die Grundsätze des BGH auch für den Einsatz einer V-Person gegenüber einem schweigenden Beschuldigten gelten.
Zusammenfassung