Bearbeiter: Prof. Dieter Schmalz
► Gebührenüberhebung und Abgabenüberhebung, §§ 352, 353 StGB. ► Betrug durch wissentlich fehlerhafte Rechnung einer öffentlichen Anstalt, § 263 StGB; konkludente Täuschungshandlung. ► Mittelbare Täterschaft, § 25 I 2. Alt, StGB. ► Untreue, § 266 StGB; Nachteilszufügung nur bei unmittelbarem Schaden
BGH Beschluss vom 9. 6. 2009 (5 StR 394/08) NJW 2009, 2900
Fall (Berliner Straßenreinigung)
A war Mitglied des Vorstandes der Berliner Stadtreinigung (BSR) und für die Ressorts „Reinigung“ und „kaufmännische Dienstleistungen“ einschließlich der Berechnung der Reinigungsentgelte zuständig. Die BSR war damals eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die neben dem Vorstand auch über einen Aufsichtsrat verfügte und der Rechtsaufsicht des Berliner Senats unterstand. Der BSR oblag die Straßenreinigung mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Eigentümer der Anliegergrundstücke. Die Rechtsverhältnisse zwischen Anstalt und Eigentümern waren privatrechtlich ausgestaltet. Für die Bemessung der Entgelte galten kraft landesrechtlicher Regelung die öffentlich-rechtlichen Grundsätze der Gebührenbemessung wie das Äquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip.
Nach § 7 I des Berliner Straßenreinigungsgesetzes hatten die Anlieger 75 % der angefallenen Kosten für die Straßenreinigung zu tragen; 25 % der Kosten verblieben beim Land Berlin (§ 7 Abs. 1). Die Aufwendungen der Reinigung für Straßen ohne Anlieger musste das Land Berlin in vollem Umfang tragen (§ 7 Abs. 6). Die Tarifbestimmung erfolgte durch die Projektgruppe „Tarifkalkulation“. In der Tarifperiode 2001 wurden Infolge eines Versehens auch die Kosten für diejenigen Straßen zu 75 % einbezogen, für die es keine Anlieger gab und die das Land Berlin vollständig hätte tragen müssen. Verantwortliches Vorstandsmitglied war A, der – als die Tarife bereits in Kraft waren – über den Berechnungsfehler informiert wurde, diesen jedoch nicht korrigieren ließ.
Für die Tarifperiode 2002 wurde vom Gesamtvorstand der BSR eine neue Projektgruppe eingesetzt, der der Berechnungsfehler aus der vergangenen Tarifperiode bekannt war und die ihn beheben wollte. Auf Weisung des A wurde dies jedoch unterlassen. A wollte den Fehler fortschreiben, um den von ihm zu verantwortenden Fehler bei der vorherigen Tarifkalkulation zu vertuschen und um Kostenrisiken auszugleichen. Auch hatte sich die BSR in einer mit dem Land Berlin geschlossenen Zielvereinbarung zu Effizienzsteigerungen und erheblichen Zahlungen verpflichtet. Der Tarif, in dessen Berechnungsgrundlage auch die anliegerfreien Straßen einbezogen worden waren, wurde vom Vorstand und Aufsichtsrat der BSR gebilligt. Zuvor hatte A als verantwortliches Vorstandsmitglied den Tarif in den Grundzügen vorgestellt, ohne auf die Einbeziehung der anliegerfreien Straßen hinzuweisen. Die Senatsverwaltung genehmigte den Tarif.
Auf der Grundlage des genehmigten Tarifs wurden den Eigentümern der Anliegergrundstücke höhere Entgelte in Höhe von insgesamt etwa 23 Mio. Euro in Rechnung gestellt, die fast vollständig beglichen wurden.
Wie hat A sich während der Tarifperiode 2002 strafbar gemacht ?
I. A könnte sich wegen Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) in mittelbarer Täterschaft (§ 25 I 2. Alt. StGB: „durch einen anderen“) strafbar gemacht haben. Er könnte als Amtsträger, der Vergütungen zu seinem Vorteil zu erheben hat, diese Vergütungen in einer Höhe erhoben haben, von denen er wusste, dass die Zahlenden sie nicht schuldeten.
1. Als Vorstandsmitglied einer öffentlich-rechtlichen Anstalt war er Amtsträger (§ 11 I Nr. 2c StGB).
2. Zu seinem Aufgabenbereich gehörte auch, für die Erhebung der Vergütungen für die Straßenreinigung zu sorgen.
3. A hatte die Vergütungen jedoch nicht zu seinem Vorteil zu erheben. BGH Rdnr. 10: Der Angeklagte hat als Organ einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die hier in einem durch einen Anschluss- und Benutzungszwang in einem dem freien Markt entzogenen Bereich tätig ist (vgl. BGH NJW 2007, 2932), zwar als Amtsträger gehandelt. Er ist jedoch kein Amtsträger im Sinne des § 352 StGB, der für seine Amtshandlungen Gebühren oder andere Vergütungen zu seinem Vorteil erheben darf. Nur solche Amtsträger, etwa Notare, Gerichtsvollzieher oder beamtete Tierärzte (vgl. Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 352 Rdn. 3), die Vergütungen zu ihrem eigenen Vorteil geltend machen dürfen, fallen unter diesen Tatbestand. Es muss sich deshalb um ein eigenes Recht des Täters handeln, für seine Tätigkeit Vergütungen nach Vergütungsordnungen festsetzen zu können. Hieran fehlt es in Bezug auf den Angeklagten, der für seine Tätigkeiten gegenüber Dritten keine Vergütungen berechnen darf. Gläubiger der Vergütungsansprüche ist vielmehr die BSR, die der Angeklagte organschaftlich vertrat.
Eine Strafbarkeit nach § 352 StGB scheidet somit aus.
II. Eine Abgabenüberhebung nach § 353 StGB begeht ein Amtsträger, der Abgaben für eine öffentliche Kasse zu erheben hat, wenn er zu hohe Abgaben erhebt und diese ganz oder zum Teil „nicht zur Kasse bringt“. BGH Rdnr. 12: Zwar ist eine „Gebührenüberhöhung“ gegeben, es fehlt jedoch das zusätzliche Merkmal, dass die (rechtswidrig) überhöhten Gebühren nicht vollständig zur Kasse gebracht wurden. Vielmehr sind die überhöhten Entgelte vollständig der BSR zugeflossen. § 353 StGB scheidet somit ebenfalls aus.
III. A könnte sich wegen Betruges in mittelbarer Täterschaft (§§ 263, 25 I 2. Alt. StGB) strafbar gemacht haben.
§ 263 StGB wäre allerdings nicht anwendbar, wenn ein Fall der §§ 352, 352 StGB vorliegen würde, weil diese Tatbestände als spezialgesetzliche Vorschriften dem § 263 StGB vorgehen (BGH Rdnr. 10, 12: Sperrwirkung der §§ 352, 353 gegenüber § 263). Hier ist aber keiner der spezielleren Tatbestände erfüllt, so dass § 263 durch diese nicht verdrängt wird. §§ 352, 353 StGB könnten § 263 StGB auch dann verdrängen, wenn sie eine abschließende Regelung enthalten würden. Das ist aber nicht der Fall. BGH Rdnr. 13: Die Privilegierungstatbestände der §§ 352, 353 StGB können andererseits nicht als Beleg dafür herangezogen werden, dass Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit Gebühren und öffentlichen Abgaben nur unter den dort benannten Tatbestandsvoraussetzungen überhaupt strafbar sind. Vielmehr stehen auch solche Zahlungsverpflichtungen grundsätzlich unter dem strafrechtlichen Schutz des § 263 StGB, wenn sich die Täuschungshandlung auf sie bezieht. Die Pönalisierung einer täuschungsbedingten Schädigung des Vermögens Dritter entfällt nicht deshalb, weil für Sonderformen des Betrugs überkommene Privilegierungstatbestände zugunsten einzelner Berufsgruppen fortbestehen. § 263 StGB bleibt also anwendbar.
1. A müsste eine Täuschungshandlung begangen haben. Diese könnte gegenüber den zur Zahlung herangezogenen Anliegern (Grundstückseigentümern) begangen worden sein.
a) In den Tarifen und Rechnungen, die von den Organen und Mitarbeitern der BSR an die Grundstückseigentümer bzw. Anlieger gerichtet wurden, waren keine ausdrücklich falschen Behauptungen enthalten. Insbesondere ließen die Rechnungen nicht erkennen, ob in den Kosten, die für die Entgeltberechnungen maßgebend waren, die Reinigungskosten für die Straßen, die mangels Anlieger vom Land Berlin zu tragen waren, ordnungsgemäß ausgenommen waren oder ob das nicht der Fall war.
b) Eine Täuschungshandlung ist aber auch konkludent (durch schlüssiges Verhalten) möglich.
aa) BGH Rdnr. 15: Zwar enthalten die an die Eigentümer gerichteten Schreiben unmittelbar keine falsche Tatsachenbehauptung. In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen kann. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 51, 165, 169 f.; 47, 1, 3). Welcher Inhalt der Erklärung zukommt, bestimmt sich ganz wesentlich durch den Empfängerhorizont und die Erwartungen der Beteiligten. Diese werden regelmäßig durch den normativen Gesamtzusammenhang geprägt sein, in dem die Erklärung steht (vgl. BGHSt 51, 165, 170). Deshalb hat der BGH entschieden, dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Kasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistungsbeschreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kassenärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12; vgl. auch Täuschung 9, 11).
bb) Dementsprechend hat der BGH im vorliegenden Fall unter Rdnr. 16 gebilligt, dass das Landgericht…dem Rechnungsschreiben der BSR die (konkludent miterklärte) Aussage entnommen, dass die Tarife unter Beachtung der für die Tarifbestimmung geltenden Rechtsvorschriften ermittelt und sie mithin auch auf einer zutreffenden Bemessungsgrundlage beruhen. Der Verkehr erwartet nämlich vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22). Eine solche Möglichkeit, die geltend gemachten Straßenreinigungsentgelte auf die Richtigkeit ihrer Bemessungsgrundlage überprüfen zu können, hat der Adressat der Rechnung praktisch nicht. Die BSR nimmt deshalb zwangsläufig das Vertrauen der Adressaten in Anspruch. Dies prägt wiederum deren Empfängerhorizont. Da die Eigentümer damit rechnen dürfen, dass die Tarife nicht manipulativ gebildet werden, erklärt der Rechnungssteller dies in seinem Anspruchsschreiben konkludent. Für die BSR gilt dies im besonderen Maße, weil sie als öffentlich-rechtlich verfasster Rechtsträger wegen ihrer besonderen Verpflichtung zur Gesetzmäßigkeit gegenüber ihren Kunden gehalten ist, eine rechtskonforme Tarifgestaltung vorzunehmen. Dass sie diese Pflicht eingehalten hat, versichert sie stillschweigend, wenn sie gegenüber ihren Kunden auf der Grundlage der Tarife abrechnet. Somit hat A durch die Personen, die die Rechnungen an die Anlieger erstellten, schlüssig versichert, dass die Berechnungsgrundlagen stimmten, was aber nicht zutreffend war und deshalb eine Täuschung bedeutete.
(Nach der Anm. zu der BGH-Entscheidung von Bittmann NJW 2009, 2903 gilt das „weit über den entschiedenen Sachverhalt hinaus, etwa für andere Gebühren oder Abgaben, z. B. Müllabfuhr, Wasser und Abwasser, für Anliegerbeiträge. Gleichfalls erfasst werden die Abrechnungen der Strom- und Gasversorger, Bauabrechnungen nach VOB, Architektenrechnungen nach HOAI, die ärztliche Privatliquidation und die Abrechnungen der Insolvenzverwalter…“)
2. Die Täuschung durch die BSR müsste zu einem Irrtum bei den Anliegern geführt haben. BGH Rdnr. 17: Einem entsprechenden Irrtum unterlagen auch die Adressaten der Rechnungen. Der im Rahmen der Täuschungshandlung maßgebliche Empfängerhorizont spiegelt sich regelmäßig in dem Vorstellungsbild auf Seiten der Empfänger wider. Deshalb kommt es… nicht darauf an, ob die Adressaten sich eine konkrete Vorstellung über die Berechnung der Reinigungsentgelte und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen gemacht haben. Entscheidend ist vielmehr, dass die Empfänger der Zahlungsaufforderungen sich jedenfalls in einer wenngleich allgemein gehaltenen Vorstellung befanden, dass die Tarifberechnung „in Ordnung“ sei, zumal die Höhe der Tarife ihre eigenen finanziellen Interessen unmittelbar berührte (vgl. BGHSt 2, 325; 24, 386, 389; Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 35). Damit gingen sie – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins (vgl. BGHSt 51, 165, 174) – davon aus, dass die Bemessungsgrundlage zutreffend bestimmt und die Tarife nicht manipulativ zu ihren Lasten erhöht wurden. Insofern ist bei ihnen ein Irrtum erregt worden, weil sie auf eine ordnungsgemäße Abrechnung vertrauten und in diesem Bewusstsein auch die Rechnungen der BSR als gesetzeskonforme Zahlungsanforderung ansahen.
3. Da A die Täuschungshandlung nicht selbst begangen hat, müsste der Fall einer mittelbaren Täterschaft vorliegen. BGH Rdnr. 18: Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht bei dem Angeklagten eine mittelbare Täterschaft im Sinne des § 25 Abs. 1 2. Alt. StGB angenommen. Der Angeklagte hat dadurch, dass er den Entscheidungsgremien (einschließlich der Senatsverwaltung als Genehmigungsbehörde) die Tarifvorschläge unter Heranziehung falscher (überhöhter) Bemessungsgrundlagen vorlegte, deren Festlegung erreicht. Damit hat er zugleich die Grundlage für einen weiteren von ihm ausgelösten Kausalverlauf geschaffen, nämlich die Absendung der Zahlungsanforderungen an die anspruchsverpflichteten Anlieger, die eigentliche Betrugshandlung gegenüber den Eigentümern. Damit hat sich der Angeklagte der mit der Rechnungsstellung und Forderungseinziehung befassten (gutgläubigen) Mitarbeiter bedient, die er zu den Täuschungshandlungen gegenüber den Anliegern verleitet hat. Seine Position als Organ innerhalb der BSR und sein besonderes Wissen darum, wie die Tarife zustande gekommen sind, verschafften ihm die notwendige Tatherrschaft.
4. Eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung haben die Adressaten der Rechnungen dadurch getroffen, dass sie die Rechnungen in voller Höhe und damit auch in Höhe der unberechtigten Forderungen bezahlt haben. Insoweit haben sie auch einen Vermögensschaden erlitten.
Zu 1. - 4.: Der BGH hält es unter Rdnr. 19 für möglich, bereits eine Täuschungshandlung des A gegenüber den für die Tariffestsetzung zuständigen Gremien und in der Tariffestsetzung die eigentliche Vermögensverfügung zu sehen. Dann wäre der Angeklagte unmittelbarer Täter, der den Entscheidungsgremien die (falschen) Bemessungsgrundlagen dargelegt oder in seinem Beisein hat darlegen lassen. Da die BSR aufgrund ihrer Stellung zu einer einseitigen Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB berechtigt war, könnte aufgrund dieses hierin begründeten Näheverhältnisses eine vermögensschädigende Verfügung zu Lasten der Eigentümer der Anliegergrundstücke zu sehen sein (….). Die einzelnen Rechnungsstellungen wären dann (mitbestrafte) Nachtaten. Der BGH brauchte dieser Frage nicht weiter nachzugehen, weil A, der Revision gegen seine Verurteilung durch das LG eingelegt hatte, durch die Verurteilung bloß als mittelbarer Täter nicht beschwert war. Hier soll der unter 1. - 4. entwickelten Lösung der Vorzug gegeben werden, weil eine Vermögensverfügung das Vermögen unmittelbar vermindern muss und aus der Möglichkeit zur Tariffestsetzung gemäß § 315 BGB kaum auf eine unmittelbare Vermögensminderung der Anlieger geschlossen werden kann.
5. Weitere Voraussetzung ist die Absicht rechtswidriger Bereicherung.
a) A hat sich zwar nicht selbst bereichern wollen. .Er könnte aber in der Absicht gehandelt haben, die BSR als Dritten zu bereichern. BGH Rdnr. 21: Hierfür genügt es, dass es dem Täuschenden auf den Vermögensvorteil als sichere und erwünschte Folge seines Handelns ankommt, mag der Vorteil auch von ihm nur als Mittel zu einem anderweitigen Zweck erstrebt werden. Nicht erforderlich ist, dass der Vermögensvorteil die eigentliche Triebfeder oder das in erster Linie erstrebte Ziel seines Handelns ist (BGHSt 16, 1; vgl. auch Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 176 f.).
b) Nach den Feststellungen im Sachverhalt wollte A zunächst den von ihm zu verantwortenden Fehler vertuschen, worin keine Bereicherungsabsicht liegt. Außerdem wollte er aber Kostenrisiken ausgleichen und die in der Zielvereinbarung niedergelegten Zahlungen ermöglichen. Damit zielte seine Absicht auch auf eine erneute und erweiterte Vermögensvermehrung der BSR. Eine stoffgleiche Fremdbereicherungsabsicht lag somit vor.
c) Die angestrebte Bereicherung war auch gesetz- und damit rechtswidrig.
6. A müsste auch vorsätzlich gehandelt haben. A kannte den gesamten Vorgang. Er hatte den Ablauf bis hin zur Bereicherung der BSR auch willentlich gesteuert. BGH Rdnr. 22: Der Angeklagte billigte die Mehreinnahmen der BSR nicht nur, sondern sie stellten für ihn einen notwendigen, zudem nicht einmal unerwünschten Nebeneffekt dar. Diese im Übrigen nahe liegende Schlussfolgerung hat das Landgericht auf die finanziellen Unsicherheiten wegen der zuvor abgeschlossenen Zielvereinbarung mit dem Land Berlin gestützt sowie auf sein allgemeines von dem Angeklagten selbst bekundetes Bestreben, zum Wohle des Unternehmens tätig sein zu wollen.
7. A hat insgesamt rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Er ist eines einheitlichen Betruges, begangen in mittelbarer Täterschaft, zum Nachteil der Straßenanlieger schuldig.
IV. A könnte sich weiterhin wegen einer Untreue (§ 266 StGB) in der Variante des Treubruchstatbestandes zum Nachteil der BSR strafbar gemacht haben. Dazu hat der BGH in einem weiteren Urteil zu diesem Komplex Stellung genommen (NJW 2009, 3173: Verurteilung des Leiters der Rechtsabteilung, der ebenfalls den Vorgang kannte und gedeckt hat). Rdnr. 32: Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt bei dem Angeklagten keine Untreue gemäß § 266 StGB zu Lasten der BSR in Betracht. Zwar trifft den Angeklagten eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber seinem Dienstherrn. Es fehlt jedoch an einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB. Der BSR ist durch die betrügerische Tarifbildung ein Vorteil entstanden, weil so höhere Reinigungsentgelte vereinnahmt wurden, als ihr nach der gesetzlichen Regelung zustanden. Der Generalbundesanwalt erwägt die Möglichkeit eines Nachteils in den Ersatzansprüchen und Prozesskosten nach Aufdeckung des Betrugs. Ein solcher Schaden ist aber nicht unmittelbar (BGHSt 51, 29, 33; BGH NStZ 1986, 455, 456…). Er setzt nämlich mit der Aufdeckung der Tat einen Zwischenschritt voraus. Der für die Nachteilsfeststellung notwendige Gesamtvermögensvergleich hat aber auf der Grundlage des vom Täter verwirklichten Tatplans zu erfolgen.
A hat sich nicht nach § 266 StGB strafbar gemacht. Es bleibt bei der Strafbarkeit wegen Betruges.
Zusammenfassung